Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 1511/18

Gründe:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 4286/18 gegen die Schließungsverfügungen in Ziffer II. der Bescheide der Antragsgegnerin vom 20. Juli 2018 und 12. September 2018 wiederherzustellen,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Nach dem dargelegten Maßstab fällt die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus, soweit sich ihr Antrag gegen die Schließungsanordnung in Ziffer II. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 12. September 2018 richtet. Diese Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtswidrig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Antragsgegnerin hat das ihr durch diese Vorschrift eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen einer Schließungsverfügung zu treffen ist, hängt, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und für die die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) grundsätzlich davon ab, ob dem bisher nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, Rn. 46, juris.

Dieser Auffassung schließt sich das beschließende Gericht aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an. Dabei geht die Kammer davon aus, dass diese vom OVG NRW statuierten Vorgaben an die nach § 15 Abs. 2 GewO zu treffende Ermessensentscheidung auch dann zu beachten sind, wenn der Betreiber einer den genannten Kriterien entsprechenden Bestandsspielhalle diese erst nach dem in § 29 Abs. 4 Satz 2 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland – GlüStV – bezeichneten Stichtag und weitergehend sogar erst zu einem Zeitpunkt übernommen hat, zu dem der Glücksspielstaatsvertrag bereits lange in Kraft getreten war. Dass ein solcher Betreiber persönlich nur eingeschränkt auf einen Weiterbetrieb einer dem Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV widerstreitenden Spielhalle vertrauen kann, gebietet keine Ausnahme von den vorstehenden Maßgaben. Denn diese fußen nicht auf einen solchen an die persönlichen Umstände des Betreibers anknüpfenden Vertrauensschutz, sondern auf dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das jedem Betreiber einer Bestandsspielhalle im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, deren Fortbestand in Konkurrenzsituationen von einer behördlichen Auswahlentscheidung abhängt, zugute kommt. Nach dem zitierten Beschluss des OVG NRW hat die Behörde aufgrund dieses Gebots bei ihrer eine angemessene Fristsetzung einschließenden Ermessensentscheidung vor dem Hintergrund der teilweise nicht rückgängig zu machenden wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsaufgabe zu berücksichtigen, dass die Fortführung einer bisher rechtmäßig betriebenen Spielhalle in Rede steht, von denen nach der gesetzgeberischen Konzeption nur einige übrig bleiben sollen, deren Auswahl gesetzlich nur sehr allgemein vorgegeben ist, was nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine einzelfallbezogene Betrachtung und deren gerichtliche Überprüfung erfordert.

Vgl. OVG NRW, a.a.O, Rn. 42.

Diese Erwägungen stellen objektbezogen auf den Betrieb einer Bestandsspielhalle und die aufgrund des Abstandsgebots zwischen mehreren Bestandsspielhallen bestehende Konkurrenzsituation und nicht personenbezogen darauf ab, ob gerade der betroffene Spielhallenbetreiber die Bestandsspielhalle schon vor dem Stichtag des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV betrieben hat. Das berechtigte Interesse des Betreibers einer Bestandsspielhalle, gegen von ihm beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz zu erlangen, ohne bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen zu bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen können, ist von der Frage des Vertrauensschutzes zu unterscheiden, zumal der Vertrauensschutz nur eines von mehreren bei der Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien darstellt.

Danach waren die genannten Maßgaben an die Ermessensausübung vorliegend zu beachten. Die streitgegenständliche Spielhalle unterfiel der fünfjährigen Übergangsfrist, da eine Erlaubnis für diese Spielhalle nach § 33 i GewO vor dem in § 29 Abs. 4 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) festgelegten Stichtag 28. Oktober 2011 erteilt wurde. Für sie liegt ein vollständiger Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vor. Die Erlaubniserteilung hängt allein von der aufgrund des Abstandsgebots nach § 25 Abs. 1 GlüStV gebotenen Auswahlentscheidung ab, weil die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Der Erlaubniserteilung steht insbesondere nicht das Verbundverbot gemäß § 25 Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW entgegen, da die insoweit erforderliche Auswahlentscheidung zwischen den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen 1 und 2 bereits mit streitgegenständlichem Bescheid vom 20. Juli 2018 zu Gunsten der Halle 2 getroffen worden ist. Dass der Antragstellerin selbst erst unter dem 4. Mai 2017 die Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i GewO erteilt wurde und ihr somit bei Übernahme der Spielhalle bewusst sein musste, dass dem weiteren Betrieb nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV das Abstandsgebot entgegenstehen konnte, ist aus den vorstehenden Gründen nicht maßgeblich.

Die Antragsgegnerin hat diese Anforderungen bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 15 Abs. 2 GewO nicht gewahrt. Sie hat die Schließungsverfügung auf einen Monat nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung befristet. Sie hat dabei nicht in den Blick genommen, ob diese Frist zur Ermöglichung einer vorherigen gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung ausreichte. Eine an diese Überprüfung anschließende Abwicklungsfrist hat sie der Antragstellerin nicht eingeräumt.

Soweit sich der Antrag gegen die Schließungsverfügung in Ziffer II. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 20. Juli 2018 richtet, fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.

Diese Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO offensichtlich rechtmäßig. Die betroffene Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 20. Juli 2018 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018– 4 B 179/18 –, juris.

Die Schließungsverfügung vom 20. Juli 2018 ist nach dem Maßstab des §§ 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin aufzugeben, die Spielhalle 1, G. . in E. innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung zu schließen, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat zu Recht angenommen, dass dieser Spielhallenbetrieb materiell rechtswidrig ist. Der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis steht das in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV geregelte Verbundverbot entgegen. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Die von der Antragstellerin betriebene Spielhalle 1 befindet sich in einem Gebäude mit der weiteren von ihr betriebenen Spielhalle 2.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot befreit zu werden. Für eine unbillige Härte im Sinne dieser Vorschrift fehlt es an jeglichem Anhalt. Eine unbillige Härte aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass die Anwendung der Vorschrift zwar dem gesetzlichen Tatbestand entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers im konkreten Einzelfall derart zuwiderläuft, dass ihre Einforderung unbillig erscheint. Die Vorschrift will einer baulichen Verdichtung des Spielhallenangebots entgegenwirken und verhindern, dass Spieler kurzerhand von einer Spielhalle in die nächste wechseln, ohne sich „eine gewisse Abkühlung“ verschafft zu haben. Ein Überhang des gesetzlichen Tatbestands über diese Wertungen des Gesetzgebers ist nicht ersichtlich. Auch in persönlicher Hinsicht ist das Vorliegen eines Härtefalls nicht ersichtlich. Mit der Schließungsanordnung verbundene finanzielle Einbußen stellen regelmäßig die hinzunehmende Folge dar und vermögen grundsätzlich keinen Härtefall zu begründen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin bei Beantragung der Erlaubnis nach § 33 i GewO im März 2017 bereits wissen musste, dass das Verbundverbot der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach dem Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Bescheids und der Antragserwiderung verwiesen, denen die Kammer folgt.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist auch mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich. Ermessensrelevant kann dieses Gebot nach dem oben genannten Maßstab sein, wenn die Erlaubnisfähigkeit des strittigen Spielhallenbetriebs von einer beispielsweise durch das Abstandsgebot veranlassten Auswahlentscheidung zu Gunsten eines Konkurrenten abhängt, die der Betroffene beanstandet. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da die Antragstellerin beide von der Auswahlentscheidung betroffenen Spielhallen betreibt und sie überdies die Auswahl, welche der von ihr betriebenen Spielhallen weiterbetrieben werden soll, selbst getroffen hat. Die Antragstellerin beanstandet die Auswahlentscheidung auch nicht. Sie möchte vielmehr keinen der beiden Spielhallenstandorte aufgeben, was jedoch mit § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV nicht vereinbar ist. Die zur Schließung eingeräumte Frist von einem Monat ab Bekanntgabe ist nicht zu beanstanden. Dass sie nicht ausreicht, um den Betrieb ordnungsgemäß abzuwickeln, legt die Antragstellerin nicht dar. Ihr Einwand, sie habe neue Geldspielgeräte bestellen und sich vertraglich binden müssen, verfängt nicht. Die Antragstellerin musste bei Übernahme des Spielhallenbetriebs wissen, dass das Verbundverbot der Erteilung der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Ihr Vertrauen in den Fortbestand des Betriebs ist daher nicht schutzwürdig, die getätigten Investitionen erfolgten auf eigenes Risiko.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu III. der Ordnungsverfügung vom 20. Juli 2017 genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse, das das Interesse der Antragstellerin, den Betrieb der Spielhalle 1 bis zum Abschluss des Klageverfahrens weiterführen zu können, aus den soeben genannten Gründen überwiegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass die Schließung von zwei Spielhallen angeordnet wurde.