1

Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten um die Anerkennung vor- und nachbereitender Tätigkeiten des Klägers als über die Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst.

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Der Kläger ist Beamter im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten.

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Er ist seit Januar 2011 im Sonderdienst als Gruppenführer tätig und verrichtet einen Mischdienst aus Tagesdienst und 24-Stunden-Dienst.

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Bei einem 24-Stunden-Dienst findet sich der Kläger – nach eigenen Angaben – etwa zwanzig Minuten vor Dienstbeginn in der Wache ein. Er legt zunächst die vorgeschriebene Dienstbekleidung an. Diese verbleibt nach der Schicht auf der Wache und wird einer Fachreinigung unterzogen. Anschließend begibt der Kläger sich in den Keller, um dort seine persönliche Schutzausrüstung – bestehend aus Feuerwehrhelm, Feuerwehrschutzjacke und Überhose, Sicherheitsstiefeln und Arbeitshandschuhen – an sich zu nehmen und diese in die Einsatzhalle zu verbringen. Dadurch wird gewährleistet, dass nach Ruf zum Einsatz die Ausrückbereitschaft innerhalb von zwei Minuten hergestellt wird.

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Nach Dienstende werden sämtliche persönlichen Ausrüstungsgegenstände wieder in den Keller verbracht. Die restliche Dienstbekleidung wird in Wäschesäcke zur Reinigung im Keller abgelegt.

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Darüber hinaus führt der Kläger als Gruppenführer zusätzlich eine funktionsbezogene Fahrzeug- und/oder Gruppenführerübergabe durch. Hinzu kommen Übergaben in seinem Bereich als Sachbearbeiter für Fahrzeug- und Gerätetechnik.

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Diese Aufrüst- und Abrüstzeiten außerhalb der vorgeschriebenen Dienstzeit beruhen nicht auf einer mündlichen oder schriftlichen Anweisung durch Vorgesetzte des Klägers. Sie entsprechen aber der regelmäßigen Handhabung der Beamten auf der Feuerwache.

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Der Kläger beantragte bei der Beklagten am 7. Oktober 2015, seine Umkleidezeit als Arbeitszeit anzuerkennen und für die Jahre 2012 bis 2015 auf die vergütungspflichtige Arbeitszeit anzurechnen.

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Mit Schreiben vom 18. November 2015 lehnte die Beklagte eine Anerkennung der Umkleidezeiten als Arbeitszeit ab. Dem Kläger wurde zudem Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

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Mit Schreiben vom 26. November 2015 legte der Kläger beamtenrechtlichen „Widerspruch“ ein und beantragte, festzustellen, dass der Zeitaufwand für das Auf- und Abrüsten Arbeitszeit sei.

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Mit Schreiben vom 30. Mai 2016 lehnte die Beklagte den von ihr so ausgelegten Antrag des Klägers auf Anerkennung und entsprechende Vergütung von Rüstzeiten als dienstlich angeordnete Mehrarbeit ab. Rüstzeiten seien keine Arbeitszeiten und könnten daher auch keine Mehrarbeit darstellen. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass eine parallele Wertung zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht in Betracht komme, da sich der Kläger in einem Beamtenverhältnis befinde. Das Beamtenverhältnis sei mit sonstigen Dienstverhältnissen nicht vergleichbar. Es sei vom Alimentationsprinzip geprägt, die Besoldung diene der Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts. Bei Arbeitnehmern in einem Beschäftigungsverhältnis stünden hingegen Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt in einem Austauschverhältnis. Der Beamte habe bei Dienstbeginn dienstbereit zu sein, was auch das Anlegen der Dienstkleidung umfasse. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien bei Polizeivollzugsbeamten Zeiten für das An- und Ablegen der Dienstuniform keine Arbeitszeiten, lediglich die Übernahme bestimmter Ausrüstungsgegenstände sei als Arbeitszeit anerkannt worden. Zeiten des An- und Ablegens der Dienstuniform seien als geringfügig anzusehen und vor dem Hintergrund des öffentlich-rechtlichen Dienst– und Treueverhältnisses von dem Beamten hinzunehmen.

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Der Kläger hat am 17. Juni 2016 Klage erhoben.

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Der Kläger hat die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen, soweit sie sich auf einen Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 6. Oktober 2015 bezogen hat.

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Zur Begründung trägt er vor, dass die Klage zulässig sei. Aus den Gesamtumständen ergebe sich auch eine Anfechtung des Bescheides vom 30. Mai 2016. Der Kläger habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, da es sich um eine Vorfrage für die Geltendmachung weiterer Rechtsansprüche handele. Ferner sei der Subsidiaritätsgrundsatz nicht verletzt, da insbesondere Schwierigkeiten im Hinblick auf die Bezifferung eines Leistungsantrages auf zusätzliche Vergütung bestünden. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte setze stillschweigend voraus, dass die Rüstzeiten außerhalb der Dienstzeit vollbracht werden. Er fühlte sich hierzu verpflichtet. Nur so könne die Einsatzbereitschaft zum Wachwechsel sichergestellt werden. Die einschlägigen Regelungen zur Arbeitszeit normierten die streitgegenständliche Problematik nicht, so dass die Beklagte von ihrer Organisationsgewalt, die konkreten Arbeitszeiten festzulegen, keinen Gebrauch gemacht habe. Zudem seien die funktionsbezogene Fahrzeug- und/oder Gruppenführerübergabe sowie das Auf- und Abrüsten der dem Kläger persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände nicht geringfügig und stellten daher Dienst dar.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass der Kläger in der Zeit ab dem 7. Oktober 2015 durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den jedem Feuerwehrbeamten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen über die Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Zur Begründung führt die Beklagte ergänzend aus, dass die Klage bereits gemäß     § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig sei. Der das Klagebegehren ablehnende Bescheid vom 30. Mai 2016 sei nicht ersichtlich angefochten und daher bestandskräftig. Dies stehe jedenfalls einem Ausgleichsanspruch des Klägers entgegen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach– und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

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Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

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Im Übrigen ist die Klage unzulässig.

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Allerdings ist aus dem gesamten Beteiligtenvorbringen zu entnehmen, dass neben der zunächst begehrten Feststellung, dass die streitgegenständlichen Tätigkeiten Arbeitszeit sind, auch die Feststellung, dass der Kläger über die geschuldete Arbeitszeit hinausgehend Dienst geleistet hat, umfasst war. Dementsprechend hat der Kläger seinen Antrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung präzisiert.

27

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. November 2016 – 6 A 2250/14 –, juris Rn. 59 f.

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Die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO ist auch statthaft.

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Der Kläger hat ein i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Überprüfung gestellt.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. November 2016 – 6 A 2250/14 –, juris Rn. 62.

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Der Kläger hat aber kein Feststellungsinteresse.

32

Ein Feststellungsinteresse kommt allein dann in Betracht, wenn möglicherweise weitergehende Ansprüche auf das Erbringen von zusätzlicher Arbeitszeit oder geleistetem Dienst gestützt werden können. Die Geltendmachung von solchen Ersatzansprüchen in einem weiteren Prozess ist abhängig davon, dass ein Ersatzanspruch jedenfalls nicht offensichtlich aussichtslos ist.

33

Vgl. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom29. September 2014 – 1 K 5363/13 –, juris Rn. 17.

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Ein – hier allein in Betracht kommender – beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben besteht offensichtlich nicht.

35

Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch findet seine Rechtsgrundlage im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im öffentlichen Recht Anwendung findet. Der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt eine von Rücksicht und Redlichkeit geprägte gegenseitige Pflichterfüllung. Geschützt wird das Vertrauen darauf, dass sich der jeweils andere bei seiner Pflichterfüllung an diesen Maßstäben orientiert. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben können daher nur Ansprüche hergeleitet werden, soweit der (vermeintliche) Anspruchsinhaber auf die Pflichterfüllung des anderen in der gewünschten Weise vertrauen darf, soweit dessen Vertrauen also schutzwürdig ist.

36

Ein schutzwürdiges Vertrauen eines Beamten ist aber ausgeschlossen, wenn der Dienstherr eine klare Weisung zu Fragen der Arbeitszeit trifft und der Beamte ungeachtet dessen aufgrund eigenen Entschlusses diese entgegen der bestehenden Weisung ausweitet. Kraft seines Organisationsermessens steht es allein dem Dienstherrn zu, die konkrete Arbeitszeit der Beamten festzulegen und durch das Weisungsrecht gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG zu bestimmen.

37

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 45/17 –, juris Rn. 12 ff.

38

Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Vertrauen des Klägers nicht schutzwürdig.

39

Es fehlt zwar vorliegend an einer gesetzlichen Regelung oder einem Erlass, durch die der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsgewalt die Dienstleistungspflicht des Beamten konkretisiert,

40

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 45/17 –, juris Rn. 15 ff.

41

aber es besteht auch in sonstiger Hinsicht keine dienstliche Weisung gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG, das Auf- und Abrüsten sowie die Übergabe und Übernahme außerhalb der festgesetzten Dienstzeit vorzunehmen.

42

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 45/17 –, juris Rn. 20 zum Ersatzanspruch bei ausdrücklicher dienstlicher Anordnung.

43

Der vom Beamten geschuldete Dienst besteht in der Pflicht, während eines bestimmten Zeitraumes an einem bestimmten Ort die jeweils übertragenen Dienstobliegenheiten zu erfüllen. Diese Pflicht wird durch einen verbindlichen Dienstplan nach Zeit und Ort konkretisiert.

44

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 14/03 –, juris Rn. 17.

45

Eine die Verbindlichkeit der im Dienstplan getroffenen Regelung auflösende, ausdrückliche oder konkludente Weisung lag nicht vor.

46

Eine Dienstleistungspflicht außerhalb der im Dienstplan konkretisierten Zeiten kann zwar durch dienstliche Weisung begründet werden. Zwischen den Beteiligten ist aber unstreitig, dass keine ausdrückliche dienstliche Anordnung dahingehend bestand, dass dienstvor- und nachbereitende Tätigkeiten zusätzlich zur durch den Dienstplan vorgesehenen Dienstzeit jeweils vor Dienstbeginn bzw. nach Dienstende zu erfolgen hätten.

47

Eine dienstliche Anordnung kann grundsätzlich auch konkludent erteilt werden. Dies befreit den Vorgesetzten aber nicht von der Notwendigkeit, dass eine Anordnung in diesem Sinne klar, bestimmt und verbindlich zu sein hat, um eine Befolgenspflicht des Beamten auszulösen. An einer solchen Bestimmtheit und Verbindlichkeit mangelt es vorliegend, denn eine bloße gemeinsame Überzeugung, eine Gewohnheit oder eine Gepflogenheit zwischen den Beteiligten können eine Befolgenspflicht nicht auslösen. Einer wie hier erfolgten faktischen Duldung der Tätigkeiten des Klägers außerhalb des Dienstes fehlt der Charakter einer konkreten und verbindlichen Weisung. Insbesondere einem Verhalten, welches – auch vom Kläger – "allgemein als dienstliche Notwendigkeit empfunden" worden ist, fehlt die erforderliche Verbindlichkeit, die selbst dann nicht hergestellt würde, wenn diese "Empfindung" zum Teil auch bei den Vorgesetzten des Klägers bestanden haben sollte.

48

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 45/17 –, juris Rn. 23 f.

49

Denn es obliegt allein dem Dienstherrn, die allgemeine Sicherheit während des Wachwechsels zu gewährleisten. Hierfür trägt der Dienstherr die Verantwortung, nicht der Beamte.

50

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 2018 – 2 C 45/17 –, juris Rn. 18.

51

Indem weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Weisung erging, brachte der Dienstherr im Umkehrschluss zum Ausdruck, dass Dienst nur gemäß der im Dienstplan konkretisierten Dienstzeiten zu erfolgen hat. Einer ausdrücklichen Untersagung des An- und Ablegens der Ausrüstungsgegenstände und der Übergabe sowie Übernahme außerhalb der regulären Schichtdauer bedurfte es daneben nicht. Die konkreten Dienstpflichten des Beamten werden regelmäßig (allein und ausreichend) durch eine positive Beschreibung konkretisiert.

52

Vgl. zu letzterem Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom20. September 2018 – 2 C 45/17 –, juris Rn. 16.

53

Ein Ausgleichsanspruch lässt sich auch nicht aus § 61 Abs. 1 LBG NRW herleiten.

54

Es fehlt jedenfalls an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit, die durch Verwaltungsakt und nicht durch innerdienstliche Weisung erfolgt. So sieht auch § 10 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vor, dass eine schriftliche Anordnung oder Genehmigung erfolgen muss.

55

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. November 2016 – 6 A 2250/14 –, juris Rn. 66 ff.

56

Da dem Kläger das Feststellungsinteresse bereits mangels Möglichkeit eines Ausgleichanspruchs fehlt, kommt es auf die vom Beklagten eingewandte Bestandskraft des Schreibens vom 30. Mai 2016 nicht entscheidungserheblich an.

57

II.

58

Soweit das Verfahren eingestellt wurde, beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO.

59

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO erfolgt.