1

G r ü n d e:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage vom        00.00.0000 gegen die Abschiebungsanordnung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom        00.00.0000 anzuordnen,

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ist bei nicht an der Fassung des Antrags, sondern am Rechtsschutzbegehren der Antragssteller orientierter Auslegung (§ 88 VwGO) auf das aus dem Tenor ersichtliche Rechtsschutzbegehren gerichtet.

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In dieser Auslegung ist der Antrag zulässig. Insbesondere ist er statthaft.

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Die Klage gegen die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung in Ziffer 3. des angegriffenen Bescheides hat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 75 Abs. 1  i.V.m. § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Asylgesetz (AsylG) keine aufschiebende Wirkung, weil kein Fall des § 38 Abs. 1 AsylG vorliegt. Der Antrag ist fristgerecht gestellt worden. Er ist gemäß § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids erhoben worden. Das Bundesamt hat den Bescheid unter dem        00.00.0000 versandt. Mangels aktenkundigen Abgangsvermerks kann der Bekanntgabezeitpunkt nicht nach § 41 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) zu bestimmen. Der Prozessbevollmächtigte hat vorgetragen, dass er den Bescheid am        00.00.0000 erhalten hat. Mit Antragstellung am         00.00.0000 hat er damit die nach § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG für die Antragserhebung geltende Frist von einer Woche ab Bekanntgabe gewahrt.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage im Fall des hier einschlägigen § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat abzuwägen zwischen dem sich aus § 75 AsylG ergebenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung und dem Interesse der Antragsteller an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Insoweit ordnet § 71a Abs. 4, § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG an, dass die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden darf, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Abschiebungsandrohung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BvR 1516/93 –, juris Rn. 93 ff.

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Das ist hier – nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen – summarischen Prüfung unter Zugrundelegung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG) der Fall.

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Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung ist § 34 Abs. 1 i.V.m. § 71a Abs. 1 und 4, § 29 Abs. 1 Nr. 5, 2. Variante AsylG. Nach diesen Vorschriften erlässt das Bundesamt nach §§ 59 und 60 Abs. 10 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) eine schriftliche Abschiebungsandrohung (unter Bestimmung einer Ausreisefrist von einer Woche, § 38 Abs. 2 AsylG), wenn ein Zweitantrag nach § 71a AsylG vorliegt, auf den ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird.

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Ein Zweitantrag liegt nach § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) vorliegen; die Prüfung obliegt dem Bundesamt. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber die in § 71 AsylG vorgesehene besondere Behandlung von Folgeanträgen auf den Fall erstreckt, dass dem Asylantrag des Antragstellers ein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder Vertragsstaat vorausgegangen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 1 C 4/16 –, juris Rn. 24 f.

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Ein erfolgloser Abschluss des in einem anderen Mitgliedstaat betriebenen Asylverfahrens setzt voraus, dass der dortige Asylantrag entweder unanfechtbar, also rechtskräftig, abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig eingestellt worden ist. Dieser erfolglose Abschluss des Asylverfahrens muss gesichert feststehen. Der Nachweis obliegt dem Bundesamt im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 1 C 4/16 –, juris Rn. 29; BayVGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 – 13a B 15.50069 u.a. –, juris Rn. 24 ff.; VG München, Beschluss vom 3. April 2017 – M 21 S 16.36125 -, m.w.N., VG Augsburg, Beschluss vom 1. März 2017 – Au 2 S 17.30752 –, Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 7. September 2016 – 1 B 54/16 -, jeweils juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. November 2017 – 10 L 3056/17.A. –, (noch) unveröffentlicht; Marx, AsylG, 9. Auflage 2017, § 71a Rn. 12; kritisch: Schönenbroicher, in: Kluth/Heusch, Beck’scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand: 1. Februar 2017, § 71a Rn. 2.1.

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Ist dem Bundesamt der aktuelle Stand des Verfahrens in dem anderen Mitgliedstaat nicht bekannt, muss es diesbezüglich zunächst weitere Ermittlungen anstellen, insbesondere im Rahmen des für den Informationsaustausch vorgesehenen „Info-Request“. Erforderlich sind stets die Informationen zum Verfahrensstand und zum Tenor einer gegebenenfalls getroffenen Entscheidung in dem Mitgliedstaat und zudem – im Hinblick auf die Beurteilung der Voraussetzungen nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG – zumindest in der Regel die Entscheidungsgründe der Ablehnung in dem anderen Mitgliedstaat.

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Vgl. hierzu VG München, Beschluss vom 3. April 2017 – M 21 S 16.36125 –, m.w.N., VG Augsburg, Beschluss vom 1. März 2017 – Au 2 S 17.30752 –, Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 7. September 2016 – 1 B 54/16 -, jeweils juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. November 2017 – 10 L 3056/17.A. –, (noch) unveröffentlicht.

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Der Asylantragsteller selbst ist in der Regel nicht in der Lage, über den Verfahrensablauf ausreichend und verlässlich Auskunft zu geben. Kann das Bundesamt im Ergebnis keine gesicherten Erkenntnisse über den Ausgang des Erstverfahrens erlangen, muss es dem jeweiligen Antragsteller die Möglichkeit einräumen, das Verfahren fortzuführen, ohne dass sein Antrag als Zweitantrag behandelt wird.

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Vgl. VG Cottbus, Beschluss vom 9. März 2017 – 1 L 367/16.A –; VG Greifswald, Beschluss vom 24. Februar 2017 – 4 B 41/17 As HGW –; VG Hannover, Beschluss vom 12. Januar 2017 – 10 B 7714/16 -; VG München, Beschluss vom 3. Januar 2017 – M 23 S 16.34080 –; VG Augsburg, Beschluss vom 8. Dezember 2016 – Au 3 S 16.32229 –, m.w.N. und Beschluss vom 28. Dezember 2016 – Au 5 S 16.33030 –; VG Chemnitz, Beschluss vom 15. Dezember 2016 – 6 L 922/16.A –; VG Schwerin, Urteil vom 8. Juli 2016 – 15 A 190/15 As –, jeweils juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. November 2017 – 10 L 3056/17.A. –, (noch) unveröffentlicht.

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Nach diesen Maßstäben liegt kein Zweitantrag vor.

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Der Antragsteller hat in der Anhörung am       00.00.0000 bekundet, N.     habe seinen Asylantrag abgelehnt (Bl. 40 VV). Dort habe er neun Jahre gelebt. Nigerianer würden dort meist abgeschoben. Ein Informationsersuchen nach Artikel 34 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Bundesamtes an die Republik N.     ergab, dass der Asylantrag des Antragstellers vom     00.00.0000 dort am   00.00.0000 abgelehnt worden ist. Weitere Erkenntnisse sind nicht aktenkundig belegt.

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Der in N.     gestellte Asylantrag hat noch keinen Antrag auf die Gewährung subsidiären Schutzes im Sinne des § 4 AsylG umfasst. Die bei Antragstellung noch maßgebliche Verordnung  (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003, ABl. L 50, S. 1 (im Folgenden Dublin-II-VO), enthielt eine Definition des Asylantrags, der (allein) das Ersuchen um internationalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention, d. h. die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft im Sinne des § 3 AsylG, beinhaltete. Erst seit dem Inkrafttreten der Dublin-III-VO vom 26. Juni 2013 sowie der Qualifikationsrichtlinie vom 13. Dezember 2011 erfasst ein Asylantrag nach europäischem Recht auch das Begehren auf Zuerkennung subsidiären Schutzes (vgl. Art. 2 Buchstabe b Dublin III-VO in Verbindung mit Art. 2 Buchstabe h Qualifikationsrichtlinie).

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Kammer, Beschluss vom 27. März 2018 – 9a L 560/18.A, S. 9 des Entscheidungsabdrucks, n.v. Vgl. auch VG Trier, Urteil vom 10. Februar 2016 – 5 K 3875/15.TR –, juris Rn. 52 ff.; VG Hamburg, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 1 AE 2790/16 –, juris Rn. 9 f.; vgl. auch VG München, Beschluss vom 20. November 2017 – M 11 S 17.48158 – juris, Rn. 29.

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Entsprechend erweitert auch die Asylverfahrensrichtlinie (Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013) in Art. 2 Buchstabe b) die Definition des Antrags auf internationalen Schutz auf das Ersuchen eines Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen um Schutz durch einen Mitgliedstaat, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass er die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder die Gewährung des subsidiären Schutzstatus anstrebt, und der nicht ausdrücklich um eine andere, gesondert zu beantragende Form des Schutzes außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2011/95/EU ersucht. Zuvor hatte die Asylverfahrensrichtlinie (Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005) in Art. 2 Buchstabe b als „Asylantrag“ definiert den von einem Drittstaatsangehörigen oder einem Staatenlosen gestellten Antrag, der als Ersuchen um internationalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention betrachtet werden kann. Jedes Ersuchen um internationalen Schutz wird als Asylantrag betrachtet, es sei denn, die betreffende Person ersucht ausdrücklich um eine andere Form des Schutzes, die gesondert beantragt werden kann. Gesondert beantragt werden konnte bereits seit dem        00.00.0000 seinerzeit namentlich subsidiärer Schutz nach Maßgabe der Qualifikationsrichtlinie (Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004). Die Behörden der Mitgliedstaaten waren nach Art. 2 lit. g), Art. 15 und Art. 18 der Richtlinie 2004/83/EG verpflichtet, auf Antrag über die Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus zu entscheiden.

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Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass ein abgelehnter Asylantrag auch die Ablehnung des Begehrens auf subsidiären Schutz einschloss.

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A.A. VG Minden, Beschluss vom 31. Juli 2017 – 10 L 109/17.A –, Rn. 39 - 42, juris.

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Zum Einen war ein gesonderter Antrag erforderlich. Weiterhin musste Art. 2 lit. b) RL 2013/32/EU gemäß Art. 51 Abs. 1 RL 2013/32/EU erst bis zum 20. Juli 2015 umgesetzt werden und umfasste der Begriff „Antrag“ oder „Asylantrag“ gemäß Art. 2 lit. b) der vorher maßgeblichen Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 (ABl. L 326, S. 13, sog. Verfahrensrichtlinie I) nur den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft. An diese Definition des Asylantrags knüpft § 71a Abs. 1 AsylG an, indem er auf den erfolglosen Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten. Etwaige jenseits des nach den einschlägigen verfahrensrechtlichen Definitionen des Asylantrags gestellte Anträge nimmt § 71a AsylG nicht in Bezug. Anknüpfungspunkt sind vielmehr die Asylverfahrensrichtlinien und die Dublin-Verordnungen, die den Antrag auf subsidiären Schutz erst nachträglich als Teil des Asylantrags definiert haben.

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Kammer, Beschluss vom 27. März 2018 – 9a L 560/18.A, S. 9 des Entscheidungsabdrucks, n.v.; VG München, Beschluss vom 3. April 2017 – M 21 S 16.36125 –, Rn. 18, juris; VG München, Beschluss vom 20. November 2017 – M 11 S 17.48158 –, Rn. 27, juris.

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Es ist daher davon auszugehen, dass Letzteres noch nicht Gegenstand des zunächst in N.     betriebenen Asylverfahrens war und die Auskunft der  Behörden, dass ein Antrag auf internationalen Schutz am   00.00.0000 abgelehnt worden war, allein auf Grundlage der seinerzeit geltenden europäischen Asylverfahrensrechtslage und der in den einschlägigen Bestimmungen festgelegten, engen Definition des Asylantrags bzw. Antrags auf internationalen Schutz zu verstehen sein kann. Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Demgegenüber umfasst der am        00.00.0000 in E.           gestellte Asylantrag gemäß § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG auch den Antrag auf Zuerkennung subsidiären Schutzes im Sinne des § 4 AsylG. Da über dieses Begehren auf der Grundlage der bisherigen Erkenntnisse nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Asylantrags in H.            entschieden worden ist, handelt es sich insoweit nicht um einen Zweitantrag im Sinne des § 71a AsylG.

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Statt aller mit dieser Schlussfolgerung in entsprechenden Fallgestaltungen Kammer, Beschluss vom     00.00.0000 –, S. 9 des Entscheidungsabdrucks, n.v und VG Trier, Urteil vom 10. Februar 2016 – 5 K 3875/15.TR –, juris Rn. 57.

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Das beschließende Gericht hat die Prüfung, ob dem Antragsteller subsidiärer Schutz zuzuerkennen ist, nicht selbst vorzunehmen.

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Dies gilt selbst dann, wenn – was hier keiner Entscheidung bedarf – die Ablehnung des Asylantrags als offensichtlich unbegründet nach § 29a Abs. 1 AsylG in Betracht kommen sollte, sodass im Falle der Verneinung der Voraussetzungen des subsidiären Schutzstatus nach § 36 Abs. 1 AsylG ebenfalls eine einwöchige Ausreisefrist und nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG die Androhung der Abschiebung nach deren Ablauf zu verfügen gewesen wäre. In diesem Fall käme es nicht nur zu einem Austausch der Rechtsgrundlage hinsichtlich der einwöchigen Ausreisefrist und der Androhung der Abschiebung nach deren Ablauf in Ziffer 3. des Bescheids, was grundsätzlich zulässig wäre, sondern auch zu einer unzulässigen Umdeutung des zugrunde liegenden Ausspruchs in Ziffer 1. des Bescheids. Denn wenn das Gericht den Ausspruch, die Asylanträge seien als unzulässig abzulehnen, durch den Ausspruch, sie seien als offensichtlich unbegründet abzulehnen, ersetzte, würde dies die Ziffer 2. des Bescheides in einer Weise verändern, die nicht mehr die Voraussetzungen einer nach § 47 VwVfG zulässigen Umdeutung erfüllte. Eine Umdeutung im Sinne von § 47 VwVfG setzt nämlich voraus, dass der Verwaltungsakt, in den umgedeutet wird, in dem fehlerhaften Verwaltungsakt bereits „enthalten“ bzw. „eingeschlossen“ ist.

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Kammer, Beschluss vom     00.00.0000 –, S. 11 des Entscheidungsabdrucks, n.v.; vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 47 Rn. 33.

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Dies wäre hier nicht der Fall. In der Entscheidung, ein Asylantrag sei unzulässig, ist nicht die Entscheidung enthalten, den Asylantrag als (offensichtlich) unbegründet abzulehnen. Wegen der angenommenen Unzulässigkeit des Antrags hat die Behörde über dessen Begründetheit gerade keine Entscheidung getroffen.

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Vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 1 AE 2790/16 –, juris Rn. 24.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben.