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Gründe:

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Mit seinem wörtlich gestellten Antrag,

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die aufschiebende Wirkung dieser Klage anzuordnen,

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bezieht sich der anwaltlich nicht vertretene Antragsteller auf seine am 26. November 2018 im Verfahren 9a K 5971/18.A gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. November 2018 – Az– erhobene Klage, mit der er wörtlich beantragt, den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Az.   ) vom 20. November 2018 in Ziffer 1. aufzuheben, die Beklagte zu verpflichten, ihn als Asylberechtigten anzuerkennen und die Flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 AsylG zuzuerkennen, hilfsweise, subsidiären Schutz gemäß § 4 AsylG zu gewähren, weiter hilfsweise, festzustellen, dass Abschiebungsverbote gemäß § 60 V und VII 1 AufenthG vorliegen.

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Bei verständiger Würdigung seines Vorbringens (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) ist Rechtsschutzziel des Antragstellers im Eilverfahren,

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die aufschiebende Wirkung der im Verfahren 9a K 5971/18.A gegen die in Ziffer 1. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 20. November 2018 (Az.) enthaltene Ablehnung seines Asylfolgeantrags als unzulässig anzuordnen,

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hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2018 (Az.) enthaltene Abschiebungsandrohung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG im Hauptsacheverfahren vorläufig nicht vollzogen werden darf.

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Mit der in Ziffer 1. des in der Hauptsache angegriffenen Bescheides enthaltenen Regelung wurde das als Folgeantrag erfasste Begehren des Antragstellers als unzulässig abgelehnt. In den Fällen, in denen eine Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 des Asylgesetzes (AsylG) ergeht, ist die Anfechtungsklage die statthafte Klageart im Hauptsacheverfahren. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung zum Folgeantrag die Verpflichtungsklage als allein zulässige Klageart betrachtet worden war, ist daran aufgrund der Weiterentwicklung des Asylverfahrensrechts durch das Integrationsgesetz vom 31. Juli 2016 (BGBl. I, S. 1939), insbesondere der Neufassung des § 29 AsylG durch Art. 6 dieses Gesetzes, nicht festzuhalten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 1 C 4.16 – juris Rn. 16 ff.

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Vor diesem Hintergrund ist nunmehr auch in den Fällen, in denen das Bundesamt – wie hier – keine erneute Abschiebungsandrohung gemäß §§ 71 Abs. 4, 34 bis 36 AsylG erlassen hat, vorläufiger Rechtsschutz gegen drohende Abschiebungsmaßnahmen nicht mehr nach § 123 Abs. 1 VwGO, sondern nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Gegenstand des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist dann die in der Hauptsache mit der Anfechtungsklage angegriffene Ablehnung des Asylfolgeantrags als unzulässig.

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VG München, Beschluss vom 08. Mai 2017 – M 2 E 17.37375 –, Rn. 12 f., juris;

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Die gegen die Ablehnung des Folgeantrags als unzulässig gerichtete Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung, weil insbesondere kein Fall der §§ 75 Abs. 1, 38 Abs. 1 AsylG vorliegt. Gemäß § 71 Abs. 4 AsylG sind, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht vorliegen, die §§ 34, 35 und 36 AsylG entsprechend anzuwenden. Es liegt damit kein „sonstiger Fall“ im Sinne des § 38 Abs. 1 AsylG vor, bei dem eine Anfechtungsklage gemäß § 75 Abs. 1 AsylG aufschiebende Wirkung hätte. Dies gilt auch dann, wenn es einer erneuten Abschiebungsandrohung nach § 71 Abs. 4 i.V.m. § 34 ff. AsylG nicht bedarf, weil eine nach Stellung des früheren Asylantrags ergangene Abschiebungsandrohung oder -anordnung vollziehbar geworden ist (§ 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG),

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Vgl. VG München, Beschluss vom 08. Mai 2017 – M 2 E 17.37375 –, Rn. 13, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 28. Februar 2018 – Au 6 E 18.30245 –, Rn. 23, juris; VG Dresden, Beschluss vom 11. September 2017 – 13 L 1004/17.A –, Rn. 19, juris

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Wird dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprochen, dürfen aus der Ablehnung des Folgeantrags einstweilen keine Folgen mehr gezogen werden bzw. ist von einer vorläufigen Wirksamkeitshemmung auszugehen. Der betroffene Ausländer ist im Ergebnis zumindest so zu stellen, als sei über seinen Folgeantrag noch nicht entschieden. Damit scheidet – was zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich, aber auch ausreichend ist – insbesondere eine Abschiebung des Ausländers einstweilen aus.

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Vgl. VG München, Beschluss vom 08. Mai 2017 – M 2 E 17.37375 –, Rn. 14, juris m.N.

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In der Hauptsache ist die in Ziffer 2. des Bescheides enthaltene Ablehnung einer Abänderung des Ausgangsbescheides zu den Feststellungen zu § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG hilfsweise durch eine Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage zur verwaltungsgerichtlichen Prüfung zu stellen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 1 C 4.16 – Rn. 20, juris.

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Vor diesem Hintergrund kommt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur ein Antrag nach § 123 VwGO in Betracht, der im Hilfsverhältnis zu dem gegen Ziffer 1. des in der Hauptsache angegriffenen Bescheides gerichteten Antrag steht. Insoweit ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dem Bundesamt aufzugeben, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die im Ausgangsbescheid enthaltene Abschiebungsandrohung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG im Hauptsacheverfahren vorläufig nicht vollzogen werden darf.

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Vgl. auch VG Augsburg, Beschluss vom 28. Februar 2018 – Au 6 E 18.30245 –, Rn. 25, juris; vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 3a L 953/18.A – n.v.

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Von den so verstandenen Anträgen hat der Hauptantrag Erfolg.

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Der gegen Ziffer 1. des in der Hauptsache angegriffenen Bescheides gerichtete Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er nicht verfristet, weil die Wochenfrist gemäß § 36 Abs. 3 AsylG mangels erneut erlassener Abschiebungsandrohung (§ 71 Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 AsylG) nicht gilt. Vielmehr besteht für den gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Antrag das geforderte Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klage in der Hauptsache zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben wurde.

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Der Antrag ist begründet.

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Die aufschiebende Wirkung der Klage ist anzuordnen. In der von § 71 Abs. 4 AsylG geforderten entsprechenden Anwendung des § 36 Abs. 4 AsylG darf die aufschiebende Wirkung der Klage nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen.

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Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO hängt ab von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Rechtmäßigkeit des sofort vollziehbaren Verwaltungsakts nach dem Maßstab des nach dem Maßstab des § 36 Abs. 4 AsylG ernstlich zweifelhaft ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. An der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme besteht kein öffentliches Interesse. Wird sich hingegen der angegriffene Bescheid nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erweisen, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

25

Es bestehen in der Sache bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen und nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ernstliche Zweifel daran, dass das Bundesamt den Asylantrag des Antragstellers als Folgeantrag behandeln und als unzulässig ablehnen konnte.

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Rechtsgrundlage für eine erneute Sachprüfung des Asylbegehrens durch die Antragsgegnerin im Folgeantragsverfahren ist § 71 Abs. 1 AsylG. Danach ist für den Fall, dass ein Ausländer, bei dem ein Asylantrag zurück genommen oder unanfechtbar abgelehnt worden ist, erneut einen Asylantrag (Folgeantrag) stellt, ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) vorliegen.

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Ein Folgeantrag liegt hier nach summarischer Prüfung nach Sichtung und Würdigung der vom Bundesamt übermittelten Beiakten nicht vor. Der Antragsteller befindet sich nach summarischer Prüfung nach wie vor in einem Asylerstverfahren, das nach § 33 Abs. 5 Satz 5 AsylG durch das Bundesamt nach Einstellung des Asylverfahrens mit Bescheid vom 25. August 2017 und Aufhebung dieses Bescheides auf seinen Antrag vom 5. September 2017 hin wieder in dem Verfahrensabschnitt aufgenommen wurde, in dem es eingestellt wurde. Damit befand sich der Antragsteller mit der Wiederaufnahme des Verfahrens erneut im Erstverfahren. Demgegenüber ist das als Folgeantrag erfasste Ersuchen des Antragstellers nicht als Folgeantrag zu qualifizieren, weil das Erstverfahren nach summarischer Prüfung noch schwebt. Für einen Folgeantrag wäre es erforderlich gewesen, dass die Regelung des § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG eingreift. Dies ist jedoch nicht der Fall.

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§ 33 Abs. 5 AsylG bestimmt, dass das Bundesamt insbesondere im Fall des Eingreifens der Rücknahmefiktion wegen Nichtbetreibens (§ 33 Abs. 1 AsylG) das Asylverfahren einstellt (Satz 1). Ein Ausländer, dessen Asylverfahren gemäß Satz 1 eingestellt worden ist, kann die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen (Satz 2). […] Stellt der Ausländer einen neuen Asylantrag, so gilt dieser als Antrag im Sinne des Satzes 2 (Satz 4). Das Bundesamt nimmt die Prüfung in dem Verfahrensabschnitt wieder auf, in dem sie eingestellt wurde (Satz 5).

29

Nach § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG ist abweichend von Satz 5 das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen und ein Antrag nach Satz 2 oder Satz 4 als Folgeantrag (§ 71) zu behandeln, wenn die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt (Nr. 1) oder das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war (Nr. 2).

30

Der Antragsteller hat mit dem Antrag vom 22. Juni 2018 keinen Antrag nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG gestellt. Dies hätte vorausgesetzt, dass das Verfahren nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG eingestellt worden wäre. Hieran fehlt es. Die Antragsgegnerin hat den Bescheid vom 25. August 2017 aufgehoben und das Verfahren wiederaufgenommen. Das Verfahren ist nicht durch eine Einstellungsentscheidung gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG beendet worden. Die Einstellung ergibt sich nicht aus dem Bescheid vom 28. Februar 2018. Dieser Bescheid ist dem Antragsteller gegenüber aber nach summarischer Prüfung nicht wirksam geworden. Er ist nicht ordnungsgemäß zugestellt worden (§§ 41 Abs. 5 VwVfG, 4 VwZG).

31

Der Bescheid wurde am 28. Februar 2018 an die dem Bundesamt bekannte Wohnanschrift des Antragstellers, unter der er auch den hier anhängigen Antrag gestellt hat, adressiert als Einschreiben zur Post gegeben (Bl. VV). Das Einschreiben wurde nicht abgeholt („non réclamé“ – ebenda, Bl.) und gelangte als Postrückläufer zum Bundesamt zurück.

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Dies genügt nicht den Anforderungen des § 4 VwZG. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 VwZG wäre zum Nachweis der Zustellung durch die Post mittels Einschreiben mit Rückschein gerade die Vorlage des Rückscheines erforderlich. Einen solchen gibt es hier nicht und kann es auch nicht geben, da der Umschlag mit dem Bescheid darin unstreitig von der Post an das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zurückgesandt wurde. Unabhängig davon, ob § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG überhaupt auf Einschreiben mit Rückschein - und nicht nur auf sonstige Übergabeeinschreiben - anwendbar ist, ergibt sich daraus ebenfalls keine Zustellung, denn es steht fest, dass der Bescheid nicht anderweitig aufgrund der postalischen Versendung zugegangen ist, § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 und Satz 3 VwZG. Im Ergebnis gilt, dass, sollte ein Bescheid durch eingeschriebenen Brief zugestellt werden, der eingeschriebene Brief aber seitens der Post an den Absender zurückgesandt wurde, weil die Auslieferung nicht möglich war, so fehlt es auch dann an einer förmlichen Zustellung, wenn der Brief in der Zwischenzeit bei dem Postamt hinterlegt und der Empfänger davon benachrichtigt worden war.

33

BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 1970 – VIII C 137.69 –, juris, Ls.; VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2013 – 17 K 6052/12.A –, Rn. 22, juris; VG Augsburg, Urteil vom 08. Juni 2011 – Au 6 K 11.30166 –, Rn. 36, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 41 Rn. 72.

34

Es ist nach summarischer Prüfung der Beiakten des Bundesamtes nicht ersichtlich, dass der Antragsteller das Schriftstück anderweitig erhalten oder seinen Zugang über das schlichte Nichtabholen hinaus treuwidrig vereitelt hätte.

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Vgl. zum Aspekt der treuwidrigen Vereitelung VG Hamburg, Urteil vom 27. November 1996 – 22 VG 2003/95 –, Rn. 28, juris m.N. zur st. Rspr. des BVerwG.

36

Der Bescheid gilt auch nicht aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG als zugestellt. Darauf, ob der Antragsteller über die Zustellungsfiktion gemäß § 10 Abs. 7 AsylG ordnungsgemäß belehrt worden ist, kommt es deshalb nicht an.

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§ 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG sieht vor, dass die Zustellung mit der Aufgabe zur Post als bewirkt gilt, wenn die Sendung dem Ausländer nicht zugestellt werden kann, selbst wenn die Sendung als unzustellbar zurückkommt. Voraussetzung für den Eintritt dieser Fiktionswirkung ist jedoch, dass der erfolglose Zustellversuch ordnungsgemäß erfolgt ist, was unter anderem dann nicht der Fall ist, wenn an der letzten bekannten Anschrift nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungszustellungsgesetzes hätte ordnungsgemäß zugestellt werden können, dies aber zu Unrecht unterblieben ist.

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Vgl. VG Münster, Urteil vom 22. Juni 2018 – 7 K 5191/16.A –, juris Rn. 19 ff. m.w.N.

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Hiervon ausgehend greift die Zustellungsfiktion vorliegend nicht ein. Der Antragsteller war nach summarischer Prüfung durchgehend unter der Anschrift, an die zugestellt werden sollte, nach seinen eigenen Angaben und dem Inhalt der beigezogenen Akten wohnhaft, sodass eine ordnungsgemäße Zustellung also hätte erfolgen können. Es fällt in die Risikosphäre der Antragsgegnerin, die sachgerechte Zustellungsart zu wählen.

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Eine Entscheidung über den Hilfsantrag erübrigt sich wegen des Erfolgs des Hauptantrages.

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Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auf Grund der nach summarischer Prüfung fehlgeschlagenen Zustellung des Bescheides vom 28. Februar 2018 eine Abschiebungsandrohung nicht wirksam ergangen sein dürfte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG.