Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 1698/18

beschlossen:

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

2. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 1.200,00 € festgesetzt.

Gründe:

1. Die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 VwGO in Verbindung mit § 114 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Hinreichende Aussicht auf Erfolg bedeutet einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe verweigert werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen ist, aber doch fernliegt. Dabei dürfen die Fachgerichte die Anforderungen an die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung mit Blick auf den aus Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit nicht überspannen. Schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden, sondern müssen auch von wirtschaftlich schlecht Gestellten einer prozessualen Klärung in der Hauptsache zugeführt werden können.

Vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 28. Januar 2013 –1 BvR 274/12 –, NJW 2013, 1727 = juris Rn. 10 ff. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 – 16 E 648/15 –, juris Rn. 10.

Hinreichende Aussicht auf Erfolg in diesem Sinne kommt dem vorliegenden Antrag nicht zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2 Bezug genommen.

2. Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Das Gericht legt diesen Antrag aufgrund seines Sinnzusammenhangs dahin aus, dass er sich sowohl auf die mit der Klage angefochtene Nutzungsuntersagung als auch die mit der Klage ebenfalls angefochtene Zwangsgeldandrohung bezieht. Hinsichtlich letzterer entfällt die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 112 Satz 1 Justizgesetz NRW (JustG NRW) und müsste daher „angeordnet“ werden.

Formelle Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben worden ist. Dabei wird nicht überprüft, ob die angeführten Gründe zutreffen. Der Sinn und Zweck dieses Begründungserfordernisses besteht allein darin, dass sich die Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst macht und mit besonderer Sorgfalt prüft, ob vorrangige öffentliche Interessen eine Vollziehung bereits vor Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes notwendig erscheinen lassen. Pauschale, formelhafte und für eine beliebige Vielzahl von Fallgestaltungen anwendbare Formulierungen genügen deshalb den gesetzlichen Anforderungen im Regelfall nicht. Bei gleichartigen Tatbeständen können allerdings auch typisierte Begründungen ausreichen.

Diese Anforderungen erfüllt die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung, dass es einen starken Anreiz zur Vornahme formell illegaler Nutzungen bedeuten würde, wenn demjenigen, der eine bauliche Anlage ohne die erforderliche Genehmigung errichte oder nutze, bis zur Entscheidung über ein ausgesprochenes Nutzungsverbot im Klageverfahren der Nutzungsvorteil belassen würde und dass nur durchpromptes und wirksames Durchgreifen sei die Effektivität des bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens und die Autorität der Bauordnungsbehörde zu wahren sei.

Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt im Übrigen von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers, denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

Nach diesen Maßstäben überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage. Die Nutzungsuntersagung wird einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren sehr wahrscheinlich standhalten.

Die an die Antragstellerin gerichtete Untersagung, das Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstücke , und mit der postalischen Anschrift N. X1. ab dem 1. November 2018 zu Dauerwohnzwecken zu nutzen, ist voraussichtlich rechtmäßig.

Die Nutzungsuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Bauordnung NRW (BauO NRW).

Sie ist formell rechtmäßig.

Die Antragstellerin ist mit Schreiben der Antragsgegnerin vom zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) angehört worden.

Die Nutzungsuntersagung wird sich nach derzeitigem Sach- und Streitstand im Hauptsacheverfahren als materiell rechtmäßig erweisen.

Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Die Voraussetzungen eines bauaufsichtlichen Einschreitens nach dieser Vorschrift liegen vor. Die nach den Angaben der Antragstellerin sowie ausweislich des Melderegisters im Jahr 2009 aufgenommene Dauerwohnnutzung des „Mobillandheims“ auf dem Grundstück N. T. verstößt gegen Vorschriften des öffentlichen Baurechts. Die Dauerwohnnutzung ist formell illegal, weil sie ohne die erforderliche Baugenehmigung erfolgt.

Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedarf die Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO NRW der Genehmigung.

Bauliche Anlage in diesem Sinne sind mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen, wobei eine Verbindung mit dem Erdboden auch dann besteht, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Erdboden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Diese Voraussetzungen erfüllt das Mobillandheim der Antragstellerin. Es ruht jedenfalls durch seine eigene Schwere fest auf dem Erdboden. Außerdem dient es dem Dauerwohnen auf dem Grundstück und ist damit dazu bestimmt, ortsfest benutzt zu werden. Somit bedarf es einer Baugenehmigung.

Eine Baugenehmigung zur Nutzung des Mobillandheims zu Dauerwohnzwecken auf dem Grundstück N. X1. ist nicht erteilt worden. Dies macht die Antragstellerin auch nicht geltend.

Das zum dauerhaften Wohnen genutzte, auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstücke , und abgestellte Mobillandheim unterfällt auch keinem der in § 65 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 BauO NRW geregelten Befreiungstatbestände. Selbst wenn sein Brutto-Rauminhalt 30 m³ nicht übersteigen sollte, erfüllt es – auch unabhängig davon, ob das Grundstück im Außenbereich liegt – nicht die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW, weil es Aufenthaltsräume enthält. Ferner erfüllt es nicht die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW, denn es wird gerade nicht nur als Wochenendhaus auf einem genehmigten Wochenendplatz genutzt.

Die Nutzungsuntersagung ist die „erforderliche“ Maßnahme im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, der damit an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anknüpft.

Sie ist geeignet, die Nutzung baurechtswidriger Zustände zu unterbinden. Auf anderem Wege, d.h. mit einfacheren Mitteln, lässt sich die illegale Nutzung eines baurechtswidrigen Zustandes nicht beenden. Angemessen ist sie, da sie erkennbar nicht außer Verhältnis zu dem erstrebten Ziel – der Herstellung baurechtskonformer Zustände – steht. Sie ist eine Maßnahme von schwacher Eingriffsintensität. Im Vergleich etwa mit einer Abrissverfügung belastet sie den Adressaten verhältnismäßig gering. Als unverhältnismäßig stellt sie sich daher nur etwa dann dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach der Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist sowie der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 – juris Rn. 6, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 – juris Rn. 9, vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn. 8, und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn. 17.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin hat weder einen entsprechenden, die zur Bescheidung notwendigen Unterlagen beinhaltenden Bauantrag gestellt noch ist nach derzeitiger Sach- und Rechtslage ersichtlich, dass ein solcher Antrag nach Auffassung der Antragsgegnerin genehmigungsfähig wäre. Die Antragsgegnerin hat im Gegenteil darauf hingewiesen, dass der Erteilung einer Baugenehmigung nach ihrer vorläufigen Einschätzung an § 35 Baugesetzbuch (BauGB) scheitern dürfte. Für die Prüfung der materiell-rechtlichen Anforderungen hat sie ausdrücklich auf das Baugenehmigungsverfahren verwiesen und damit diesbezügliche Ausführungen nicht zum Gegenstand des Bescheides gemacht.

Die Nutzungsuntersagung ist nicht deswegen unangemessen, weil die in Rede stehende Nutzung bereits seit dem Jahr 2009 besteht. Die Antragstellerin genießt deswegen keinen Vertrauensschutz. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Antragsgegnerin von der Dauerwohnnutzung der Antragstellerin auf dem Grundstück schon längere Zeit, möglicherweise sogar von Beginn an, Kenntnis hatte, kann die Antragstellerin daraus keine Rechtsposition ableiten.

Die faktische Duldung eines illegalen Zustands durch längeres Hinnehmen seitens der zuständigen Behörde begründet keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Erforderlich wäre hierfür, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive Duldung).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 –, juris Rn. 47 ff., 53, 65 = NWVBl. 2009, 214; Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, juris Rn. 12; VG Aachen, Urteil vom 19. Juni 2012 – 3 K 1073/10 – juris Rn. 72; Beschluss der beschließenden Kammer vom 27. November 2013, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2014 – 10 B 1477/13 –, beide nicht veröffentlicht.

Eine solche Erklärung könnte allenfalls in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2018 gesehen werden. Dieses beschränkt die bestehende Nutzung aber auf die Zeit bis zum 30. Juni 2018 und erlaubt sie nicht darüber hinaus.

Im Übrigen kann die Befugnis und Verpflichtung der für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden, zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften belastende Verwaltungsakte zu erlassen und durchzusetzen, nicht verjähren oder durch Untätigkeit verwirkt werden.

Vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 12. Juli 1985 – 4 TH 530/85 –, juris Rn. 24; Urteil vom 20. Februar 1992 – 3 UE 4020/88 –, juris Rn. 24; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. November 1995 – 2 CS 95.3597 –, BayVBl 1996, 634.

Von dem der Antragsgegnerin in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eröffneten Ermessen hat sie auch im Übrigen in pflichtgemäßer Weise Gebrauch gemacht.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel – und so auch hier – ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris Rn. 6, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn. 9, vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn. 8 und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn. 17.

Die Antragsgegnerin hat im angegriffenen Bescheid ausdrücklich festgehalten, dass die Ordnungsverfügung allein auf die formelle Illegalität der untersagten Nutzung gestützt ist, denn sie hat ausgeführt:

„Die Ordnungsverfügung stützt sich allein auf die … formelle Baurechtswidrigkeit. Zur Klärung, ob das Vorhaben den materiellen Anforderungen entspricht, verweise ich auf das Baugenehmigungsverfahren im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW bzw. auf die Möglichkeit des Vorbescheids im Sinne von § 71 BauO NRW.“

Die zur Aufgabe der untersagten Nutzung gesetzte Frist bis zum 1. November 2018 ist unter Berücksichtigung der Umstände, dass das Mobillandheim die einzige Wohnung der Antragstellerin ist und sie mit der im Prozesskostenhilfeverfahren dargelegten Rente lediglich über geringe finanzielle Mittel verfügt, rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass sie sich erfolglos um eine alternative Wohnung bemüht habe, es ihr innerhalb der mit der Ordnungsverfügung gesetzten Frist keinesfalls möglich sei, eine Wohnung zu finden, sowie dass das Jobcenter bereits für das ganze Jahr im Voraus Leistungen für den Standplatz auf dem Campingplatz erbracht habe und eine doppelte Mietzahlung durch den Leitungsträger nicht möglich sei, hat sie weder ihre Bemühungen noch eine Anfrage bei dem zuständigen Leistungsträger nachgewiesen. Solange angemessener Wohnraum im Stadtgebiet der Antragsgegnerin oder in den Nachbargemeinden zwecks Vermietung auf dem Wohnungsmarkt angeboten wird, wovon sich das Gericht im Internet (etwa unter www.immobilienscout24.de am 9. Oktober 2018) überzeugen konnte, muss sich die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung nicht auf Befindlichkeiten der Antragstellerin oder etwaiger in Vorleistung getretener Leistungsträger verweisen lassen.

Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aufgrund der Erkrankung des Lebensgefährten der Antragstellerin, des Antragstellers des Verfahrens. Ausweislich der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Bescheinigung einer Facharztpraxis für Innere Medizin vom leidet er an mehreren chronischen Erkrankungen und es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustands, wenn er über einen längeren Zeitraum physischen oder psychischen Stressoren ausgesetzt werde. Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2018 hat die Antragstellerin vorgetragen, dass ihr Lebensgefährte an Diabetes leide und die Spätfolge der offenen Beine zuletzt zu mehrfachen Amputationen geführt habe. Aufgrund dieser Erkrankungen wird er beim Umzug Hilfe benötigen. Dass ein Umzug jedoch, wie die Antragstellerin schreibt, keinesfalls umsetzbar sei, ergibt sich daraus nicht. Im Gegenteil wirft die geschilderte Erkrankung die auch an den Leistungsträger zu richtende Frage auf, ob der Lebensgefährte der Antragstellerin in einem Mobillandheim in den bevorstehenden Wintermonaten angemessen untergebracht ist.

Schließlich ist die Antragsgegnerin nicht gleichheitswidrig unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorgegangen. Die Antragstellerin trägt selbst vor, dass die Antragsgegnerin auch gegen die übrigen Dauercamper auf dem Grundstück eingeschritten ist, weil die Nutzung des Campingplatzes zum dauerhaften Wohnen generell nicht mehr geduldet wird.

Bedenken gegen die Störerauswahl macht die Antragstellerin nicht geltend; sie sind auch nicht ersichtlich.

Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung liegt vor. Allein die formell baurechtswidrige Nutzung begründet ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Untersagung. Andernfalls würde der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft der sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage ziehen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Baurechts entwertet, sondern der gesetzestreue Bürger, der die Nutzung einer genehmigungspflichtigen, aber bisher nicht genehmigten baulichen Anlage nur aufgrund einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise benachteiligt.

Vgl. hierzu nur OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn 16, und vom 12. Juli 2007– 7 E 664/07 –, BRS 71 Nr. 187, juris Rn 6, jeweils m.w.N.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 5.000,00 € nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO scheidet ebenfalls aus. Die Androhung erweist sich im Rahmen der erforderlichen Abwägung der widerstreitenden Interessen ebenfalls als voraussichtlich rechtmäßig.

Ermächtigungsgrundlagen sind insoweit die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Einer Anhörung bedurfte es gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW nicht. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist zur Durchsetzung der Nutzungsuntersagung verhältnismäßig. Sie ist erforderlich und angemessen, um einen wirtschaftlich handelnden Ordnungspflichtigen zur Beendigung der Nutzung zu bewegen und zukünftig von der untersagten Nutzung abzuhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Nach dem Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts,

BauR 2003, 1883, hier Ziffer 10 Buchst. a),

ist der Streitwert für eine Klage gegen ein Nutzungsverbot mit dem Jahresmietzins anzusetzen. In Ausübung richterlichen Ermessens schätzt das Gericht diesen auf 2.400,00 € (12 Monate á 200,00 € je Monat). Dieser Wert ist in Anbetracht der im Eilrechtsschutz nur begehrten vorläufigen Regelung gemäß Ziffer 12 Buchst. a) des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren. Das angedrohte Zwangsgeld bleibt bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht, weil die Androhung nur unselbstständiger Teil der Ordnungsverfügung ist (Ziffer 11 Buchst. a) des Streitwertkatalogs).