Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 8 M 80/18

Gründe:

Der Antrag,

gegen die Vollstreckungsschuldnerin zur Erfüllung der aus dem Beschluss des beschließenden Gerichts vom 13. Juli 2018 (Az.: 8 L 1315/18) resultierenden Verpflichtung, den Vollstreckungsgläubiger unverzüglich auf ihre Kosten nach Deutschland zurückzuholen, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,‑ Euro festzusetzen,

hat Erfolg.

Zur Entscheidung über diesen Antrag ist die Kammer als Vollstreckungsgericht im Sinne von § 167 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) berufen.

Passivlegitimiert ist trotz der Bezeichnung der „Behörde“ als Vollstreckungsschuldner in § 172 Satz 1 VwGO die Vollstreckungsschuldnerin als Rechtsträgerin derselben, weil das Vollstreckungsverfahren auch insoweit kongruent zum Erkenntnisverfahren ausgestaltet ist.

Vgl. Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Stand: 33. EL (Juni 2017), § 172 Rn. 8 und 27; Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 4. Aufl. 2014, § 172 Rn. 17; Kraft, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 14. Aufl. 2014, § 172 Rn. 14.

Der zulässige Antrag ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. November 1998 – 3 C 98.2361 –, juris Rn. 33; Pietzner/Möller, in: Schoch/‌Schneider/‌Bier, a. a. O., § 172 Rn. 50; a. A. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 23. Aufl. 2017, § 172 Rn. 6b,

begründet. Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß § 172 VwGO liegen vor. Insoweit wird für die Anwendbarkeit der Vorschrift und das Vorliegen ihrer Voraussetzungen, darunter die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen und die tatsächliche wie rechtliche Möglichkeit – jedenfalls im Zeitpunkt der Androhung –, zunächst auf die Ausführungen in dem Beschluss der Kammer vom 24. Juli 2018 in dem Verfahren 8 L 1359/18 sowie den – diesen bestätigenden – Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 31. Juli 2018 – 17 B 1094/18 – verwiesen.

Die Kammer hat der Vollstreckungsschuldnerin mit dem vorgenannten Beschluss auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- Euro für den Fall angedroht, dass sie der ihr durch Beschluss des beschließenden Gerichts vom 13. Juli 2018 – 8 L 1315/18 – auferlegten Verpflichtung, den Vollstreckungsgläubiger unverzüglich auf ihre Kosten in die Bundesrepublik Deutschland zurückzuholen, nicht bis spätestens zum 31. Juli 2018 nachkommt.

Die vorgenannte Frist ist mit Ablauf des genannten Tages fruchtlos verstrichen, ohne dass die Vollstreckungsschuldnerin der benannten Verpflichtung nachgekommen ist. Auf die weitergehende Frage, ob zwischenzeitlich (zumindest) dahingehende ernsthafte Bemühungen unternommen worden sind, wie sie die Vollstreckungsschuldnerin nunmehr geltend macht, kommt es an dieser Stelle im Festsetzungsverfahren nicht an. Denn jedenfalls ist der allein geschuldete Erfolg – auf dessen Maßgeblichkeit die Vollstreckungsschuldnerin selbst hinweist – im gerichtlichen Entscheidungszeitpunkt nicht eingetreten.

Zur Irrelevanz eines nur unzureichend erfüllten Erfolgs siehe Pietzner/Möller, in: Schoch/‌Schneider/‌Bier, a. a. O., § 172 Rn. 34; Heckmann, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 172 Rn. 58 f.; Schenke, in: Kopp/Schenke, a. a. O., § 172 Rn. 6.

Die Kammer merkt in diesem Zusammenhang lediglich an, dass die Herbeiführung eines Erfolgs grundsätzlich ein vorheriges diesbezügliches Bemühen voraussetzt. Davon konnte jedenfalls bis zum Fristablauf keine Rede sein, da die Antragsgegnerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht einmal die unbedingt gebotene Anfrage an die tunesischen Behörden gestellt hatte. Da die Erforderlichkeit einer derartigen Anfrage, wie auch im Beschluss des OVG NRW vom 31. Juli 2018 – 17 B 1094/18 – (dort Seite 3 unten) festgestellt, „auf der Hand liegt“, wurden die bis dato ergangenen gerichtlichen Entscheidungen der Kammer missachtet.

Die zwischenzeitlich gegen den vorgenannten Beschluss des Gerichts vom 24. Juli 2018 – 8 L 1359/18 – erhobene Beschwerde bei dem OVG NRW steht der nun beantragten Festsetzung des Zwangsgeldes schon deshalb nicht entgegen, weil sie – ungeachtet der gemäß § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO fehlenden aufschiebenden Wirkung – mit dem bereits zitierten Beschluss des OVG NRW vom 31. Juli 2018 – 17 B 1094/18 – zurückgewiesen wurde.

Die Vollstreckungsschuldnerin kann sich im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt auch weiterhin, wie bereits in den Beschlüssen der Kammer vom 24. Juli 2018 – 8 L 1359/18 – und des OVG NRW vom 31. Juli 2018 – 17 B 1094/18 – festgestellt wurde, nicht auf eine tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit der Rückholung des Vollstreckungsgläubigers in die Bundesrepublik Deutschland berufen.

Hinsichtlich der Frage der rechtlichen Möglichkeit im Hinblick auf ein (eventuell eintretendes) Einreise- und Aufenthaltsverbot aus § 11 AufenthG wird erneut auf die Ausführungen in dem Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2018 – 8 L 1315/18 – (dort Seiten 5 ff.) verwiesen. Diese erfassen entgegen der Auffassung der Vollstreckungsschuldnerin nicht nur das aufgrund der Abschiebung als solcher eintretende Einreise- und Aufenthaltsverbot, sondern auch dasjenige aufgrund der bestandskräftigen Ausweisung des Vollstreckungsgläubigers mit Ordnungsverfügung der Vollstreckungsschuldnerin vom 10. März 2006. Denn auch dieses ist an die Ausreise, hier in Gestalt der Abschiebungsmaßnahme am Vormittag des 13. Juli 2018, geknüpft und setzt diese tatbestandlich voraus, vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Die Kammer hat bereits in ihrem vorgenannten Beschluss vom 13. Juli 2018 (dort Seite 7) ausgeführt, „dass die wirksam bekanntgegebene – und zudem unanfechtbare […] – Entscheidung eines deutschen Gerichts unter erkennbarem Verstoß gegen geltende Gesetze und Vorschriften ignoriert und eine in der Sache grob rechtswidrige Abschiebemaßnahme abgeschlossen wird.“ An derselben Stelle heißt es sodann weiter: „Eine solche Vorgehensweise wirft derart große Zweifel an der Rechtsstaatlichkeit des Vollzugs auf, dass die Berufung auf ein – lediglich als Folge des nach Aktenlage erkennbar und offensichtlich rechtswidrigen Handelns – entgegenstehendes Einreise- und Aufenthaltsverbot im Einzelfall unbeachtlich ist und dieses dem Vollstreckungsgläubiger nicht entgegengehalten werden kann.“ Dies erfasst mit Blick auf rechtsstaatliche Grundsätze (vgl. Art. 20 Abs.3 GG) und die Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) ersichtlich jede Form von Einreise- und Aufenthaltsverboten, die durch die rechtswidrige Abschiebungsmaßnahme eingetreten sind.

Doch selbst bei Annahme eines Einreise- und Aufenthaltsverbots, das dem Vollstreckungsgläubiger entgegengehalten werden könnte, stünde ihm aus denselben Gründen jedenfalls ein Anspruch auf Erteilung einer Betretenserlaubnis gemäß § 11 Abs. 8 AufenthG zu. Das in dieser Vorschrift normierte Ermessen, auf das die Vollstreckungsschuldnerin hinweist, ist vorliegend in Anbetracht der erheblichen öffentlichen Interessen, die für die Rückholung des Vollstreckungsgläubigers in das Bundesgebiet streiten, ungeachtet seiner individuellen Interessen auf Null reduziert, da der Vorgang der Rückgängigmachung eines erkennbar rechtswidrigen Staatshandelns und damit der Wahrung des Rechts innerhalb eines Rechtsstaates, d. h. letztlich der Durchsetzung grundlegender Verfassungsprinzipien der Bundesrepublik Deutschland zum Schutz ihr immanenter, besonders hochwertiger verfassungsrechtlicher Schutzgüter, dient; für die existierende Möglichkeit zur Erteilung einer Betretenserlaubnis und die zugleich bestehende Bindung an das als fortbestehend geltende Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 2 AufenthG a. F. wird auf den Beschluss des OVG NRW vom 31. Juli 2018 – 17 B 1094/18 – (dort Seite 4) Bezug genommen. Mit ihrem Einwand zur fehlenden Bestätigung einer drohenden Folter in Tunesien und dem Fehlen von Anhaltspunkten für eine künftige derartige Gefahr dringt die Vollstreckungsschuldnerin aus den dort genannten Gründen nicht durch.

Auch ist im Entscheidungszeitpunkt des Gerichts nicht erkennbar, dass die Rückholung des Vollstreckungsgläubigers in das Bundesgebiet aus anderen Gründen rechtlich unmöglich oder tatsächlich aussichtslos wäre. Insbesondere kann auch weiterhin nicht festgestellt werden, dass die tunesischen Behörden den Vollstreckungsgläubiger auf eine entsprechende förmliche Bitte der Bundesrepublik Deutschland hin nicht ausreisen lassen.

Dem steht zunächst nicht die aktuell (wenngleich erst nach Fristablauf) auf den Weg gebrachte förmliche diplomatische Anfrage zur Rücküberstellung des Vollstreckungsgläubigers an die tunesischen Behörden entgegen, da diese nach dem Vortrag der Vollstreckungsschuldnerin – ungeachtet des Bestreitens durch den Vollstreckungsgläubiger bzw. mit Blick auf die Gerichtssprache (vgl. § 184 Satz 1 GVG) fehlenden Glaubhaftmachung, die offensichtlich nicht der Kammer obliegt – offenbar noch nicht bei den tunesischen Stellen eingegangen ist und diesen danach zur Entscheidung noch nicht vorliegt. In der Antragserwiderung der Vollstreckungsschuldnerin (dort Seite 3 unten) heißt es vielmehr lediglich, das Anliegen sei nach Rückmeldung des Auswärtigen Amtes an das Ministerium für Kinder, Familie, Flüchtlinge und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen „an die Deutsche Botschaft in Tunis weitergeleitet“ worden. Dass von der tunesischen Regierung angesichts dessen noch keine Antwort vorliegt, liegt in der Natur der Sache, wenn eine Übermittlung an die zuständigen tunesischen Stellen weiterhin aussteht. Nach alledem fehlt es im gerichtlichen Entscheidungszeitpunkt, dessen alleinige Relevanz die Vollstreckungsschuldnerin selbst erkennt, auch weiterhin an hinreichenden Ermittlungen zur Bereitschaft Tunesiens, an einer Rückführung des Vollstreckungsgläubigers in die Bundesrepublik Deutschland mitzuwirken.

Wie schon im Kammerbeschluss vom 24. Juli 2018 ausgeführt, ist es als Folge der erkennbar rechtswidrigen Abschiebungsmaßnahme (siehe hierzu Kammerbeschluss vom 13. Juli 2018 – 8 L 1315/18 –) Sache der Vollstreckungsschuldnerin, die notwendigen Schritte für eine Wiedereinreise in das Bundesgebiet zu schaffen; auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen. Der Hinweis auf die einzuhaltenden Förmlichkeiten im Rahmen der diplomatischen Kommunikation mit anderen souveränen Staaten und der hierfür einzubindenden Stellen entbindet die Vollstreckungsschuldnerin nicht davon, eine entsprechend formulierte gerichtliche Anordnung „unverzüglich“ zu befolgen und die notwendigen Schritte einzuleiten. Dass die Vollstreckungsschuldnerin trotz der Gesamtumstände erst nach Ablauf der Frist, die das Gericht im Rahmen der ersten Zwangsgeldandrohung mit Beschluss vom 24. Juli 2018 – 8 L 1359/18 – gesetzt hat, und damit nach nahezu drei Wochen seit der Anordnung durch die Kammer am 13. Juli 2018 – 8 L 1315/18 –, den Vollstreckungsgläubiger „unverzüglich […] in die Bundesrepublik Deutschland zurückzuholen“, erstmals eine förmliche Anfrage an die zuständigen tunesischen Stellen überhaupt auf den Weg bringt, erscheint vor diesem Hintergrund in einem Rechtsstaat wie der Bundesrepublik Deutschland mehr als befremdlich.

In diesem Zusammenhang merkt die Kammer gleichwohl abermals an, dass ein Verschulden im Rahmen der Zwangsvollstreckung mittels eines Zwangsgeldes nicht erforderlich ist, weil es sich hierbei um ein in die Zukunft gerichtetes Willensbeugungsmittel handelt.

Vgl. Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, a. a. O., § 172 Rn. 2; Kraft, in: Eyermann, a. a. O., § 172 Rn. 15.

Die vorstehenden Ausführungen gelten noch umso mehr vor dem Hintergrund, dass sich der Vollstreckungsgläubiger ausweislich der von der Vollstreckungsschuldnerin in den Beschwerdeverfahren 17 B 1094/18 und 17 B 1029/18 vorgelegten und von der Kammer beigezogenen diplomatischen Korrespondenz der Deutschen Botschaft in Tunis mit dem Auswärtigen Amt seit dem 27. Juli 2018 nicht mehr in tunesischem Polizeigewahrsam befindet und die von der Vollstreckungsschuldnerin zunächst erwartete Untersuchungshaft gegen ihn nicht angeordnet wurde.

Der weitergehende Hinweis der Vollstreckungsschuldnerin unter Bezugnahme auf fernmündliche Aussagen des stellvertretenden Leiters der tunesischen Antiterror-Schwerpunktstaatsanwaltschaft, Herrn Staatsanwalt T. , der Vollstreckungsgläubiger könne sich in Tunesien zwar frei bewegen, dürfe aber das Land nicht verlassen, wurde von Seiten der Vollstreckungsschuldnerin bereits im Beschwerdeverfahren bei dem OVG NRW – 17 B 1094/18 –, am 27. Juli 2018 vorgetragen; insoweit wird auf den Beschluss des OVG NRW vom 31. Juli 2018 – 17 B 1094/18 – (dort Seite 2 f.) verwiesen, wonach hieraus eine tatsächliche Unmöglichkeit der Rückholung des Vollstreckungsgläubigers nicht folgt, weil hierdurch ein möglicher Austausch der beiden Länder auf diplomatischer Ebene nicht ausgeschlossen wird.

Schließlich hat eine der beiden Prozessbevollmächtigten des Vollstreckungsgläubigers – wie der Anlage zum Schriftsatz vom 3. August 2018 zu entnehmen ist – zwischenzeitlich anwaltlich versichert, der zuständige Ermittlungsrichter in Tunesien, Herr N. , habe ihr gegenüber telefonisch mitgeteilt, dass er kein Ausreiseverbot gegenüber ihrem Mandaten verhängt und keine Bedenken habe, wenn dieser nach Deutschland ausreise. Anhaltspunkte für ein Ausreiseverbot oder eine Ausreisesperre auf einer anderen Grundlage als im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hat die Vollstreckungsschuldnerin weder vorgetragen noch sind diese sonst ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund beschränkt sich die von der Vollstreckungsschuldnerin angeführte Unmöglichkeit für den Vollstreckungsgläubiger, Tunesien zu verlassen, ebenso wie das in der Presseberichterstattung – ungeachtet der fehlenden Verbindlichkeit und Validität allein von Presseberichten – zum Teil kolportierte „Ausreiseverbot“,

vgl. zum Beispiel die Online-Berichte der FAZ, zuletzt aktualisiert am 27. Juli 2018, 19:39 Uhr (abrufbar unter: http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/abgeschobener-gefaehrder-sami-a-kommt-aus-tunesischer-haft-frei-15711151.html), und am 31. Juli 2018, 14:56 Uhr (abrufbar unter: http://www.faz.net/aktuell/politik/tunesische-behoerden-sami-a-kann-nicht-ausreisen-15716549.html), den Online-Bericht auf tagesschau.de vom 27. Juli 2018, 16:48 Uhr (abrufbar unter: https://www.tagesschau.de/ausland/sami-a-101.html) sowie den Online-Bericht bei Spiegel-Online vom 30. Juli 2018, 13:49 Uhr (abrufbar unter http://www.spiegel.de/politik/deutschland/sami-a-bundesregierung-bestaetigt-tunesisches-ausreiseverbot-a-1220812.html).

ausschließlich auf den Umstand, dass der (gegebenenfalls sogar abgelaufene) Reisepass des Vollstreckungsgläubigers wegen laufender Ermittlungen vorerst einbehalten worden ist.

Die darauf gestützte Behauptung, ohne den Besitz eines Reisepasses könne der Vollstreckungsgläubiger nicht aus Tunesien ausreisen, steht der Erfüllung der vorliegend gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG angeordneten Verpflichtung zur Rückholung des Vollstreckungsgläubigers in die Bundesrepublik Deutschland nicht entgegen. Denn zunächst ist im Entscheidungszeitpunkt nicht erkennbar, dass die tunesischen Behörden sich im Wege des diplomatischen Austausches weigern würden, dem Vollstreckungsgläubiger die benötigten Reisedokumente auszustellen bzw. ihm gegebenenfalls die Ausreise ohne Passpapiere zu ermöglichen. Es fehlt namentlich schon an der zwingend vorausgesetzten Anfrage an die tunesischen Stellen, ob dem Vollstreckungsgläubiger gegebenenfalls die benötigten Dokumente erteilt würden oder ihm eine Ausnahme zum Verlassen des tunesischen Staatsgebiets eingeräumt würde. Auch im Hinblick auf die Einreise des Vollstreckungsgläubigers in das Bundesgebiet wären in dem letztgenannten Fall – wie die Vollstreckungsschuldnerin selbst einräumt – Ausnahmen möglich, wie etwa auf Basis von § 3 Abs. 2 AufenthG. In Anbetracht der aus rechtsstaatlichen Gründen und zur Wahrung verfassungsrechtlicher Grundwerte des deutschen Staates aus Art. 19 Abs. 4 sowie Art. 20 Abs. 3 GG gebotenen Pflicht wäre die Vollstreckungsschuldnerin gehalten, in Abstimmung mit den zuständigen Stellen auf eine solche Ausnahme hinzuwirken. Aus denselben Gründen könnte schließlich ebenfalls die Möglichkeit in den Blick zu nehmen sein, dem Vollstreckungsgläubiger vor dem Hintergrund der Kammerbeschlüsse und der dortigen dringenden Aufforderungen zu seiner zeitnahen Rückholung in die Bundesrepublik Deutschland einen sog. Notreiseausweis gemäß § 13 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV) auszustellen.

Den pauschalen weiteren Einwand der Vollstreckungsschuldnerin, die Tunesische Republik könne als souveräner Staat eigenmächtig über die Ausreisemöglichkeiten ihrer Staatsangehörigen entscheiden, mag in dieser Allgemeinheit und Pauschalität zutreffend sein, geht aber in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ins Leere. Denn um eine solche Entscheidung des anderen Staates über die Möglichkeit der Ausreise des Vollstreckungsgläubigers überhaupt erst zu erzielen, bedürfte es einer vorhergehenden diplomatischen Kommunikation, die im Entscheidungszeitpunkt zumindest – wenn man die vom Vollstreckungsgläubiger bestrittenen Angaben der Vollstreckungsschuldnerin zugrunde legt – nicht abgeschlossen ist. Wie schon erwähnt, schuldet die Vollstreckungsschuldnerin einen Erfolg und nicht lediglich ein Bemühen.

Der zukünftige Erfolg der nach eigenem, wenngleich bislang nicht glaubhaft gemachten Vortrag der Vollstreckungsschuldnerin mit erheblicher Verspätung in die Wege geleiteten Bemühungen ist im Entscheidungszeitpunkt ungewiss. Auch bei Wahrunterstellung dieser Bemühungen ist die Festsetzung des Zwangsgeldes daher aktuell gerechtfertigt, um die Vollstreckungsschuldnerin auch weiterhin zu den notwendigen und nicht zuletzt angesichts des erheblichen Zeitablaufs seit der erstmaligen Anordnung gebotenen Bemühungen anzuhalten. § 172 VwGO soll nach dem Willen des Gesetzgebers immerhin die Ausführung gerichtlicher Entscheidungen „auf jeden Fall sicherstellen“, deren Befolgung durch die Behörden „freilich in einem Rechtsstaat eine Selbstverständlichkeit sein“ müsste.

Vgl. zu beiden vorstehenden Zitaten die Begründung zu § 168 im Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung, BT‑Drs. III/55, Seite 49.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Kammer im Hinblick auf die Höhe des festzusetzenden Zwangsgeldes an die in der Androhung genannte Höhe gebunden ist,

so Schoch/‌Schneider/‌Bier, a. a. O., § 172 Rn. 45,

oder ihr ein (erneutes) Ermessen in den Grenzen des § 172 VwGO zusteht,

so Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 4. Aufl. 2014, § 172 Rn. 78.

Denn die Kammer übt vorsorglich das ihr möglicherweise zustehende Ermessen in Ermangelung durchgreifender anderer Anhaltspunkte im Entscheidungszeitpunkt jedenfalls in derselben Weise aus wie im Kammerbeschluss vom 24. Juli 2018 – 8 L 1359/18 –, auf den insoweit verwiesen wird.

Das Anknüpfen der Frist zur Zahlung des festgesetzten Zwangsgeldes an den Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit dieses Beschlusses trägt der aufschiebenden Wirkung einer etwaigen Beschwerde gegen diesen Beschluss Rechnung, § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es im vorliegenden Verfahren nicht, da es sich bei der Gerichtsgebühr (20,- Euro gemäß Nr. 5301 KV Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) um eine streitwertunabhängige Festgebühr handelt. Der für die Berechnung der Rechtsanwaltsvergütung (Nr. 3309 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG) maßgebende Gegenstandswert wird hingegen nur auf Antrag festgesetzt (vgl. § 33 Abs. 1 RVG).