Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 5 L 3389/17

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1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

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2. Der Streitwert wird auf 12.460,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 10343/17 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. August 2017 bzgl. Ziffer 1. wiederherzustellen und bzgl. Ziffer 2. anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollziehungsinteresses (§ 80 abs. 3 Satz 1 VwGO) kommt nicht in Betracht. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, dass das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet ist. Die Erwägungen müssen sich hinreichend mit dem konkreten Einzelfall befassen und über formelhafte Wendungen hinausreichen. Dies ist der Fall. Die Antragsgegnerin verweist auf den wirtschaftlichen Vorteil, den sich der Antragsteller gegenüber demjenigen verschaffe, der die gesetzlichen Vorschriften beachte und die von der Nutzung der Container ausgehenden Belästigungen der Nachbarn.

Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt ferner von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht – für den Fall des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers, durch Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben.

Denn die Ordnungsverfügung vom 16. August 2017 ist aller Voraussicht nach rechtmäßig. Zudem besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung. Die Klage hat bei summarischer Prüfung keinen Erfolg.

Rechtsgrundlage von Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BauO NRW.

Die Verfügung ist formell rechtmäßig ergangen, insbesondere wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 29. Juni 2017 gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen ordnungsgemäß angehört.

Sie ist auch materiell in rechtmäßiger Weise auf § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützt worden. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist.

Die Nutzung der Wohncontainer war und ist formell illegal, da sie ohne die nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung erfolgt. Die Ausnahmeregelung des § 79 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW, welcher anstelle einer Baugenehmigung eine Ausführungsgenehmigung genügen lässt, findet vorliegend keine Anwendung. Unabhängig von der Frage, ob der erst nach Erteilung der Nutzungsuntersagung gestellte Antrag auf Erteilung einer Ausführungsgenehmigung für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit überhaupt zu berücksichtigen ist, musste die Antragsgegnerin entgegen der Auffassung des Antragstellers keine solche Genehmigung erteilen.

Die Wohncontainer sind vorliegend nicht als Fliegende Bauten i.S.d. § 79 Abs. 1 BauO NRW anzusehen. Danach sind Fliegende Bauten bauliche Anlagen, die geeignet und bestimmt sind, an verschiedenen Orten wiederholt aufgestellt und zerlegt zu werden. Wesentliches Merkmal eines Fliegenden Baus ist demnach das Fehlen einer festen Beziehung der Anlage zu einem Grundstück.

Vorliegend stellen die Wohncontainer bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO NRW dar, da sie aus Bauprodukten hergestellt sind und durch ihre eigene Schwere auf dem Erdboden ruhen.

Die Wohncontainer sind auch objektiv dazu geeignet, wiederholt zerlegt und aufgestellt werden zu können. Denn diese werden regelmäßig an unterschiedliche Personen vermietet und sind so beschaffen, dass sie auch bei sich ständig wiederholendem Auf- und Abbau standsicher bleiben,

vgl. Czepuck, in Gädkte u.a., BauO NRW, 12. Auflage, § 79 Rn. 10.

Vorliegend mangelt es jedoch an der subjektiven Bestimmung der baulichen Anlage als Fliegender Bau. Diese erfordert den Willen des Aufstellers, einen regelmäßigen Ortswechsel vorzunehmen,

vgl. Czepuck in Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage, § 79 Rn. 11.

Dabei ist es nicht ausreichend, dass der Bauherr die Absicht hat, die bauliche Anlage später auch einmal an anderen Orten aufzustellen. Vielmehr muss die Anlage dazu bestimmt sein, innerhalb eines überschaubaren Zeitraums an unterschiedlichen Orten aufgestellt und zerlegt zu werden. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Sonderregelung des § 79 BauO NRW, welche Anlagen, die in vergleichsweise kurzen Abständen auf- und abgebaut werden sollen, einer besonderen Art der Überwachung unterwirft. Dadurch soll ein aufwendiges Baugenehmigungsverfahren vermieden werden.

Vgl. Thüringer OVG, Beschluss v. 27. Juni 1996 –4E245/95.Ge –.

Als Anhaltspunkt ist davon auszugehen, dass eine feste Beziehung zu dem Grundstück eintritt, wenn die bauliche Anlage länger als drei Monate an einem Ort verbleibt. Dabei ist sodann im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob ein unter § 63 BauO NRW fallender Tatbestand gegeben ist oder ausnahmsweise dennoch ein Fliegender Bau anzunehmen ist,

vgl. Czepuck, in Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage, § 79 Rn. 12; Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr- VI A 3 – 125- v. 20. Februar 2008, MBl. NRW S. 114.

Nach dieser Maßgabe handelt es sich nicht um einen Fliegenden Bau. Die Wohncontainer wurden spätestens im März 2017 auf dem Grundstück des Antragstellers aufgestellt. Denn bei der Ortskontrolle am 13. März 2017 wurden die Container vorgefunden. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 16. August 2017 befanden sich die Wohncontainer daher bereits seit mehr als fünf Monaten auf dem Grundstück des Antragstellers. Dass die Container im Einzelfall gleichwohl als Fliegender Bau zu qualifizieren sind, ist nicht anzunehmen. Denn der Antragsteller trug im Anhörungsverfahren vor, dass er beabsichtigte, die Container bis zum Abschluss der Bauarbeiten bis mindestens September 2017 auf dem Grundstück stehen zu lassen. Damit hat er deutlich gemacht, dass er beabsichtige, die Container erheblich über den maßgeblichen dreimonatigen Zeitraum vor Ort verbleiben zu lassen.

Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht aus § 79 Abs. 5 BauO NRW. Danach wird die Ausführungsgenehmigung für eine bestimmte Frist erteilt, die höchstens fünf Jahre betragen soll; sie kann auf schriftlichen Antrag jeweils bis zu fünf Jahren verlängert werden; § 77 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. Die auf maximal 5 Jahre begrenzte Befristung der Ausführungsgenehmigung sagt nichts darüber aus, in welchen Abständen ein Wechsel des Standortes eines Fliegenden Baus erfolgt. Die Ausführungsgenehmigung gestattet es vielmehr, den Fliegenden Bau innerhalb der Befristung ohne die Beantragung einer neuen Genehmigung im Sinne des § 79 Abs. 2 BauO NRW an verschiedenen Orten aufzustellen.

Der Antragsteller ist als Eigentümer des Grundstücks der richtige Adressat der Ordnungsverfügung.

Anhaltspunkte für vom Gericht nach § 114 VwGO zu berücksichtigende Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung begründet die formelle Illegalität der Nutzung bereits regelmäßig ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Andernfalls würde der Vorteil, eine nicht zugelassene Nutzung bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung aufgrund der aufschiebenden Wirkung einer dagegen gerichteten Klage fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz dafür bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Dadurch würde zum einen die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet und zum anderen der gesetzestreue Bürger gegenüber dem rechtswidrig Handelnden benachteiligt werden.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –.

Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme zu machen, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt wurde, dieser nach der Auffassung der Behörde offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst nichts im Wege steht,

vgl. OVG, Beschlüsse vom 24.01.2006 - 10 B 2159/05 –.

Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, da es vorliegend bereits an der Stellung des Antrages mangelt.

Ein solcher wäre auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Die Antragsgegnerin hat zutreffend ausgeführt, dass eine Wohnnutzung in Gewerbegebieten nur im Ausnahmefall möglich ist. Dies folgt insbesondere aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO. Dieser besagt, dass Wohnungen in Gewerbegebieten nur zur Ergänzung der gewerblichen Nutzung für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen, sowie Betriebsinhaber- und Leiter zugelassen werden können. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht anzunehmen. Insbesondere ist die Nutzung der Wohncontainer durch Mitarbeiter des Antragstellers nicht mit denen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO ausnahmsweise zulässigen Arten der Wohnnutzung vergleichbar. Denn die Arbeitsstätte der Containerbewohner befindet sich auf einem anderen Grundstück und die Mitarbeiter üben deshalb keine Aufsichts- oder Leiterfunktion aus. Zudem liegt auch kein Fall des § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO vor, da die Unterbringung der Mitarbeiter des Antragstellers weder einen sozialen noch gesundheitlichen Zweck verfolgt.

Die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 € in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung ist gemäß §§ 63 iVm 55 Abs. 1, 57 Abs.1 Nr. 2, 58, 60 VwVG NRW rechtmäßig. Gegen die Höhe des Zwangsgeldes ist angesichts des finanziellen Interesses des Antragstellers an der Weiternutzung der Container nichts zu erinnern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG. Nach Ziffer 10. a) des Streitwertkataloges der Bausenate des OVG NRW vom 17. September 2003 ist bei einem Nutzungsverbot der Jahresnutz- oder Mietwert zugrunde zu legen. Die Kammer geht in Ausübung richterlichen Ermessens von einer Tagesmiete von 10 € je Container aus. Bei sechs Wohncontainern und einem sanitäre Einrichtungen beinhaltenden Container fallen täglich 70 €, im Jahr 24.920,00 € an. Gemäß Ziffer 12. a) des Streitwertkataloges ist dieser Betrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren.