Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 799/18

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1. Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.
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2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Schließungsverfügung der Antragsgegnerin zu Ziffer 3 des die Spielhalle in der H. T. 0 in 0 F. betreffenden Bescheides vom 22. März 2018 wiederherzustellen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden, wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.

Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO offensichtlich rechtmäßig.

Es kann dahin stehen, ob sie gemäß den Anforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG NRW begründet ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, aus der sich die tatsächlichen und rechtlichen Gründe ergeben, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Dabei soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Zweifel an der Wahrung dieser Erfordernisse folgen daraus, dass die Begründung zu 2. und 3. der angegriffenen Ordnungsverfügung keine unmittelbar auf die Ermächtigungsgrundlage für die Schließungsanordnung bezogenen Erwägungen enthält, sondern sich lediglich mit dem Antrag auf Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV und der Bemessung der zur Schließung gesetzten Frist befasst. Dies bedarf aber keiner Vertiefung. Ein etwaiger Verstoß wäre jedenfalls nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, da eine Verletzung des Begründungserfordernisses – wie sich aus den noch folgenden Ausführungen ergeben wird – die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat.

Die Schließungsanordnung ist materiell offensichtlich rechtmäßig. Nach § 15 Abs. 2 GewO kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 22. März 2018 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. Urteil der Kammer vom 14. Juni 2016 – 19 K 12/15 –, n.v.

Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob ein Gewerbe ohne Zulassung im Sinne der genannten Norm betrieben wird, ist nach dem weitgefassten Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm vielmehr, ob alle für den Betrieb des betroffenen Gewerbes erforderlichen Erlaubnisse vorliegen. Nicht erforderlich ist überdies, dass bereits eine rechtskräftige Versagung der Erlaubnis vorliegt. Für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO reicht das bloße Fehlen der Erlaubnis aus. Sofern eine Genehmigung zwar fehlt, aber erteilt werden kann bzw. muss, wirkt sich dies nicht auf der Tatbestandsseite, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenebene aus.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über den Erlaubnisantrag der Antragstellerin weiter zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.

OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2018– 4 B 1375/17 –, n.v. und vom 28. September 2017– 4 B 1026 /17 –, a.a.O.

Die Antragstellerin hat keinen offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Vielmehr steht einem solchen Anspruch das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW entgegen, weil der Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu den Spielhallen in der H. Str. 0 und 0 deutlich unterschritten ist. Die drei Spielhallen liegen in einer Luftlinie von gerade einmal 153 Meter.

Für einen atypischen Sachverhalt, der eine Abweichung von der Sollvorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. AG GlüStV NRW rechtfertigen könnte, ist nichts ersichtlich. Im Gegenteil ist der Schutzzweck des Abstandsgebots, die Spielhallendichte zu begrenzen und damit das Gesamtangebot an Spielhallen zu beschränken, durch die sehr geringen Abstände zwischen den in Rede stehenden Spielhallen, deren Lage in gerader Linie auf derselben Straßenseite und teilweise in Sichtachse zueinander und die dadurch bedingte Massivität der Spielhallenverdichtung besonders intensiv betroffen. Auf das an die Spielhalle der Antragstellerin in der H. Str. 0 angrenzende Sportwettbüro und die zwei weiteren Spielhallen in einem Umkreis von 900 Metern kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Es spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin bei der Auswahl zwischen ihrer Spielhalle und der Spielhalle der T1. B. - und W. -H1. eine Entscheidung zu ihren Gunsten beanspruchen könnte geschweige denn ein solcher Vorrang offensichtlich wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat als Kriterien für derartige Auswahlentscheidungen beispielhaft grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen, die Amortisierbarkeit von Investitionen und die Beachtung der mit den glücksspielrechtlichen Vorschriften verfolgten Regelungsziele benannt.

BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017– 1 BvR 1314/12 u.a. –, DVBl. 2017, 697 = juris.

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin sachgerechte Erwägungen zugrunde gelegt. Sie hat zunächst in Einklang mit den in § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW genannten Zielen geprüft und verneint, ob zwischen den betroffenen Spielhallen Unterscheidungen hinsichtlich der Gewährleistung des Spieler- und Jugendschutzes, der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und der glücksspielrechtlichen Zuverlässigkeit zu machen sind. Es entspricht dem Zweck der Ermächtigung, dass die Antragsgegnerin sich angesichts dieses Gleichstands an den grundrechtsrelevanten Positionen der jeweiligen Betreiber und deren Schutzwürdigkeit orientiert hat. Sie hat die T1. B. - und W. -H1. als schutzwürdiger gegenüber der Antragstellerin angesehen, weil ihr bereits am 7. März 2001 eine Erlaubnis nach § 33 i GewO zum Betrieb der Spielhalle in der H. Str. 0 erteilt wurde, die Antragstellerin jedoch erst unter dem 11. Mai 2016 eine solche Erlaubnis für den streitgegenständlichen Betrieb erhalten hat. Das damit ausschlaggebende Kriterium des Zeitpunkts, zu dem die jeweiligen Betreiber erstmals eine gewerberechtliche Erlaubnis für den betroffenen Spielhallenbetrieb erhalten haben, ist entgegen der Darstellung der Antragstellerin nicht „gegriffen“, sondern evident einschlägig und maßgeblich für die Bewertung der Schutzwürdigkeit der jeweiligen grundrechtsrelevanten Positionen. Denn während die Konkurrentin bei Aufnahme ihres Betriebs nicht mit den in Rede stehenden glücksspielrechtlichen Beschränkungen namentlich des Abstandsgebots rechnen konnte, hat die Antragstellerin ihre Investitionsentscheidung zu einem Zeitpunkt getroffen, als ihr bewusst sein musste, dass das Abstandsgebot der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach dem Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Hierauf war sie mit der Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis zudem ausdrücklich hingewiesen worden. Sie kann sich damit im Gegensatz zur Konkurrentin nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand des strittigen Spielhallenbetriebs berufen. Auf die zutreffenden Ausführungen hierzu im angefochtenen Bescheid wird wegen der Einzelheiten zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Antragstellerin gehen fehl. Sie macht vage geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, „dass der Bestandsschutz objektbezogen und nicht personenbezogen“ sei. Wie sich dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten an die Antragsgegnerin vom 5. Februar 2018 im Verwaltungsverfahren entnehmen lässt, bezieht sich die Antragstellerin offenbar auf die spielhallen- und nicht betreiberbezogene Auslegung des Begriffs der „Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33 i Gewerbeordnung erteilt worden ist“, in der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Für einen Ausschluss betreiberbezogener Kriterien bei der durch das Abstandsgebot veranlassten Auswahlentscheidung ergibt sich daraus nichts. Vielmehr implizieren die vom Bundesverfassungsgericht genannten Kriterien grundrechtsrelevanter Vorbelastungen der Spielhallenbetreiber und der Amortisierbarkeit von Investitionen eine personenbezogene Betrachtung bei der Bewertung der Schutzwürdigkeit eines in den Fortbestand des Betriebs gesetzten Vertrauens.

Die Antragstellerin hat nicht offensichtlich einen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot befreit zu werden. Im Gegenteil fehlt es für eine unbillige Härte im Sinne dieser Vorschrift an jeglichem Anhalt. Eine unbillige Härte aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass die Anwendung der Vorschrift zwar dem gesetzlichen Tatbestand entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers im konkreten Einzelfall derart zuwiderläuft, dass ihre Einforderung unbillig erscheint. Ein solcher Überhang des gesetzlichen Tatbestands über die Wertungen des Gesetzgebers scheidet aus denselben Erwägungen aus, aus denen ein zur Abweichung von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. AG GlüStV NRW berechtigender atypischer Sachverhalt zu verneinen ist. Auch in persönlicher Hinsicht ist das Vorliegen eines Härtefalls nicht ersichtlich. Mit der Schließungsanordnung verbundene finanzielle Einbußen stellen regelmäßig die hinzunehmende Folge dar und vermögen grundsätzlich keinen Härtefall zu begründen. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin aus den genannten Gründen in einem Vertrauen auf den Fortbestand des strittigen Spielhallenbetriebs nicht schutzwürdig ist. Die Kammer folgt den diesbezüglichen umfassenden und zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin auf S. 5 ff. des angefochtenen Bescheids und nimmt hierauf Bezug. Der Einwand der Antragstellerin, es sei schließlich eine Mietlaufzeit bis zum 30. September 2021 vereinbart worden, weil der Eigentümer darauf bestanden habe, verfängt hiernach nicht. Wie die Antragsgegnerin a. a. O. bereits antizipierend festgestellt hat, hat die Antragstellerin damit bewusst auf eigenes unternehmerisches Risiko gehandelt und muss dementsprechend die nachteiligen Folgen dieser Entscheidung tragen.

Auch im Übrigen liegen Ermessensfehler nicht vor. Insbesondere folgt aus den bereits angesprochenen Zweifeln hinsichtlich der Begründung der Schließungsanordnung kein Ermessensfehlgebrauch oder gar Ermessensausfall. Dass die Begründung – wie ausgeführt - keine ausdrücklich auf die Ermächtigungsgrundlage des § 15 Abs. 2 GewO bezogenen Erwägungen zur Begründung der Schließungsanordnung enthält, ist unschädlich. Denn das durch§ 15 Abs. 2 GewO eingeräumte Ermessen ist dem Zweck der Ermächtigung entsprechend in aller Regel jedenfalls dann in Richtung eines Einschreitens intendiert, wenn der in Rede stehende Betrieb nicht offensichtlich erlaubnisfähig ist. Daraus folgt, dass die Entscheidung für ein solches Einschreiten ohne Vorliegen besonderer Umstände keiner besonderen, ausdrücklich auf die Ermächtigungsgrundlage bezogenen Begründung bedarf. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, liegen besondere Umstände nicht vor. Sie sind auch nicht mit der pauschalen Behauptung der Antragstellerin dargetan, die Antragsgegnerin habe sie jahrelang „völlig im Unklaren gelassen“, wie man hinsichtlich der Abstandsproblematik verfahren werde. Die Antragsgegnerin hat jedenfalls keinen Vertrauenstatbestand bzgl. des Fortbestands des strittigen Spielhallenbetriebs geschaffen, sondern die Antragstellerin, wie bereits ausgeführt, schon bei Erteilung der Erlaubnis nach § 33 i GewO auf die Abstandsproblematik hingewiesen. Im Übrigen entsprechen die im Bescheid dokumentierten Überlegungen der Antragsgegnerin der Ermessensintention des § 15 Abs. 2 GewO. Aus den Erwägungen zum Vorliegen eines Härtefalls ergibt sich nämlich, dass sich die Antragsgegnerin mit der Frage der Schließung bzw. der Möglichkeit des Fortbestehens der Spielhalle sachgerecht auseinandergesetzt hat.

Die zur Schließung gesetzte Frist von etwa einem Monat ermöglicht der Antragstellerin die Abwicklung der laufenden Geschäfte und ist nicht zu beanstanden.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu 4. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse. Auf diese zutreffenden Erwägungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die von der Antragstellerin angesprochenen Unsicherheiten der Behörden während des Laufs der Übergangsfrist gemäß § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV über das nach deren Ablauf gebotene Vorgehen berühren dieses Interesse nicht. Den angeblich drohenden Existenzverlust kann die Antragstellerin ihm aus den genannten Gründen nicht entgegenhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.