Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 565/18

Gründe:

Der ausdrücklich allein auf die Schließungsanordnung im angefochtenen Bescheid bezogene und offensichtlich versehentlich das Aktenzeichen 19 K 1261/18 nennende – sinngemäße – Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 1262/18 des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 14. Februar 2018 hinsichtlich der Schließungsanordnung unter II. wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus.

Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtmäßig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die streitbetroffene Spielhalle des Antragstellers stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes NRW Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV NRW) i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die der Antragsteller nicht besitzt, da die Antragsgegnerin seinen Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 14. Februar 2018 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. Urteil der Kammer vom 14. Juni 2016 – 19 K 12/15 –, n.v.

Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob ein Gewerbe ohne Zulassung im Sinne der genannten Norm betrieben wird, ist nach dem weitgefassten Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm vielmehr, ob alle für den Betrieb des betroffenen Gewerbes erforderlichen Erlaubnisse vorliegen. Daher kommt es nicht darauf an, dass die Antragsgegnerin die Erlaubnis nach § 33i GewO nicht widerrufen hat. Nicht erforderlich ist überdies, dass bereits eine rechtskräftige Versagung der Erlaubnis vorliegt. Für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO reicht das bloße Fehlen der Erlaubnis aus. Sofern eine Genehmigung zwar fehlt, aber erteilt werden kann bzw. muss, wirkt sich dies nicht auf der Tatbestandsseite, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenebene aus.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Generell hat die Behörde bei Entscheidungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, ob es sich um eine nur formell oder auch materiell rechtswidrige Betriebsführung handelt. Unabhängig davon hat sie von ihrem Ermessen, wo dies sachgerecht erscheint, etwa durch Gewähren angemessener Fristen so Gebrauch zu machen, dass durch die Betriebseinstellung weder dem Betriebsinhaber noch den Betriebsangehörigen vermeidbarer Schaden entsteht. Insbesondere ermöglicht und gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, dem Antragsteller aufzugeben, die streitbetroffene Spielhalle innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung zu schließen, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat zu Recht angenommen, dass der Spielhallenbetrieb der „Halle 2“ neben der „Halle 1“ materiell rechtswidrig ist. Der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis steht das in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV und § 25 Abs. 2 GlüStV geregelte Verbundverbot entgegen. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Die von dem Kläger betriebene Spielhalle „Halle 2“ befindet sich in einem Gebäude mit der weiteren von ihm betriebenen Spielhalle „Halle 1“.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot befreit zu werden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Antragsgegnerin nicht zu Unrecht angenommen, der Antragsteller könne sich auf die Härtefallregelung nicht berufen. Die Antragsgegnerin hat unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der erstmaligen Erlaubniserteilung für die streitgegenständliche Spielhalle die Härtefallvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV angewandt und sich in dem streitgegenständlichen Bescheid ausführlich mit deren Voraussetzungen auseinandergesetzt. Für eine unbillige Härte im Sinne dieser Vorschrift fehlt es jedoch an jeglichem Anhalt. Eine unbillige Härte aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass die Anwendung der Vorschrift zwar dem gesetzlichen Tatbestand entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers im konkreten Einzelfall derart zuwiderläuft, dass ihre Einforderung unbillig erscheint. Die Vorschrift will einer baulichen Verdichtung des Spielhallenangebots entgegenwirken und verhindern, dass Spieler kurzerhand von einer Spielhalle in die nächste wechseln, ohne sich „eine gewisse Abkühlung“ verschafft zu haben. Ein Überhang des gesetzlichen Tatbestands über diese Wertungen des Gesetzgebers ist nicht ersichtlich. Die von dem Antragsteller angeführten städtebaulichen Aspekte sind in diesem Zusammenhang ohne Belang. Die Ausführungen zu § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW gehen bereits deshalb fehl, weil diese Vorschrift auf den hier einschlägigen Fall des Verbundverbots nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nicht anwendbar ist. Auch in persönlicher Hinsicht ist das Vorliegen eines Härtefalls nicht ersichtlich. Mit der Schließungsanordnung verbundene finanzielle Einbußen stellen regelmäßig die hinzunehmende Folge dar und vermögen grundsätzlich keinen Härtefall zu begründen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bei Übernahme der Spielhalle im Mai 2016 bereits wissen musste, dass das Verbundverbot der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach dem Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Bescheids (S. 4) verwiesen, denen die Kammer folgt. Die Behauptung des Antragstellers, die Erlaubnis sei bereits im Mai 2015 erteilt worden, wird bereits dadurch widerlegt, dass der Antragsteller erst im Januar 2016 einen Antrag auf Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis gestellt hat. Bei dem in der Erlaubnisurkunde angegebenen Datum handelt es sich demzufolge um einen offensichtlichen Schreibfehler.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist auch mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich. Ermessensrelevant kann dieses Gebot nach dem oben genanntem Maßstab sein, wenn die Erlaubnisfähigkeit des strittigen Spielhallenbetriebs von einer beispielsweise durch das Abstandsgebot veranlassten Auswahlentscheidung zugunsten eines Konkurrenten abhängt, die der Betroffene beanstandet. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da der Antragsteller beide von der Auswahlentscheidung betroffenen Spielhallen betreibt. Überdies beanstandet der Antragsteller die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht. Der Antragsteller möchte vielmehr keinen der beiden Spielhallenstandorte aufgeben, was jedoch mit § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV nicht vereinbar ist. Im Übrigen spricht auch nichts dafür, dass der Antragsteller bei der Auswahl zwischen den beiden Spielhallen eine Entscheidung zu Gunsten der „Halle 2“ beanspruchen könnte. Das Bundesverfassungsgericht hat als Kriterien für derartige Auswahlentscheidungen beispielhaft grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen, die Amortisierbarkeit von Investitionen und die Beachtung der mit den glücksspielrechtlichen Vorschriften verfolgten Regelungsziele benannt.

BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017– 1 BvR 1314/12 u.a. –, DVBl. 2017, 697 = juris.

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung sachgerechte Erwägungen zugrunde gelegt. Sie hat zunächst geprüft und verneint, ob zwischen den beiden Spielhallen Unterschiede feststellbar sind. Es entspricht dem Zweck der Ermächtigung, dass die Antragsgegnerin sich angesichts dieses Gleichstands an den Interessen des Betreibers orientiert hat. Dies zugrunde gelegt muss sich der Antragsteller entgegenhalten lassen, dass die Antragsgegnerin ihm eingeräumt hatte, die Auswahlentscheidung selbst zu treffen. Da der Antragsteller von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht hat, hat die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung schließlich in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse getroffen. Sie hat ihre Auswahlentscheidung nämlich damit begründet, dass die „Halle 1“ über eigene Toiletten verfügt. Die Schließung von „Halle 2“ habe dagegen keine negativen Auswirkungen auf die Betriebsabläufe des Antragstellers.

Soweit der Antragsteller zur Begründung seines Begehrens auf seine Zuverlässigkeit und Rechtstreue verweist, ist dies für die Entscheidung der Antragsgegnerin von Belang. Zum einen ergeben sich in dieser Hinsicht keine Differenzierungsmöglichkeiten zwischen den beiden Spielhallen. Zum anderen stellt die Beachtung gesetzlicher Vorschriften eine Selbstverständlichkeit und nicht etwa einen besonderen Umstand dar, der etwa im Sinne einer unbilligen Härte zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu III. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse. Dieses wird durch den Einwand des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe in vergleichbaren Fällen von einer entsprechenden Anordnung abgesehen, nicht in Frage gestellt.

Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aus dem Einwand des Antragstellers, durch die Betriebseinstellung würde ihm ein unzumutbarer wirtschaftlicher Schaden entstehen. Wie ausgeführt, musste der Antragsteller bei Übernahme des Spielhallenbetriebs wissen, dass das Verbundverbot der Erteilung der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Sein Vertrauen in den Fortbestand des Betriebs ist daher nicht schutzwürdig, die getätigten Investitionen erfolgten auf eigenes Risiko.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.