Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 1297/18

G r ü n d e :

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 19 K 3331/18 gegen die Schließungsanordnung zu Ziffer 3 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2018 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten. Die Einwände der Antragstellerin gegen den Maßstab der summarischen Prüfung entbehren der Grundlage. Die angeführte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bezieht sich auf materiell-rechtliche Vorgaben des Unionsrechts und nicht auf den Prüfungsmaßstab im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes.

Nach dem dargelegten Maßstab fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.

Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO offensichtlich rechtmäßig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die streitbetroffene Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 7. Juni 2018 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018– 4 B 179/18 –, juris.

Das Erlaubniserfordernis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ist mit höherrangigem Recht vereinbar und wird insbesondere den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs an die staatliche Bekämpfung der Spielsucht im nicht monopolisierten Bereich gerecht. Dies hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 8. Juni 2017 – 4 B 307/17 –, juris, eingehend und überzeugend begründet. Die Kammer schließt sich dieser Begründung an und nimmt auf sie Bezug. Die Antragstellerin zeigt keine substanziellen Ansätze auf, die eine Neubewertung erforderlich machten.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet nicht zur Duldung eines formell illegalen Spielhallenbetriebs bis zum Eintritt der Bestandskraft einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag, wenn dieser Betrieb bereits seit 2013 ohne die erforderliche Erlaubnis geführt wird und deshalb mit dem Erlaubnisantrag als Neubewerbung anzusehen ist. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.

OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2018– 4 B 1375/17 –, und vom 28. September 2017– 4 B 1026 /17 –, juris.

Der streitgegenständliche Betrieb unterfällt diesem Maßstab, da die Antragstellerin ihn bereits seit 2013 ohne die erforderliche Erlaubnis führt. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Feststellungen des angefochtenen Bescheids wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, § 117 Abs. 5 VwGO analog. Die Antragstellerin kann sich u. a. aus diesem Grund nicht auf die weitergehenden Anforderungen an die Ermessensbetätigung bei Schließungsverfügungen gegenüber den Betreibern von Bestandsspielhallen berufen, die auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegen von diesen beanstandete Auswahlentscheidungen abzielen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris.

Die Antragstellerin hat keinen offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Vielmehr stehen einem solchen Anspruch die im angefochtenen Bescheid dargelegten Versagungsgründe entgegen. Dazu zählen nicht nur das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW, sondern auch die weiteren jeweils selbständig tragenden Versagungsgründe der § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW und des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW, auf die sich die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung stützt.

Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV und § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW ist die Erlaubnis zu versagen, wenn der Betrieb der Spielhalle den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Ziele des § 1 GlüStV sind nach dessen Satz 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, durch ein begrenztes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Diesen Zielen läuft der Betrieb einer Spielhalle namentlich zuwider, wenn er nicht die Gewähr für die Beachtung und Einhaltung derjenigen Vorschriften bietet, die diesen Zielen dienen. Erforderlich ist eine auf Tatsachen gestützte, gerichtlich uneingeschränkt überprüfbare Prognose, ob zu erwarten ist, dass beim Betrieb der Spielhalle die der Sicherstellung der Ziele des § 1 GlüStV dienenden Vorschriften eingehalten werden.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 18. Mai 2018– 19 L 411/18 – und vom 13. Juni 2018 – 19 L 711/18 –,n. v.

Diese Prognose kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht losgelöst von der Person des für den Betrieb verantwortlichen Betreibers vorgenommen werden. Sie fällt aus den auf S. 4 ff. der angefochtenen Ordnungsverfügung genannten Gründen, insbesondere wegen der erheblichen Gesamtzahl von Verstößen gegen die Sperrzeit gemäß § 17 AG GlüStV NRW und gegen Bestimmungen der Spielverordnung, zu Lasten des streitgegenständlichen Betriebs aus. Auf diese umfassenden und zutreffenden Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Antragstellerin hält ihnen nichts Erhebliches entgegen. Insbesondere ändern ihre sämtlich auf Ordnungswidrigkeitenverfahren und Bußgelder bezogenen Einwände nichts daran, dass die besagten Rechtsverstöße von ihr nicht bestritten werden und dokumentiert sind. Auch der Hinweis darauf, dass der unmittelbar vor dem Eingang der Spielhalle aufgestellte EC-Automat nicht Bestandteil der Spielhalle ist, geht an der zutreffenden Bewertung dieses Umstands durch die Antragsgegnerin vorbei. In dem angegriffenen Bescheid wird ausdrücklich gewürdigt, dass der EC-Automat nicht auf der Spielhallenfläche steht. Die Antragsgegnerin stellt jedoch zu Recht in Rechnung, dass ganz offensichtlich die Spielhalle Anlass zur Aufstellung des Geldausgabegeräts gegeben hat, und die Antragstellerin keinerlei Anstrengungen unternommen hat, um zu bewirken, dass der Automat aus dem unmittelbaren Zugangsbereich zur Spielhalle wieder entfernt wird. Wie überzeugend in der Ordnungsverfügung ausgeführt, wäre dies aber von ihr zu erwarten, wenn sie den Spielerschutz als zwingend zu beachtendes Unternehmensziel ernst nähme.

Auch der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GlüStV NRW ist vor diesem Hintergrund gegeben. Die allgemeinen glücksspielrechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 AG GlüStV NRW gelten ergänzend zu den in § 16 AG GlüStV geregelten speziellen Voraussetzungen für die Erteilung spielhallenrechtlicher Erlaubnisse, soweit sie sich nicht ausdrücklich nur auf bestimmte andere Glücksspielarten beziehen. Dazu gehört insbesondere das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit des Veranstalters, d. h. hier des Spielhallenbetreibers in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 4 B 537/18 –, juris.

Nach dieser Vorschrift setzt die Erlaubnis voraus, dass der Veranstalter zuverlässig ist, insbesondere die Gewähr dafür bietet, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß durchgeführt wird. Diese Gewähr bietet die Antragstellerin im Wesentlichen aus den gleichen Gründen nicht, aus denen der Betrieb ihrer Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft. Auch insoweit wird auf die Begründung des angefochtenen Bescheids verwiesen.

Beide vorstehenden Versagungsgründe stehen selbständig tragend der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis entgegen. Bei dieser Sachlage kommt es auf den wortreichen Vortrag der Antragstellerin zum weiteren selbständig tragenden Versagungsgrund des Abstandsgebots aus § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW nicht einmal an. Davon abgesehen greift auch dieser Versagungsgrund durch. Das folgt aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheids, auf die auch insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug genommen wird. Die hiergegen gerichteten Einwände der Antragstellerin verfangen sämtlich nicht.

Die derzeitige Schließung der im Abstand von ca. 212 Meter Luftlinie zur streitgegenständlichen Spielhalle befindlichen Spielhalle T. -Str. 0 der K. GmbH ist in der angegriffenen Ordnungsverfügung bereits der Rechtslage entsprechend gewürdigt worden.

Die Antragsgegnerin hat auch zutreffend einen atypischen Sachverhalt verneint, der in Anwendung von § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW eine Abweichung von der Sollvorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV rechtfertigen würde. Die umfangreichen Ausführungen zur städtebaulichen und bauplanungsrechtlichen Einordnung der Umgebung der strittigen Spielhalle sind in diesem Zusammenhang aus den im angefochtenen Bescheid genannten Gründen unergiebig. Dass im Stadtgebiet der Antragsgegnerin die Zahl der Einwohner pro Spielhallengerät höher sein soll als im NRW-Durchschnitt, hat mit den für die Frage eines atypischen Falles maßgeblichen Verhältnissen im Umfeld des betroffenen Standorts nichts zu tun. Desungeachtet ist die das Kanalisierungsziel des § 1 S. 1 Nr. 2 GlüStV für sich in Anspruch nehmende Argumentation der Antragstellerin abwegig, sie leiste im öffentlichen Interesse bzw. als öffentliche Aufgabe einen unentbehrlichen Beitrag dazu, „die süchtigen und suchtgefährdeten Personen Essens, im Verhältnis zur entsprechenden Einwohnerzahl,“ hinreichend aufzufangen.

Die Angriffe der Antragstellerin gegen die Bevorzugung der aufgrund des Abstandsgebots konkurrierenden Spielhalle T. -Str. 0 sind unbegründet. Sie fußen weitgehend auf der rechtsirrigen Annahme strenger europarechtlicher Anforderungen, die an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im Sinne des förmlichen Vergaberechts zu stellen sind. Diese sind nämlich nicht einschlägig, weil es sich bei der Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse nach §§ 24 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW nicht um die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in einem förmlichen Vergabeverfahren handelt. Vielmehr beschränkt sich die Behörde durch die Erlaubniserteilung auf eine rein einseitige Gestattung für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit, die durch ordnungsrechtliche Anforderungen im Sinne der Suchtprävention näher eingeschränkt wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Soweit das Land danach unter anderem die Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots, die Suchtprävention und –hilfe sowie die Glücksspielaufsicht als öffentliche Aufgabe wahrnimmt, stellt die Gesetzesbegründung klar, dass diese öffentlichen Aufgaben dem Ordnungsrecht zugeordnet sind. Die Mindestabstandsregel führt auch nicht dazu, dass der Sache nach Ausschließlichkeitsrechte begründende „Konzessionen“ vergeben werden. Sie bewirkt lediglich eine Verknappung der Spielhallenstandorte, die nicht ausschließt, dass Spielhallenbetreiber erforderlichenfalls auf andere Standorte im Flächenland Nordrhein-Westfalen ausweichen können. Die Forderung der Antragstellerin nach einer öffentlichen Ausschreibung bei jeder Auswahlentscheidung zwischen aufgrund des Abstandsgebots konkurrierenden Spielhallenbetrieben entbehrt damit der Grundlage. Sie lässt sich nicht aus dem allgemeinen europarechtlichen Transparenzgebot herleiten.

Vgl. zu alledem näher OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 – 4 B 307/17 –, a. a. O.

Der Verweis der Antragstellerin auf eine angebliche Intransparenz der Kriterien für Auswahlentscheidungen zwischen den Betreibern von Bestandsspielhallen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV geht im Übrigen deswegen ins Leere, weil vorliegend eine solche Konkurrenzsituation überhaupt nicht in Rede steht. Denn wie bereits ausgeführt unterfiel der streitgegenständliche Spielhallenbetrieb der Antragstellerin im Gegensatz zum konkurrierenden Betrieb nicht der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, sondern der einjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV und ist demzufolge ihr Antrag auf Erlaubniserteilung als Neubewerbung anzusehen. Neubewerber, die mit Bestandsbetrieben konkurrieren, können einen Erlaubnisanspruch nur haben, wenn die von ihnen gewählten Standorte den Mindestabstandserfordernissen genügen oder sie ausschließlich mit Bestandsspielhallen konkurrieren, die unter Berücksichtigung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags keine rechtlich schutzwürdigeren und damit in Konkurrenzsituationen vorrangigen Belange für die Fortsetzung ihres Betriebs anführen können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017– 4 B 307/17 –, a. a. O.

Ein solcher Fall liegt hier aus den Gründen der angegriffenen Ordnungsverfügung nicht vor.

Ein Ermessensausfall oder –fehlgebrauch ist nicht zu erkennen. Die Begründung der Ordnungsverfügung verdeutlicht, dass die Antragsgegnerin Ermessen bzgl. der Schließungsverfügung und hinsichtlich der Auswahlentscheidung zu Gunsten des konkurrierenden Spielhallenbetreibers im Einklang mit dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt hat. Daran ändert entgegen der Auffassung der Antragstellerin nichts, dass die Antragsgegnerin dabei nicht auf ihre fehlgehende europarechtliche Argumentation eingegangen ist.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu IV. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse.

Der weitere Antrag der Antragstellerin,

„entsprechend dem Tenor im Beschluss des VGH Kassel vom 29.5.2017 zum Az. 8 B 2744/16 im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, das zwischen den Beteiligten kein Rechtsverhältnis besteht, wonach der Antragsgegner berechtigt ist, den Erlass einer Untersagungsverfügung und/oder die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegenüber der Antragstellerin von einer so genannten glücksspielrechtlichen Konzession/Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle gemäß § 24 GlüÄndStV abhängig zu machen,

ist unzulässig. Soweit er sich auf den Erlass einer Untersagungsverfügung bezieht und damit die Anordnung der Schließung umfassen sollte, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft, weil ein Fall des § 80 VwGO vorliegt. Soweit er sich gegen die Berechtigung der Antragsgegnerin richtet, die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens von der Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV abhängig zu machen, fehlt es schon an einem feststellungsfähigen konkreten Rechtsverhältnis, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, eine solche Abhängigkeit herzustellen. Insoweit fehlt es an jeglicher Vergleichbarkeit mit dem Sachverhalt, der dem angeführten Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zugrunde liegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GKG.