Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 K 1160/13

Der Feststellungsbescheid der Beklagten 24. Januar 2013 – Az. 00034-05-01 – wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Für die Klägerin ist im Grundbuch von D. -S. bezüglich des Grundstücks Gemarkung I. , G. , Flurstücke und mit der postalischen Anschrift X.-------straße eine Eigentumsübertragungsvormerkung eingetragen (Blatt , Eintragung vom . November ). Unter dem 10. Januar 2005 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Errichtung eines „SB-Marktes“ mit einer Verkaufsfläche von 699 m² und 88 Stellplätzen auf dem genannten Grundstück. Zur Vorbescheidung stellte sie die Fragen:

„1. Ist der Nahversorgungsmarkt in der vorgesehenen Größe und in der (in den Plänen) dargestellten Art und Weise zulässig?

2. Können die Stellplätze für die Kunden des Nahversorgungsmarktes in der vorgesehenen Zahl und Anordnung erstellt werden?

3. Ist die Erschließung in der dargestellten Weise zulässig?“

In einem den Bebauungsplan Nr. der Stadt D. -S. betreffenden Normenkontrollverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, an dem die Klägerin nicht beteiligt war, schloss die Beklagte als Antragsgegnerin mit den Antragstellerinnen und dem zur mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2009 erschienenen Geschäftsführer der Klägerin auf Vorschlag des Gerichts folgenden Vergleich:

„1. Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, auf die Bauvoranfrage am 11. Januar 2005, Az. , ergänzt durch Schreiben vom 19. Mai 2005, einen Bauvorbescheid zum Neubau eines SB-Marktes (mit der Maßgabe, dass die Verkaufsfläche von 699 m² auf 799 m² geändert wird) mit 88 Stellplätzen unverzüglich zu erteilen. Die Zufahrt hat ausschließlich von der S1.------straße aus zu erfolgen. Mit SB-Markt ist ein Lebensmittelmarkt gemeint ( ).

2. Die Antragstellerinnen nehmen ihren Normenkontrollantrag vom 14. November 2007 zurück.

3. Die Antragstellerinnen und der Geschäftsführer für die Dipl.-Ing. K. T. J. GmbH verzichten auf jegliche Schadensersatz- und Erstattungsansprüche, die anlässlich der Aufstellung des Bebauungsplans Nr. und der erwähnten Bauvoranfrage entstanden sein könnten.“

Unter dem erließ die Beklagte einen an die Klägerin gerichteten Bauvorbescheid. Darin nimmt sie einleitend Bezug auf den Antrag vom , den sie wie folgt zusammenfasst: Der Antrag sei mit der Fragestellung verbunden gewesen, ob die Nutzung des Grundstücks X.-------straße 69 in D. -S. mit einem Lebensmittel-SB-Markt () von bis zu 699 m², erweitert auf 799 m², Verkaufsfläche sowie 88 Stellplätzen bauplanungsrechtlich zulässig sei. Das Vorhaben solle auf dem genannten Grundstück verwirklicht werden. Die Zufahrt solle ausschließlich von der S1.------straße aus erfolgen. Weiter heißt es:

„Unter Bezugnahme auf diesen Antrag erteile ich Ihnen folgenden Vorbescheid:

Das beantragte Vorhaben, der Neubau eines SB-Lebensmittelmarktes () mit 799 m² Verkaufsfläche sowie 88 Stellplätzen ist planungsrechtlich zulässig.

Von den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplanes 182 wird gemäß § 31 Abs. 2 BauGB Befreiung erteilt.

Die Zufahrt hat ausschließlich von der S1.------straße zu erfolgen.“

Dem Bescheid sind Ablichtungen der Antragsunterlagen der Klägerin beigefügt, namentlich das Antragsformular, Übersichtspläne in den Maßstäben 1:5.000 und 1:1.000, ein Lageplan im Maßstab 1:500 vom 3. Januar 2005, die Baubeschreibung die Betriebsbeschreibung sowie ein Plan mit Grundriss und Ansichten im Maßstab 1:100/200. Von diesen Unterlagen weisen der Lageplan sowie die jeweils letzte Seite der Baubeschreibung und der Betriebsbeschreibung den gestempelten Schriftzug „STADT D. -S2. – Bereich Bauordnung – techn. Angestellter 14. Dez. 2009“ und die Unterschrift des genannten Sachbearbeiters in grüner Tinte auf.

Mit Bescheid vom verlängerte die Beklagte die Gültigkeitsdauer des Bauvorbescheids auf Antrag der Klägerin bis zum .

Einen zweiten, am eingegangenen Verlängerungsantrag stellte die Beklagte mit sofort vollziehbarem Bescheid vom zunächst „gemäß § 15 Abs. 1 BauGB für die Dauer von 10 Monaten ab Zustellung dieses Bescheids zurück (…)“. Die bauplanungsrechtliche Situation habe sich verändert, weil die Stadt D. -S. am einen Beschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. , Planbereich „X.-------straße /N. X1. , gefasst habe. Mit Bescheid vom lehnte die Beklagte den Antrag „auf Verlängerung der Gültigkeitsdauer des Vorbescheids zum Neubau eines Lebensmittelmarktes (VK 699 m²) mit 88 Stellplätzen (in der Fassung des Vergleichs vom )“ ab. Die Prüfung habe ergeben, dass das Vorhaben innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. nach Inkrafttreten einer Veränderungssperre am unzulässig sei.

Bereits unter dem, bei der Beklagten eingegangen am, stellte die Klägerin einen Bauantrag für den „Neubau eines Geschäftshauses mit einem Lebensmittelmarkt sowie einer Stellplatzanlage mit 86 oberirdischen Pkw-Stellplätzen“ auf dem Grundstück X.-------straße . Darin nahm sie auf den Vorbescheid vom und dessen Verlängerung vom Bezug. Die Verkaufsfläche wird in der Grundflächenberechnung und dem Stellplatznachweis mit 783 m² angegeben.

Am vermerkte ein Mitarbeiter des Bereichs der Beklagten: Das Bauvorhaben sei „leider zulässig“. Es stehe nicht mit dem Einzelhandelskonzept der Stadt D. -S. im Einklang und unterlaufe die Zielsetzung des aktuellen Planverfahrens. Gleichwohl sei es „bau- bzw. planungsrechtlich zulässig“. Auf den positiven Bauvorbescheid werde verwiesen. Der Bauantrag sei fristgerecht eingereicht worden.

Unter dem, der Klägerin zugegangen am, erließ die Beklagte den im vorliegenden Verfahren angegriffenen – mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen – Feststellungsbescheid. Darin teilte sie einleitend mit, die Bauvoranfrage der Klägerin sei aufgrund eines Vergleichs mit einem teilweise vom Antragsgegenstand abweichenden Inhalt beschieden worden. Im Rahmen der Beurteilung eines Bauantrags sei jedoch eine eindeutige Feststellung des Inhalts der Bauvoranfrage erforderlich. Daher würden „Inhalt und Bindungswirkung des Vorbescheids vom in diesem Feststellungsbescheid hiermit verbindlich definiert.“ Im Anschluss daran heißt es:

„Der Vorbescheid Az. vom betrifft folgenden Gegenstand:

- Dargestellter Baukörper gem. Lageplan zum Vorbescheid mit dem Datum /Plan Nr,

- Nutzung dieses Baukörpers als Verkaufsstätte für Lebensmittel mit einer Verkaufsfläche von 799 m²,

- Nutzungszeit laut Betriebsbeschreibung: werktags 08 bis 20:00 Uhr,

- Stellplatzanlage mit 88 Kundenstellplätzen in der Anordnung gemäß dem oben bezeichneten Lageplan,

- Ort und Breite der Zufahrt zum Grundstück nach Lageplan,

- Darüber hinausgehende Detailbeschreibungen enthält der Antrag vom als Teil des Vorbescheids.

Der Prüfungsumfang des Vorbescheids und damit die Bindungswirkung des Bescheids ist gemäß Fragestellung, Umfang der beigefügten Unterlagen und Ergänzung im Vergleich auf folgende Teile beschränkt:

- Das dargestellte Gebäude mit der Nutzung als Lebensmittelmarkt ist hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche, der Art der Nutzung (unter Ausklammerung des Rücksichtnahmegebots), der Bauweise, der Höhe und der Erschließung nach § 30 BauGB planungsrechtlich zulässig. Damit verbunden ist eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. hinsichtlich der Grundstückszufahrt und der textlichen Festsetzung Nr. .

- Es ist planungsrechtlich zulässig, in der dargestellten Weise eine Stellplatzanlage mit 88 Kundenstellplätzen zu errichten.

- Die Erschließung des Vorhabens ausschließlich von der S1.------straße aus ist in der dargestellten Weise bauplanungsrechtlich zulässig.

Alle weiteren Fragestellungen sind nicht Gegenstand des Vorbescheids. (…)

Dieser Bescheid verändert die Geltungsdauer des Vorbescheids nicht.“

Mit Schreiben vom erklärten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber der Beklagten: Die exakte Lage des Baukörpers nach dem Lageplan könne nicht von der Bindungswirkung des Vorbescheids umfasst sein, nachdem im gerichtlichen Vergleich die Vergrößerung der Verkaufsfläche vorgesehen worden sei, mit der sich auch der Baukörper – wie im zwischenzeitlich eingereichten Bauantrag dargestellt – vergrößern müsse. Auch Anzahl und Lage der Stellplätze sowie die Betriebszeit seien für die mit dem Bauvorbescheid beantwortete Frage der grundsätzlichen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens ohne Belang. Die Klägerin gehe davon aus, dass der eingereichte Bauantrag dem Vorbescheid entspreche.

Die Beklagte erwiderte unter dem: Die im Feststellungsbescheid beschriebenen Gegenstände seien Teil des Vorbescheids. Sie seien eindeutig Teil des Antrags gewesen und definierten damit das beantragte und das beschiedene Vorhaben. Die im Vergleich ergänzte Größe der Verkaufsfläche könne auch in dem ursprünglich geplanten Baukörper untergebracht werden. Im Übrigen würfen die Prozessbevollmächtigten Fragen auf, die im Zusammenhang mit dem Feststellungsbescheid nicht geklärt werden könnten. Der Feststellungsbescheid definiere lediglich den Inhalt der bereits beschiedenen Bauvoranfrage. Die „Anwendbarkeit des Vorbescheids“ auf den zwischenzeitlich gestellten Bauantrag sei „eine davon völlig unabhängige Fragestellung“.

Am hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor:

Der Vorbescheid vom sei wirksam. Er treffe abschließende Regelungen. Dem Feststellungsbescheid fehle es deshalb bereits an einer eigenständigen Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVfG NRW –. Mangels eigenständigen Regelungsinhalts fehle der Beklagten die Verwaltungsaktbefugnis, da die in § 35 Satz 1 VwVfG NRW geregelten Wesensmerkmale eines Verwaltungsakts auch Voraussetzung für dessen Rechtmäßigkeit seien.

Es sei widersprüchlich, dass die Beklagte einerseits davon ausgehe, dass die Antragsunterlagen zur Bauvoranfrage durch den gerichtlichen Vergleich ergänzt worden seien, aber gleichwohl den die kleinere Verkaufsfläche beinhaltenden Baukörper für maßgeblich halte. Der Wortlaut des gerichtlichen Vergleichs, dass ein Vorbescheid mit der Maßgabe zu erteilen sei, dass 799 m² statt der ursprünglich beantragten 699 m² Verkaufsfläche zulässig seien, zeige, dass die Beteiligten übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass das Bauvorhaben insgesamt größer ausfallen dürfe als im Lageplan vom dargestellt.

Zudem stelle es einen Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben dar, dass die Beklagte nach Ablauf der Bindungswirkung des Vorbescheids am versuche, dessen Regelungsinhalt zu modifizieren. Sie sei bestrebt, auf diese Weise eine Abweichung zwischen dem Inhalt des Bauvorbescheids und dem bereits eingereichten Bauantrag zu provozieren.

Zwischen dem Vorbescheid und dem inzwischen gestellten Bauantrag bestehe kein Widerspruch. Die Auslegung ergebe, dass sich mit der im Vergleich vergrößerten Verkaufsfläche auch die sonstigen Maßvorgaben aus dem ursprünglichen Antrag vergrößern müssten. Eine solche Vergrößerung sei in den mit dem Bauantrag vorgelegten Unterlagen mit einer Verlängerung der Baukörperbreite um etwa 3 m verzeichnet. Für die Anzahl und Anordnung der Kundenstellplätze sowie für Position und Breite der Zufahrt gelte Entsprechendes. Aufgrund des vergrößerten Baukörpers seien nunmehr 86 anstatt ursprünglich 88 Stellplätze vorgesehen. Eine zentimetergenaue Vermaßung von Ort und Breite der Zufahrt sei nicht Gegenstand des Vorbescheids gewesen, sondern nur die Erschließung über die S1.------straße . Soweit die Beklagte einen Widerspruch zwischen dem Vorbescheid und dem Bauantrag daraus herleiten wolle, dass in der Betriebsbeschreibung zum Bauantrag angegeben sei, es sollten „Lebensmittel und Waren aller Art“ verkauft werden, während sich der Vorbescheid auf einen „Lebensmittelmarkt“ beziehe, verkenne sie, dass Gegenstand des aufgrund des gerichtlichen Vergleichs ergangenen Vorbescheids ein „Lebensmittel-Discountmarkt“ sei. Dabei handele es sich um einen eigenständigen Anlagentyp, dessen Verkaufsfläche zum Großteil dem Kernsortiment Lebensmittel vorbehalten sei, der daneben aber Randsortimente von nicht dem Lebensmittelbereich zuzuordnenden Waren anbiete. Dieses Randsortiment trete zu dem spezifischen Kernsortiment lediglich untergeordnet hinzu. Auch Abweichungen in den im Antrag auf Vorbescheidung und im Baugenehmigungsantrag angegebenen Betriebszeiten bestünden nicht.

Die Klägerin beantragt,

den Feststellungsbescheid der Beklagten vom – Az. –, zugestellt am, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Der angegriffene Feststellungsbescheid sei „ein rechtmäßiger Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW“. Er habe einen eigenständigen Regelungsgehalt und stelle rechtserhebliche Eigenschaften in Bezug auf einen Einzelfall verbindlich fest. Es werde nicht lediglich der Inhalt des Bauvorbescheids vom wiedergegeben, sondern es würden darüber hinaus Feststellungen getroffen. Auslegungsbedürftige Inhalte des Bauvorbescheids würden rechtsverbindlich festgestellt. Dass der Bauvorbescheid auslegungsbedürftig sei, zeige sich darin, dass die Klägerin in entscheidenden Punkten zu einer anderen – und zwar rechtswidrigen – Auslegung des Vorbescheids gelange als die Beklagte. Aus diesem Grund sei der Erlass des Feststellungsbescheids erforderlich gewesen, um das Baugenehmigungsverfahren zu beschleunigen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –begründet. Der Feststellungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Der Feststellungsbescheid ist rechtswidrig, weil er als belastender Verwaltungsakt nicht auf eine gesetzliche Grundlage gestützt ist.

Eine Feststellung in der Gestalt eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW bedarf einer gesetzlichen Grundlage jedenfalls dann, wenn sie einen von dem Adressaten nicht angestrebten und für ihn nachteiligen Inhalt hat, etwa weil er etwas als rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält. Das folgt aus dem für die öffentliche Verwaltung geltenden Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz – GG –). Danach ist nicht nur die Rechtmäßigkeit von Ge- oder Verboten von einer gesetzlichen Ermächtigung abhängig, sondern auch die verbindliche Feststellung, die wegen der von ihr ausgehenden Rechtsfolgen eine für den Adressaten belastende Wirkung entfaltet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 1985 – 8 C 105/83 –, juris Rn. 13 = BVerwGE 72, 265 und vom 22. Oktober 2003 – 6 C 23/02 –, juris Rn. 14 sowie Beschluss vom 2. Juli 1991 – 1 B 64/91 –, juris Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1990 – 15 A 530/89 –, NWVBl 1991, 271; und Beschluss vom 15. Februar 1996 – 4 B 1043/95 –, juris Rn. 10.

Der angegriffene „Feststellungsbescheid“ ist ein die Klägerin belastender Verwaltungsakt, denn er ändert mit Regelungswirkung für sie nachteilig den Inhalt des ihr erteilten Vorbescheids.

Die von der Beklagten mit Bescheid vom getroffene Feststellung ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW. Insbesondere hat sie Regelungswirkung, denn sie ist auf unmittelbare Rechtswirkung gerichtet. Die Beklagte erklärt den Inhalt des Vorbescheids vom sowie die Reichweite von dessen Bindungswirkung für klärungsbedürftig und definiert Inhalt und Bindungswirkung „verbindlich“. Dabei beabsichtigt die Beklagte erkennbar die der Handlungsform des Verwaltungsakts eigene Rechtsfolge der Bestandskraft, denn sie hat die Feststellung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.

Der im Feststellungsbescheid verbindlich definierte Inhalt des Vorbescheids weicht zum Nachteil der Klägerin von dem Inhalt ab, mit dem der Vorbescheid ihr erteilt und verlängert wurde und mit dem er im Zeitpunkt des Erlasses des Feststellungsbescheids weiterhin wirksam war.

Der Inhalt eines Bauvorbescheids, der – wie die Baugenehmigung – nach § 71 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Schriftform unterliegt, wird durch den Vorbescheid selbst und die dort in Bezug genommenen Bauvorlagen und sonstigen Anlagen bestimmt, die nach dem objektiv zu ermittelnden Regelungsgehalt das betreffende Vorhaben ausmachen sollen. Hierzu gehören Bauvorlagen, insbesondere die Bauzeichnungen (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 BauPrüfVO), wenn sie von der Baugenehmigungsbehörde gemäß § 71 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW miteinem Zugehörigkeitsvermerk versehen worden sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1996 – 10 A 4248/92 –, juris Rn. 13 = NWVBl 1997, 426; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 20. März 2002 – 5 L 290/02 –, juris Rn. 4.

Nicht mit Zugehörigkeitsvermerk versehene Bauvorlagen werden nicht Bestandteil des Vorbescheids. Ohne Zugehörigkeitsvermerk nehmen sie nicht an dessen Schriftform und damit an deren Beweisfunktion teil. Maßgeblich ist allein, was als objektiver Erklärungsinhalt in der Teilbaugenehmigung zum Ausdruck gebracht worden ist. Stillschweigende oder konkludente Genehmigungen sind dem Baurecht angesichts der zwingend vorgeschriebenen Schriftform fremd.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1996 – 10 A 4248/92 –, juris Rn. 16 = NWVBl 1997, 426; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 20. März 2002 – 5 L 290/02 –, juris Rn. 6.

Der der Klägerin unter dem erteilte Vorbescheid ist ohne Anlagen – insbesondere ohne Einbeziehung von Lageplan, Baubeschreibung sowie Grundriss und Ansichten – ergangen. Die dem Vorbescheid beigefügten Anlagen sind nicht mit einem Zugehörigkeitsvermerk versehen. Soweit der Lageplan, die letzte Seite der Baubeschreibung und die letzte Seite der Betriebsbeschreibung mit dem Stempel „Stadt D1. -S3. – Bereich Bauordnung – techn. Angestellter,“ und der Unterschrift des Sachbearbeiters in grüner Tinte versehen sind, ist dies kein zur Bestimmung des Inhalts des in Schriftform zu erteilenden Vorbescheids geeigneter Zugehörigkeitsvermerk im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW. Aus dem Stempel und der Unterschrift ergibt sich lediglich, dass der genannte Sachbearbeiter die gestempelte Seite zur Kenntnis genommen hat, nicht dass die Anlage zu dem der Klägerin erteilten Vorbescheid gehört. Dies gilt umso mehr, als der Kammer aus anderen Verfahren – etwa dem Verfahren– bekannt ist, dass die Beklagte über einen eindeutigen Grünstempel verfügt, der ausdrücklich in grüner Farbe ausweist, das gestempelte Blatt „gehör(e) zum Bescheid vom…“. Aus demselben Grund sind die weiteren Unterlagen zum Bauvorbescheidsantrag nicht Bestandteil des Vorbescheids geworden und nehmen damit nicht an dessen Rechtswirkung teil.

Damit ergibt sich der Inhalt des Vorbescheids abschließend aus seiner textlichen Fassung. Darin fasst die Beklagte den Antrag der Klägerin einleitend dahingehend zusammen, dass er die Frage betreffe, ob die Nutzung des Grundstücks X2.-------straße in D1. -S3. mit einem Lebensmittel-SB-Markt () von bis zu 699 m², erweitert auf 799 m² Verkaufsfläche, sowie 88 Stellplätzen bauplanungsrechtlich zulässig sei, wobei das Vorhaben auf dem genannten Grundstück verwirklicht werden und die Zufahrt ausschließlich von der S5.------straße aus erfolgen solle. Allein „(u)nter Bezugnahme auf diesen Antrag“ wird „der folgende Vorbescheid“ erteilt, in dem die Beklagte „(d)as beantragte Vorhaben, de(n) Neubau eines Lebensmittelmarktes () mit 799 m² Verkaufsfläche sowie 88 Stellplätzen“, bauplanungsrechtlich ohne Einschränkung für zulässig erklärt, es – ebenfalls ohne Einschränkung – von „den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. befreit und festhält, dass „die Zufahrt (…) ausschließlich von der S5.------straße zu erfolgen“ habe.

Mit diesem Inhalt ist der Vorbescheid durch Bekanntgabe wirksam geworden (§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW) und geblieben (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW).

Der unter dem erteilte Vorbescheid wurde mit Bescheid vom bis zum verlängert. Er ist auch über den hinaus wirksam geblieben. Darauf, dass die Beklagte den weiteren Verlängerungsantrag unter dem abgelehnt hat, kommt es nicht an. Der Vorbescheid ist ohne diese Verlängerung bereits deshalb wirksam geblieben, weil die Klägerin vor dem Auslaufen der 2. Verlängerung einen Bauantrag gestellt hat.

Ein Vorbescheid wird nicht unwirksam, wenn während seiner Geltungsdauer ein ihm entsprechender Bauantrag gestellt wird. Dieser braucht nicht während der Geltungsdauer beschieden zu sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Januar 1992 – 10 A 111/88 –, juris, Leitsatz und Rn. 28.

Die Klägerin hat während der Geltungsdauer des Vorbescheids, nämlich mit Eingang bei der Beklagten am, einen Bauantrag gestellt. Dieser Bauantrag nimmt ausdrücklich auf den Vorbescheid vom und dessen - bis zum erfolgte - Verlängerung durch Bescheid vom Bezug. Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben ist als Neubau eines Geschäftshauses mit einem Lebensmittelmarkt sowie einer Stellplatzanlage mit 86 oberirdischen Pkw-Stellplätzen auf dem Grundstück X2.-------straße in D1. -S3. ausgewiesen. Die geplante Verkaufsfläche ist mit einer Größe von 783 m² angegeben. Die Zufahrt ist über die S5.------straße vorgesehen. Damit entspricht der Bauantrag – wovon ausweislich des in der Bauakte befindlichen Vermerks vom im Übrigen auch die Beklagte ausgeht – dem Vorbescheid. Soweit die Größe der geplanten Verkaufsfläche und die Anzahl der geplanten Parkplätze hinter dem im Vorbescheid zugrunde gelegten Umfang zurückbleiben, ist dies keine wesentliche Abweichung. Auch die Beklagte geht im Vorbescheid davon aus, dass die Klägerin die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Lebensmittel-SB-Marktes mit einer größtmöglichen Verkaufsfläche zur bauplanungsrechtlichen Vorbescheidung gestellt habe („bis zu“). Dafür, dass für die Anzahl der Stellplätze etwas anderes gälte, bestehen keine Anhaltspunkte.

Ob der Vorbescheid mit dem dargestellten Inhalt rechtmäßig ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.

Mit dem Feststellungsbescheid hat die Beklagte den Inhalt des Vorbescheids in einer die Klägerin belastenden Weise geändert. Indem sie den Lageplan vom und die Betriebsbeschreibung vom , die mangels Grünstempels nicht Bestandteil des Vorbescheids geworden sind, nachträglich zu dessen Inhalt erklärt, beschränkt sie die Bauvoranfrage – anders als im Bescheid vom – auf den im Lageplan verzeichneten, noch eine Verkaufsfläche von 699 m² voraussetzenden – Baukörper, die sich aus dem Lageplan ergebende Anordnung der Stellplätze und Position und Breite der Einfahrt sowie die Nutzungszeit laut Betriebsbeschreibung. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit dieses Vorhabens erklärt sie – vom Vorbescheid abweichend – nur noch eingeschränkt hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche, der Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Rücksichtnahmegebots, der Bauweise, der Höhe und der Erschließung nach § 30 BauGB. Die im Bescheid vom uneingeschränkt enthaltene Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. erteilt sie nur eingeschränkt „hinsichtlich der Grundstückszufahrt und der textlichen Festsetzung Nr. .

Diese nachträgliche, die Klägerin belastende Regelung ist nicht auf eine gesetzliche Grundlage gestützt.

Im Feststellungsbescheid ist keine Rechtsgrundlage genannt. Es ist schon nicht erkennbar, dass sich die Beklagte der Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage bewusst war. Sollte die Beklagte mit ihren Ausführungen in der Klageerwiderung, es liege ein rechtmäßiger Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW vor, weil der Feststellungsbescheid einen eigenständigen Regelungsgehalt habe, § 35 Satz 1 VwVfG NRW als Ermächtigungsgrundlage heranziehen wollen, ginge dies fehl. § 35 Satz 1 VwVfG NRW enthält schon nach seinem eindeutigen Wortlaut („Verwaltungsakt ist…“) keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts, sondern beschränkt sich auf eine Definition des Verwaltungsaktsbegriffs.

Im Zeitpunkt des Erlasses des Feststellungsbescheids war die Beklagte an den wirksamen Vorbescheid gebunden. Die Bindungswirkung des Vorbescheids hat zur Konsequenz, dass er nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 und 49 VwVfG NRW zurückgenommen oder widerrufen werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 – 4 C 39/82 –, juris Rn. 12 = BVerwGE 69, 1 = NJW 1984, 1473; Schneider, Die Bindungswirkung des Bauvorbescheids und der Vertrauensschutz des Bauherrn, in: BauR 1988, 13 (15 ff.); Johlen, in: Gädtke/Czepuk/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW Kommentar, 12. Auflage 2011, § 71 Rn. 16.

Zwar kommt in Betracht, den Feststellungsbescheid als konkludente (vollständige oder teilweise) Aufhebung des Vorbescheids nach § 48 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG NRW oder nach § 49 Abs. 2 VwVfG NRW verbunden mit einem Neuerlass mit anderem Inhalt auszulegen. Diese Konstruktion kann dem Feststellungsbescheid aber nicht zur Rechtmäßigkeit verhelfen.

Schon die konkludente Aufhebung des Vorbescheids vom wäre nicht rechtmäßig erfolgt. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob oder inwieweit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 Abs. 1 und 3 VwVfG NRW oder des § 49 VwVfG NRW vorliegen. Jedenfalls hat die Beklagte auf Rechtsfolgenseite das der Behörde in § 48 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG NRW bzw. in § 49 Abs. 2 VwVfG NRW eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt. Die Ausführungen der Beklagten im Feststellungsbescheid, weil die Bauvoranfrage der Klägerin aufgrund eines Vergleichs mit einem teilweise vom Antragsgegenstand abweichenden Inhalt beschieden worden sei, bedürfe der Inhalt des Vorbescheids der eindeutigen Feststellung und werde deshalb „hiermit verbindlich definiert“, sprechen – ebenso wie ihre Ausführungen in der Klageerwiderung – dafür, dass sie sich der Notwendigkeit einer an Tatbestandsvoraussetzungen gebundenen und auf Rechtsfolgenseite in ihr pflichtgemäßes Ermessen gestellten Aufhebung des sie anderenfalls weiterhin bindenden Vorbescheids nicht bewusst war und folglich auch keine Ermessenserwägungen angestellt hat. Diese kann sie im gerichtlichen Verfahren auch nicht nachholen. Eine Nachholung vollständig ausgebliebener Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess ist nicht möglich.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1998 – 1 C 17/97 –, juris Rn. 40 = BVerwGE 106, 351 und vom 17. Juli 1998 – 5 C 14/97 –, juris Rn. 15 = BVerwGE 107, 164.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Beschluss:

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 89.887,50 € festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei orientiert sich die Kammer am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. BauR 2003, 1883.

Nach dessen Ziffer 6.) beträgt der Streitwert für eine Klage auf Vorbescheid je nach Umfang der zu klärenden Frage 50 bis 100 vom Hundert des Genehmigungsstreitwerts. Der Genehmigungsstreitwert beträgt nach Ziffer 3.a) des Streitwertkatalogs für Einzelhandelsbetriebe, auch großflächige Handelsbetriebe, 150,00 € je 1 m². Der der Klägerin erteilte Vorbescheid legt eine Verkaufsfläche von 799 m² zugrunde. Daraus ergäbe sich ein Genehmigungsstreitwert von 119.850,00 €, den die Kammer für den Vorbescheid mit 75% (89.887,50 €) ansetzt. Für den Feststellungsbescheid, der den Inhalt dieses Vorbescheids verbindlichen definiert, geht die Kammer vom gleichen Wert aus.