Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 L 2932/17

Gründe:

Die sinngemäß gestellten Anträge des Antragstellers,

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1. die aufschiebende Wirkung seiner Klage 6 K 10485/17 vom 25. September 2017 gegen die Ordnungs-verfügung der Antragsgegnerin vom 29. August 2017, mit der diese ihm die Nutzung der Räumlichkeiten im 2. Obergeschoss des Hauses S.---straße 18 in H. zu gewerblichen- und zu Wohnzwecken untersagt hat, wiederherzustellen und
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2. die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen die mündliche Ordnungs-verfügung der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2017 mit der diese ihm die Nutzung des Badezimmers im 2. Obergeschoss des Hauses S.---straße 18 in H. untersagt hat, wiederherzustellen und das in Vollzug dieser Ordnungsverfügung angebrachte Siegel an der Badezimmertür zu entfernen,

haben keinen Erfolg.

Die in der angegriffenen Verfügung vom 25. September 2017 enthaltene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Aufforderung, die baurechtswidrige Büronutzung des 2. Obergeschosses im Haus S.---straße 18 in H1. innerhalb von vier Wochen nach Zustellung der Verfügung einzustellen und die Räumlichkeiten auch danach weder selbst zu Wohnzwecken zu nutzen noch Dritten zu Wohnzwecken zu überlassen (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO), entspricht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dieses Erfordernis soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, die Frage des Sofortvollzugs besonders sorgfältig zu prüfen. Die Antragsgegnerin hat vorliegend in rechtlich nicht zu beanstandender einzelfallbezogener Weise das besondere öffentliche Vollzugsinteresse dargelegt.

Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Denn die angegriffene Ordnungsverfügung vom 29. August 2017, mit der die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Nutzung der Räumlichkeiten im 2. Obergeschoss des Hauses S.---straße 18 in H1. zu gewerblichen- und zu Wohnzwecken untersagt hat, begegnet aller Voraussicht nach keinen rechtlichen Bedenken, die zu ihrer Aufhebung führen könnten.

In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken, insbesondere wurde der Antragsteller vor Erlass der Ordnungsverfügung – wie in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) vorgeschrieben – angehört.

Die angegriffene Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 63 ff. BauO NRW, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen.

Die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten liegen hier vor. Sowohl die gegenwärtig vom Antragsteller vorgenommene gewerbliche Nutzung des 2. Obergeschosses des Gebäudes S.---straße 18 in H1. als auch eine sich eventuell an die Aufgabe der gewerblichen Nutzung anschließende Wohnnutzung in diesen Räumlichkeiten erfolgen bzw. erfolgten ohne die erforderliche Baugenehmigung und daher formell illegal.

Eine die gewerbliche Nutzung des 2. Obergeschosses legalisierende Baugenehmigung ist weder in den Akten der Antragsgegnerin vorhanden noch vom Antragsteller vorgelegt worden. Dieser geht vielmehr selbst davon aus, dass eine gewerbliche Nutzung des 2. Obergeschosses gegenwärtig nicht genehmigt ist. Er hat am 31. Juli 2017 einen bisher nicht beschiedenen Antrag auf Nutzungsänderung von Wohn- in gewerbliche Nutzung gestellt. Die dem Eigentümer der Erdgeschosswohnung unter dem 16. Oktober 2017 erteilte Baugenehmigung zum Umbau des Hauses S.---straße 18 in drei abgeschlossene Wohnungen vermag die mit der angegriffenen Ordnungsverfügung untersagte gewerbliche Nutzung ebenfalls nicht zu legitimieren. Weitere Baugenehmigungen für das Gebäude S.---straße 18 in H1. konnten nicht vorgelegt werden. Die Antragsgegnerin hat zu Gunsten des Antragstellers unterstellt, dass dieses Gebäude ebenso wie das spiegelgleich angebaute Gebäude S.---straße 20 nach dem Krieg als Wohngebäude genehmigt und wiedererrichtet wurde. Für diese Annahme streiten ebenfalls die im Rahmen der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 4. September 1992 vorgelegten Zeich-nungen. Dass eine Nutzung des 2. Obergeschosses für gewerbliche Zwecke von einer bestehenden Baugenehmigung aus Nachkriegszeiten zum Wiederaufbau eines Wohnhauses nicht gedeckt wäre, liegt auf der Hand. Bei der Aufnahme der vom Antragsteller vorgenommenen gewerblichen Nutzung handelt es sich vielmehr um eine im Vergleich zu einer Wohnnutzung nach § 63 BauO NRW genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung. Eine Nutzungsänderung liegt dann vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen Nutzung) dergestalt unterscheidet, dass jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann.

Vgl. Boeddinghaus u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Juni 2017, § 63 Rdnr. 69; OVG NRW, Beschluss vom 13. November 1995 – 11 B 2161/95 –, juris.

Dass eine gewerbliche Nutzung in vielfältiger Hinsicht anderen bauplanungsrechtlichen und auch bauordnungsrechtlichen Anforderungen unterfällt, ist offensichtlich und bedarf keinerlei weiteren Ausführungen. Damit ist die Ordnungsverfügung, soweit sie auf die Einstellung der gewerblichen Nutzung gerichtet ist, bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden.

Dasselbe gilt, soweit dem Antragsteller mit der Ordnungsverfügung vom 29. August 2017 untersagt wird, die bestehenden Räumlichkeiten nach Aufgabe der gewerblichen Nutzung zu Wohnzwecken zu nutzen. Auch eine solche Nutzung wäre formell illegal. Wenn man zu Gunsten des Antragstellers auch hier eine den Wiederaufbau legalisierende Baugenehmigung - vergleichbar der des Nachbar-gebäudes S.---straße 20 - unterstellt, wäre damit keine Wohnnutzung als eigenständige Wohneinheit im 2. Obergeschoss genehmigt. Nach dieser Genehmigung wäre in dem Gesamtgebäude lediglich eine Nutzungseinheit zu Wohnzwecken mit mehreren Zimmern, mit jeweils einem direkten Zugang zum gemeinsamen Treppenhaus, genehmigt. Zwischenzeitlich stellt sich das Gebäude jedoch nicht mehr als eine Nutzungseinheit dar. Es wurden Zwischenwände eingezogen, zahlreiche ehemalige Türen zwischen Hausflur und Zimmern verschlossen und neue Zimmertürdurchbrüche geschaffen, sodass drei abgeschlossene Nutzungseinheiten entstanden sind, die unabhängig voneinander nutzbar sind. Auch die Änderung einer Nutzungseinheit zu Wohnzwecken in einem Gebäude in drei eigenständige Nutzungseinheiten zu Wohnzwecken stellt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung da. Die BauO NRW stellt in Anknüpfung an die Anzahl der Wohneinheiten innerhalb eines Wohngebäudes unterschiedliche Brandschutz-anforderungen, §§ 29ff. BauO NRW. Darüber hinaus ergeben sich weitere unterschiedliche bauordnungsrechtliche Beurteilungen, beispielsweise mit Blick auf die Wohnungsaufteilung (§§ 49 ff BauO NRW) und die Stellplatzanforderungen.

Die zwischenzeitlich erteilte Baugenehmigung zum Umbau des Hauses S.---straße 18 von einer Nutzungseinheit zu Wohnzwecken in drei abgeschlossene Wohnungen vermag die mit der angegriffenen Ordnungsverfügung künftig untersagte Wohnnutzung ebenfalls nicht zu legitimieren. Damit wird zwar der Umbau des Haues zu drei Wohneinheiten legalisiert, die vorhandenen drei Wohneinheiten entsprechen aber nicht dem, was Gegenstand dieser Baugenehmigung ist. Es handelt sich nicht um die nachträgliche Legalisierung eines ehemaligen „Schwarzbaus“. Die mit der Baugenehmigung genehmigten Umbaumaßnahmen entsprechen nicht ansatzweise - wie sich beim Ortstermin nochmals gezeigt hat - den innerhalb des Gebäudes bereits vorgenommenen ungenehmigten Umbaumaßnahmen. Bisher weist das Gebäude durch den Umbau zu drei Wohneinheiten unter anderem erhebliche Brandschutzmängel auf, da ehemalige Türen zum Treppenhaus nicht als Brandwand geschlossen wurden und durch Schaffung von Wohnungsabschlusswänden innerhalb des vorhandenen Treppenhauses Teile ehemaliger Treppenabsätze zu Bestandteilen der Wohneinheiten wurden. Auch diesen Mängeln soll mit einem erneuten Umbau entsprechend der Baugenehmigung vom 16. Oktober 2017 begegnet werden. Es soll das Treppenhaus hinsichtlich des Brandschutzes insgesamt ertüchtigt werden und die bestehenden ungenehmigten Wohnungswände, auch die der streitigen Wohneinheit im 2. Obergeschoss, insoweit in die Wohnung versetzt und als Brandwand ausgestaltet werden, als dass ein - bislang nicht vorhandenes - Podest vor der Wohnungseingangstür im Treppenhaus entsteht mit der Folge, dass die beiden Zimmer, deren Fenster als 2. Rettungsweg in Betracht kommen, nur (noch) über die beiden vorhandenen weiteren Zimmer und nicht mehr über den Flur, erreichbar sind.

Ob eine Nutzung des 2. Obergeschosses zu gewerblichen Zwecken oder eine Wohnnutzung als eigenständige Wohneinheit im jetzigen Zuschnitt - wofür angesichts der erheblichen Brandschutzprobleme wenig spricht - materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Die Antragsgegnerin hat sich insoweit in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt.

Die Nutzungsuntersagung ist auch im Übrigen rechtmäßig. Eine Nutzungsänderung ist ausnahmsweise dann unverhältnismäßig und kommt nicht in Betracht, wenn der entsprechende Bauantrag bereits gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen. Denn dann könnte die Baugenehmigungsbehörde die Störung durch die formelle Illegalität sofort beseitigen, indem sie die fehlende Baugenehmigung erteilt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 – 2 A 1181/13 –, juris; VG H1. , Beschluss vom 28. September 2006 – 5 L 1372/06 –.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor. Zwar hat der Eigentümer der Erdgeschosswohnung am 16. Oktober 2017 eine Baugenehmigung zum Umbau des Hauses in ein Wohngebäude mit drei Wohnungen erhalten. Von dieser Baugenehmigung werden indes, wie ausgeführt, nicht die davon gravierend abweichenden tatsächlich vorhandenen Umbaumaßnahmen gedeckt. Für die tatsächlich vorhandenen Umbaumaßnahmen wurde kein Bauantrag gestellt und im Übrigen hält die Antragsgegnerin die erfolgten Umbaumaßnahmen insbesondere wegen nicht ausreichendem Brandschutz für nicht genehmigungsfähig. Die Inanspruchnahme des Antragstellers als Störer ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund, dass er sowohl Eigentümer als auch Nutzer der Wohnung im 2. Obergeschoss ist, bedurfte es keiner besonderen Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der Störerauswahl.

Der Verhältnismäßigkeit der Ordnungsverfügung steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine Frist von vier Wochen ab Zustellung der Verfügung eingeräumt hat, um der in der angegriffenen Ordnungsverfügung enthaltenen Aufforderung nachzukommen. Diese Frist ist deutlich ausreichend, da sich der mit der Ordnungsverfügung verbundene Eingriff in die Rechte des Antragstellers, die vornehmlich seine wirtschaftlichen Interessen betreffen, als relativ geringfügig erweist und es innerhalb des Zeitraumes sogar möglich sein wird anderweitige, wenn auch zunächst vorübergehend, entsprechende Räumlichkeiten zu finden.

Die Antragsgegnerin war schließlich an dem Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung nicht deswegen gehindert, weil der Antragsteller seinen Gewerbebetrieb bereits seit etwa 15 Jahren in den Räumlichkeiten betrieben hat, ohne dass die Antragsgegnerin bauordnungsrechtlich gegen diese Nutzung vorgegangen ist. Einen auf diesem Umstand basierenden Vertrauensschutz kann der Antragsteller nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Annahme eines Vertrauensschutzes würde voraussetzen, dass die Antragsgegnerin den baurechtswidrigen Zustand „aktiv geduldet“ hätte, etwa durch eine – in Kenntnis der Umstände – ausdrücklich abgegebene Erklärung, ob und inwieweit sie den baurechtswidrigen Zustand hinzunehmen bereit ist, oder durch eine vorbehaltlose Zusicherung, nicht einzuschreiten. Es spricht zudem vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss. Ein bloßes Nichttätigwerden führt hingegen nicht dazu, dass die Behörde die Berechtigung zum Einschreiten verliert.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2015 – 2 B 1447/14 – und vom 28. August 2014 – 7 B 940/14 –, beide juris; Wenzel, in: Gädtke/ Czepuck/ Johlen u.a., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 61 Rdnr. 40 f., 75, mit weiteren Nachweisen; Schönenbroicher/ Kamp, BauO Kommentar, 2012, § 61 Rdnr. 27.

Eine solche aktive Duldung durch die Antragsgegnerin liegt hier nicht vor. Eine ausdrückliche (schriftliche) Duldung des formell baurechtswidrigen Zustands hat die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller nicht erklärt.

Die mit dem Antrag zu 2. angegriffene mündliche Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2017, mit der dem Antragsteller die Nutzung des Badezimmers im 2. Obergeschoss des Hauses S.---straße 18 in H1. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt wurde, ist ebenfalls materiell rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist ebenfalls § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, nach dessen Satz 2 die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehört ebenfalls § 15 BauO NRW, wonach bauliche Anlagen im Ganzen und in ihren Teilen sowie für sich allein standsicher sein müssen. Die Geschossdecke zwischen den Bädern im 1. und 2. Obergeschoss war zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 27. Februar 2017 infolge eines Wasserschadens nicht mehr standsicher. Das hat der bei der damaligen Ortskontrolle anwesende Statiker Dipl. Ing. L. nach Inaugenscheinnahme der Schäden festgestellt und er ist zu dem Schluss gekommen, dass eine weitere Nutzung sowohl des Badezimmers im 2. Obergeschoss als auch im 1. Obergeschoss unverantwortlich wäre. Die auf der Grundlage dieser Angaben des Statikers dem Antragsteller gegenüber ausgesprochene sofortige Nutzungsuntersagung des Badezimmers des 2. Obergeschosses begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die auf Dauer angelegte Nutzungsuntersagung ist auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch rechtmäßig und hat sich auch nicht, wie der Antragsteller meint, dadurch erledigt, dass zwischenzeitlich die Geschossdecke im hier interessierenden Bereich durch Einziehen neuer Balken ertüchtigt wurde. Zum einen wurde bislang für die neu eingezogenen Balken (noch) nicht der entsprechende Standsicherheitsnachweis eines staatlich anerkannten Sachverständigen vorgelegt (§ 68 Abs. 2 Nr. 2 BauO NRW). Der im Ortstermin von Vertretern des Bauherrn vorgelegte Bericht über die stichprobenhaften Kontrollen der Standsicherheit während der Bauausführung durch den Dipl. Ing. Henning genügt insoweit als Standsicherheitsnachweis nicht. Hinzu kommt, dass die eingezogenen Balken auch im Falle ihrer nachgewiesenen Standsicherheit nicht gewährleisten können, dass ein Abstürzen aus dem Badezimmer im 1. Obergeschoss in das darunterliegende Bad nicht mehr möglich ist. Die Balken weisen ausweislich des beim Ortstermin gefertigten Fotos entsprechend große freie Felder auf, durch die ein Mensch hindurch passen würde. Die oberhalb der neuen Balken befindlichen Holzdielen, die den eigentlichen Fußboden des Badezimmers im 2. Obergeschoss bilden, wurden nach dem Wasserschaden bislang nicht erneuert und weisen nach wie vor erhebliche Standsicherheitsdefizite auf, die letztlich auch der Antragsteller selbst nicht bestreitet, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Holzdielen im Falle des Betretens durch Menschen nachgeben und Einsturzgefahr besteht. Vor diesem Hintergrund kommt die vom Antragsteller begehrte Entsiegelung des Badezimmers nicht in Betracht. Die Antragsgegnerin hat im Ortstermin umfänglich ausgeführt, dass der Antragsteller durch diese Versiegelung nicht an einer Instandsetzung des Badezimmerfußbodens gehindert werde, da sie das Siegel nach Absprache jederzeit vorübergehend für entsprechende Arbeiten zu entfernen bereit sei.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Das Gericht hat das Interesse des Antragstellers an der Aufrechterhaltung der Nutzung mit jährlich 6.000,00 € bewertet und diesen Betrag wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens auf die Hälfte reduziert.