Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 L 2634/17

G r ü n d e:

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (6 K 9595/17) gegen den Zurückstellungsbescheid der Antragsgegnerin vom 25. Juli 2017 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen.

Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheides vom 25. Juli 2017 das Interesse der Antragstellerin, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage eine Pflicht der Antragsgegnerin zur Befassung mit der Bauvoranfrage zu erreichen. Der angegriffene, auf der Grundlage von § 15 des Baugesetzbuches (BauGB) erlassene Zurückstellungsbescheid wird einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich standhalten.

Ob der Zurückstellungsbescheid insofern verfahrensfehlerhaft erlassen wurde, als eine gemäß § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) erforderliche vorherige Anhörung möglicherweise wegen zu kurzer Fristen nicht fehlerfrei stattgefunden hat, kann vorliegend offen bleiben. Einzuräumen ist der Antragstellerin, dass infolge der kurzen Zeitspanne zwischen der Zustellung des Anhörungsschreibens am Freitag, dem 21. Juli 2017 und dem Erlass des Zurückstellungsbescheids am Dienstag, dem 25. Juli 2017 - auch bei der Komplexität des Sachverhaltes - eine sachgerechte Stellungnahme fast nicht möglich war und daher Zweifel an der Anhörung angebracht sind. Dieser mögliche Anhörungsmangel führte jedoch nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer sich aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit angeschlossen hat, nicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, weil der Fehler durch den Austausch von Schriftsätzen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig gemäß § 45 VwVfG geheilt worden ist oder jedenfalls bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens geheilt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 - und vom 29. Oktober 2010 - 7 B 1293/10 -, VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 6 L 1209/10 -, Juris.

Die Voraussetzungen für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB liegen vor. Nach dieser Vorschrift kann die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens im Einzelfall für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten aussetzen, wenn eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB nicht beschlossen ist, obwohl deren Voraussetzungen vorliegen, und wenn zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde. Das Erfordernis des Antrags entfällt, wenn – wie hier – die Gemeinde zugleich Baugenehmigungsbehörde ist.

Vgl. OVG Nds., Beschluss vom 28. November 2006- 1 ME 147/06 -, BRS 70 Nr. 117; Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Mai 2017, § 15 Rn 36; grundlegend BVerwG, Urteil vom 19. August 2004 - 4 C 16/03 -, BVerwGE 121, 339.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer Veränderungssperre nach § 14 Abs. 1 BauGB liegen vor. Hiernach kann die Gemeinde zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre beschließen, wenn der Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist. Ein solcher Aufstellungsbeschluss ist vorliegend gegeben. Der Rat hat am 13. Juli 2017 die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 432 („N. und N1.----platz C. “), in dessen geplantem Geltungsbereich auch das streitgegenständliche Vorhaben liegt, beschlossen. Dieser Beschluss ist im Amtsblatt Nr. 28/17 vom 14. Juli 2017 und damit vor Erlass des Zurückstellungsbescheides ortsüblich bekanntgemacht worden.

Es fehlt des Weiteren auch nicht an dem erforderlichen Sicherungsbedürfnis. In materieller Hinsicht muss einer Veränderungssperre und damit auch einer Zurückstellung nach § 15 BauGB eine sicherungsfähige, d.h. erforderliche und hinreichend bestimmte Planung zu Grunde liegen, § 14 Abs. 1 BauGB. Danach muss die Planung, die durch eine Veränderungssperre gesichert werden soll, ein Mindestmaß dessen erkennen lassen, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplanes sein soll. Allein das Ziel, ein bestimmtes Vorhaben zu verhindern, reicht hingegen nicht aus. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass die Planung bereits einen Stand erreicht hat, der nahezu den Abschluss des Verfahrens ermöglicht. Das Konkretisierungserfordernis darf nicht überspannt werden, weil sonst die praktische Tauglichkeit der Veränderungssperre verloren ginge. Eine Gemeinde wird sich im Allgemeinen nicht bereits zu Beginn des Aufstellungsverfahrens auf ein bestimmtes Planungsergebnis festlegen können. Es ist gerade Sinn der Vorschriften über die Planaufstellung, dass der Bebauungsplan innerhalb des Planungsverfahrens - insbesondere unter Beachtung des Abwägungsgebotes - erst erarbeitet wird. Man darf daher für eine Veränderungssperre nicht so viel fordern wie für einen fertig ausgearbeiteten Bebauungsplan; ansonsten bräuchte man das Instrument der Veränderungssperre bzw. der Zurückstellung kaum noch und könnte sogleich den Bebauungsplan aufstellen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. September 1976 - IV C 39.74 -, BVerwGE 51,121 = BRS 30 Nr. 76 = DÖV 1977, 290, vom 15. August 2000 - 4 BN 35.00 -, BRS 64 Nr. 109 und vom 19. Februar 2004 - 4 CN 16.03 und 4 CN 13.03 -, ZfBR 2004, 460 und 464; OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2005 - 7 D 35/03.NE -; Nds. OVG, Urteil vom 10. März 2004 - 1 KN 276/03 -, BauR 2004, 1121.

Welchen Grad die Konkretisierung der Planung erreicht haben muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im vorliegenden Fall ging es der Antragsgegnerin darum, die bereits vorhandene, gegenwärtig leer stehende N. in C. als N. wiederzubeleben und diesen Innenstadtbereich attraktiver zu gestalten. Aus der Beschlussvorlage geht hervor, dass der Plangeber aufgrund von Erfahrungen in anderen Innenstadtbereichen eine Nutzung der N. durch (großflächige) Einzelhandelsbetriebe aller Art, insbesondere aus dem Niedrigpreissegment, für eine Aufwertung des Bereichs für ungeeignet hält, eine nach geltendem Planungsrecht mögliche Ansiedlung dieser Betriebe verhindern möchte und deshalb eine Nutzung der N. ausschließlich durch Anbieter eines (wochen-)marktaffinen Warensortimentes und Gastronomiebetriebe auf jeweils angepassten Flächengrößen anstrebt.

Zu diesem Zweck soll der Bereich, der gegenwärtig durch den Bebauungsplan Nr. 271 2. Änderung als Kerngebiet festgesetzt ist, als Sondergebiet mit der Zweckbestimmung N. festgesetzt werden und es sollen primär (wochen-) marktaffine Handelsnutzungen aus dem Lebensmittelbereich sowie gastronomische Nutzungen zugelassen werden.

Angesichts der verfassungsrechtlich garantierten Planungshoheit der Gemeinde bedarf es keiner Beurteilung, ob die von der Antragsgegnerin aufgestellten positiven Planungsziele sinnvoll und zweckmäßig sind. Es ist nicht Aufgabe eines Gerichts, die Veränderungssperre auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen.

Steht bereits bei Erlass der Veränderungssperre die Nutzungsart fest, so ist damit eine wesentliche Mindestvoraussetzung für ihren Erlass erfüllt. Es liegt auf der Hand, dass den Mindestanforderungen genügt ist, wenn die Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre bereits einen bestimmten Baugebietstyp ins Auge gefasst hat. Denn die Art der baulichen Nutzung gehört zu den für die Bauleitplanung wesentlichen Festsetzungselementen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - 4 CN 13.03 -, a.a.O. und Beschluss vom 15. August 2000 - 4 BN 35.00 - BRS 64 Nr. 109;

Soweit die Antragstellerin ausführt, der Gemeinde fehle es trotz beabsichtigter Festsetzung eines Sondergebietes mit der Zweckbestimmung N. insoweit an einer konkreten Planvorstellung, als mit der Bezeichnung (wochen-)„marktaffin“ nicht ansatzweise feststehe, welche Sortimente davon erfasst werden sollen, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Zugegebenermaßen ist der Begriff (wochen-) „marktaffin“ insoweit offen gefasst, als dass er alle Sortimente erfassen dürfte, die üblicherweise auf einem Wochenmarkt angeboten werden oder dessen Angebot sinnvoll ergänzen. Aber allein, dass eine konkrete Liste künftig zulässiger bzw. unzulässiger Sortimente zu diesem frühen Zeitpunkt (noch) nicht positiv feststeht, die Flächengrößen der künftigen Gewerbebetriebe noch nicht benannt sind und noch offen ist, welches Verhältnis zwischen Einzelhandelsbetrieben und gastronomischen Betrieben angestrebt wird, führt nicht dazu, dass es an einer sicherungsfähigen Planvorstellung fehlt.

Denn nicht erforderlich ist, dass die Planung zum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre schon detailgetreu feststeht. Vielmehr ist ein eher großzügiger Maßstab anzulegen. Das wird deutlich vor allem mit Blick auf die Offenheit der Planung für Änderungen insbesondere auf Grund von Bürgerbeteiligung und Beteiligung der Träger öffentlicher Belange. Diese von Gesetzes wegen in den §§ 3 und 4 BauGB vorgeschriebenen Beteiligungen würden ihren Sinn verlieren, wenn eine Planung schon detailgetreu vorgegeben und Veränderungen kaum noch zugänglich wäre. Gerade aus dem Erfordernis der Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange ergibt sich zwingend eine gewisse Offenheit der Planung während dieses Stadiums des Aufstellungsverfahrens. Danach reicht es vorliegend aus, wenn die Antragsgegnerin in diesem Verfahrensstadium die planerische Absicht verfolgt, für die N. die gewerblichen Nutzungsmöglichkeiten auf kleinteilige Gastronomie- und Einzelhandelsbetriebe mit „marktaffinem“ Sortiment zu beschränken. Ob und durch welche zusätzlichen Sortimentsfestsetzungen im Einzelnen eine derartige Nutzung im späteren Aufstellungsverfahren des Bebauungsplans weiter konkretisiert wird, braucht jetzt noch nicht festzustehen.

Mit den Planungsabsichten der Antragsgegnerin steht das streitige Vorhaben der Antragstellerin nicht im Einklang, so dass die Zurückstellung auch erforderlich ist, § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Nach den Planungszielen soll im Planbereich nur ein Nutzungsmix aus Gastronomie und kleineren Einzelhandelsbetrieben mit (wochen-) marktaffinem Sortiment zulässig sein. Dazu zählt das Bauvorhaben der Antragstellerin erkennbar nicht. Es handelt sich um einen großflächigen TEDI-Discounter mit einer Verkaufsfläche von 1.017 qm, der zu einer Nutzungsänderung der gesamten N. führen soll. Die N. verfügt gegenwärtig über eine Grundfläche von ca. 1.100 qm und einen offenen Lichthof in der Mitte des Gebäudes, um den herum in der oberen Etage – ähnlich der Gestaltung eines Einkaufszentrums - mehrere kleinere Einheiten gruppiert sind, die über einen Laufweg - mit Absturzsicherung zur unteren Etage versehen - erreichbar sind. Dass eine Nutzung der gesamten N. durch einen einzigen großflächigen Einzelhandelsbetrieb dem Planungskonzept der Antragsgegnerin, das auf einen Nutzungsmix aus Gastronomie und kleineren Einzelhandelsbetrieben zur Ergänzung des Wochenmarktes und einer damit verbundenen Steigerung der Attraktivität des Alleinstellungsmerkmals N. gerichtet ist, widerspricht, liegt auf der Hand. Ob der Einwand der Antragstellerin, auch sie decke mit ihrem Sortiment das gewünschte (wochen-) marktaffine Angebot ab, zutrifft, kann dahinstehen. Eine Beurteilung ist angesichts des unscharfen Begriffes zugegebenermaßen schwierig, aber gleichwohl wird man bei lebensnaher Betrachtung davon ausgehen dürfen, dass mit dieser Sortimentsbeschreibung ein Warenangebot gemeint ist, das auf einem typischen Wochenmarkt erhältlich ist bzw. ein typisches Wochenmarktsortiment ergänzt. In einem TEDI-Markt hingegen werden die Sortimentskategorien „Freizeit & Outdoor“, „Home & Haushalt“, „Basteln & Heimwerken“, „Schul- & Bürobedarf“, „Deko & Geschenke“, „Mode & Accessoires“ sowie „Spielzeug“ angeboten, sodass bestenfalls Randsortimente als (wochen-) marktaffin bezeichnet werden könnten. Es ist somit zu befürchten, dass die Durchführung der Planung durch die Genehmigung des in Rede stehenden großflächigen Einzelhandels wesentlich erschwert würde. Im Plangebiet würde ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb in der N. C. eine Entwicklung vorantreiben, der die Antragsgegnerin gerade entgegenwirken will.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei orientiert sich die beschließende Kammer am Streitwertkatalog der Bausenate des OVG NRW (BauR 2003, 1883) und setzt für jeden Quadratmeter Nutzfläche eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes einen Wert von 150,- € an, was bei 1.017 qm Nutzfläche einen Wert von 152.550,- € ergibt. Dieser Betrag ist im Hinblick darauf, dass einerseits nur die Zurückstellung des Antrags auf Erteilung eines Vorbescheides angegriffen wird, dass aber andererseits das Rechtsschutzbegehren im vorliegenden Fall auf eine Vorwegnahme der Hauptsache – Fortsetzung des Genehmigungsverfahrens – hinausläuft, auf ein Viertel zu reduzieren, so dass sich der festgesetzte Betrag ergibt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2006- 10 B 2354/06 -, und vom 11. Februar 2008 - 10 B 1614/07 -, beide Juris.