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Gründe:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 5a K 9345/17.A erhobenen Klage gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 17.03.2017 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen,

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ist zulässig und begründet.

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Trotz der Möglichkeit bei dem Bundesamt einen voraussetzungslosen Antrag auf Wiederaufnahme des Asylverfahrens gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 des Asylgesetzes (AsylG) zu stellen, fehlt dem Antrag nicht das Rechtschutzbedürfnis. Vor dem Hintergrund des in Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes verankerten Gebotes des effektiven Rechtschutzes kann von einem ausnahmsweisen Entfall des Rechtschutzbedürfnisses nur dann ausgegangen werden, wenn das Rechtschutzbegehren ebenso gut und ohne rechtliche Nachteile im Vergleich zum gerichtlichen Verfahren durch ein behördliches Verfahren verfolgt werden kann,

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vgl. Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 20. Juli 2016 – 2 BvR 1385/16 – juris.

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Da im Falle einer bereits erfolgten Wiederaufnahme nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG, gegebenenfalls auch im Falle einer rechtswidrigen Einstellungsentscheidung nach § 33 Abs. 1, § 32 AsylG der Weg zu einer erneuten Wiederaufnahme wegen § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG verwehrt wäre, ist die Möglichkeit des Wiederaufnahmeantrages nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG mit Nachteilen gegenüber dem gerichtlichen Rechtschutz gegen die Einstellungsentscheidung behaftet.

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Der Antrag ist auch begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO durchzuführende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung  einer Klage anordnen, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Maßgebliche Grundlage der durch das Gericht zu treffenden Abwägungsentscheidung sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Erweist sich der angegriffene Verwaltungsakt danach als rechtmäßig, sodass der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt ist, überwiegt regelmäßig das Vollzugsinteresse. Erweist sich der angegriffene Verwaltungsakt hingegen als rechtswidrig, kann an seiner Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen.

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Die Klage in der Hauptsache wird voraussichtlich Erfolg haben, da sich die angegriffene Abschiebungsandrohung bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig darstellt und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

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Rechtsgrundlage der Einstellungsverfügung ist § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG. Danach stellt das Bundesamt das Asylverfahren in den Fällen der Absätze 1 und 3 ein. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Diese Vermutung gilt nach Satz 2 der Vorschrift dann nicht, wenn unverzüglich nachgewiesen wird, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die der Ausländer keinen Einfluss hatte. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG sind die Betroffenen auf diese Rechtsfolge schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen.

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1. Die gesetzliche Vermutung des Nichtbetreibens des Verfahrens aufgrund Nichterscheinens zur Anhörung als Grundlage der Rücknahmefiktion setzt voraus, dass der Antragsteller zur Anhörung aufgefordert worden ist.

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Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin den Antragsteller ausweislich der beigezogenen Verwaltungsakte mit Schreiben vom 01.02.2017 zur persönlichen Anhörung am 16.02.2017 geladen. Die Ladung ist ausweislich der Zustellungsurkunde (Bl. 38 der beigezogenen Akte) bei dem Versuch der Zustellung am 10.02.2017 in der „G.       L.        , T.           . 99 in N.    “ niedergelegt worden (Ziffer 11.1). Eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung ist der Asyleinrichtung der Stadt N.    zugeführt worden (Ziffer 11.2).

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Allerdings ist hier zweifelhaft, ob die Zustellung ordnungsgemäß im Wege der Ersatzzustellung durch Niederlegung gemäß § 10 Abs. 5 AsylG iVm. § 3 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) iVm. § 181 Abs. 1 ZPO erfolgt ist. Denn danach darf eine Ersatzzustellung durch Niederlegung nur erfolgen, wenn eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 oder § 180 ZPO nicht ausführbar ist. Soweit vorliegend allerdings - ausweislich der Postzustellungsurkunde - die erforderliche Mitteilung nach § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO hinterlegt wurde („Zuführung an die Stadt N.    (Gemeinschaftseinrichtung)“), spricht einiges dafür, dass eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO („in Gemeinschaftseinrichtungen dem Leiter der Einrichtung oder einem dazu ermächtigten Vertreter“) hätte erfolgen können, was eine Ersatzzustellung nach § 181 Abs. 1 ZPO - als subsidiäre Ersatzzustellungsform - ausschließt,

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vgl. dazu Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AsylG, Stand: November 2016, § 10 Rz. 146, 150 und Stöber in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 181 Rz. 2; Vgl. auch VG Aachen, Beschluss vom 17. Februar 2017 – 2 L 97/17.A –, Rn. 15, juris.

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2. Ob vorliegend überhaupt eine wirksame Zustellung der Ladung zum Anhörungstermin bewirkt worden ist, kann indes dahinstehen, da der Antragsteller jedenfalls nicht auf die Rechtsfolge der Rücknahmefiktion hingewiesen worden. § 33 Abs. 4 AsylG ist durch das Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016 am 17. März 2016 in Kraft getreten.

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§ 33 Abs. 4 AsylG verlangt, dass der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen ist. Zu einem solchen Hinweis gehört, dass die Fallgruppen des § 33 Abs. 2 AsylG benannt werden, bei denen ein Nichtbetreiben des Verfahrens gesetzlich vermutet wird, und dass der Hinweis keine Informationen enthält, die geeignet sind, beim Adressaten Fehlvorstellungen bezüglich der geltenden Rechtslage hervorzurufen. Darüber hinaus gebietet der Grundsatz des fairen Verfahrens eine Belehrung darüber, dass das Bundesamt im Fall der Feststellung der Einstellung des Verfahrens gemäß § 32 Satz 2 AsylG ohne weitere Anhörung nach Aktenlage über das Vorliegen von Abschiebungsverboten entscheidet.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329, Rn. 31; VG Minden, Beschluss vom 28. Februar 2017 – 10 L 162/17.A –, Rn. 38, juris.

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Der Antragsteller ist über die Rechtsfolge des § 33 Abs. 1 AsylG neue Fassung zu keinem Zeitpunkt nach § 33 Abs. 4 AsylG hingewiesen worden. In der von dem Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung am 08.09.2016 (Bl. 6 ff. der beigezogenen Akte der Antragsgegnerin) erhaltenen „Wichtigen Mitteilung“ finden sich keine ausreichenden Hinweise auf die Fallgruppen und Folgen des § 33 AsylG. Gleiches gilt für die Hinweise in der Ladung vom 01.02.2017 zum Anhörungstermin am 16.02.2017 (Bl. 35 f. der beigezogenen Akte).

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Dieses Versäumnis hat die Rechtswidrigkeit des gesamten Einstellungsbescheids einschließlich der Abschiebungsandrohung zur Folge.

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Vgl. VG Minden, Beschluss vom 26. Juli 2016 - 10 L 1078/16.A -, juris Rn. 41 f. m. w. N.; VG Arnsberg, Beschluss vom 16. Februar 2017 - 2 L 134/17.A -, nrwe Rn. 28 ff. m. w. N.; VG Minden, Beschluss vom 28. Februar 2017 – 10 L 162/17.A –, Rn. 44, juris.

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Eine Fiktion der Rücknahme des Asylantrags und eine Einstellung des Verfahrens kann damit nicht auf § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Alt AsylG gestützt werden, so dass die Antragsgegnerin eine Einstellung des Verfahrens nicht auf das Nichterscheinen des Antragstellers zum Anhörungstermin am 16.02.2017 hätte stützen können.

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Der rechtswidrige Einstellungsbescheid verletzt den Antragsteller in seinem aus Art. 16a Abs. 1 des Grundgesetzes resultierenden Recht auf Durchführung eines Asylverfahrens. Ferner kann auch die auf der Grundlage des § 32 Satz 1 AsylG getroffene Entscheidung über das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG keinen isolierten Bestand haben. Ebenso entbehrt die Abschiebungsandrohung gem. § 34 AsylG einer Rechtsgrundlage, da das Verfahren fortzusetzen und dem Antragsteller der Aufenthalt im Bundesgebiet zur Durchführung des Asylverfahrens nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylG weiterhin gestattet ist, so dass die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 AsylG derzeit nicht vorliegen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.