Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 5 L 1548/17

Gründe:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 5975/17 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. April 2017 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollziehungsinteresses (§ 80 abs. 3 Satz 1 VwGO) kommt nicht in Betracht. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, dass das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet ist. Die Erwägungen müssen sich hinreichend mit dem konkreten Einzelfall befassen und über formelhafte Wendungen hinausreichen. Dies ist der Fall. Die Antragsgegnerin verweist auf Gefahren, die im Falle eines Brandes für die Gäste der Gaststätte auftreten. Die Flucht vom Innenraum ins Freie könne durch die vorhandenen baulichen Anlagen auf der Terrasse erschwert werden. Daher könne das verwaltungsprozessuale Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden.

Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt ferner von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht – für den Fall des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers, durch Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben.

Denn die Ordnungsverfügung ist aller Voraussicht nach rechtmäßig. Zudem besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung. Seine Klage hat bei summarischer Prüfung keinen Erfolg, da sowohl die Rückbauforderung bezüglich der Einhausung der Markise – Ziffer 1. der Verfügung – als auch die Androhung eines Zwangsgeldes für den Fall der Zuwiderhandlung in Höhe von 10.000 € - Ziffer 2. der Verfügung – in dem Bescheid vom 19. April 2017 rechtmäßig sein dürften.

Rechtsgrundlage von Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist.

Die Verfügung ist formell rechtmäßig ergangen, insbesondere wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 31. März 2017 gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen ordnungsgemäß angehört.

Sie ist auch materiell rechtmäßig. Die Beseitigung einer baulichen Anlage kann nach § 61 Abs. 1 BauO NRW angeordnet werden, wenn die Anlage formell und materiell baurechtswidrig und auch nicht genehmigungsfähig ist,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Mai 1978 – IV C 9.76 –, Baurechtssammlung (BRS) 33 Nr. 37; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 15. April 2005 – 7 A 19/03 –, BRS 69 Nr. 135.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2008 – 7 A 2828/07 –, juris Rn. 9.

Zu diesem Zeitpunkt war die bauliche Anlage formell illegal, da sie genehmigungsbedürftig war, ohne dass eine Genehmigung erteilt worden wäre. Die Genehmigung zum Betrieb eines Restaurants mit 39 Sitzplätzen vom 7. Oktober 2008 umfasst nicht die Anlegung einer Freisitzfläche. Aus den Verwaltungsvorgängen – Blatt 113, 114 – und den unwidersprochenen Feststellungen der Antragsgegnerin geht hervor, dass der Antragsteller auf einer Länge von rund 10 m, einer Höhe von 2,5 m und einer Tiefe von ca. 5,5 m eine Aluminiumkonstruktion errichtet hat, die mit einer in Schienenbahnen befindlichen Stoffplane überdacht werden kann. Sie ist statisch, kann nicht eingeklappt werden und ist an der Gebäudewand fest verschraubt. An der linken und rechten Außenseite befinden sich ca. 1,50 m hohe Schutzelemente aus Holz, die zusätzlich mit einer 0,2 m hohen Glasscheibe versehen sind. Darüber liegen Planen aus Plastik, die den Außenbereich der Gastronomie komplett umbauen.

Offen bleiben kann, ob die bauliche Anlage beidseits der Außenwand über Erdstützen mit dem Boden verbunden ist, wie die Antragsgegnerin meint. Das Merkmal der festen Verbindung mit dem Erdboden – vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW – kann jedenfalls auch indirekt durch die Montage der Konstruktion an der Außenwand hergestellt werden. Dass es sich bei der Konstruktion um eine bauliche Anlage handelt, folgt im Übrigen daraus, dass selbst einfache Markisen als – genehmigungsfreie – bauliche Anlagen gelten (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 49 BauO NRW).

Eine Genehmigungsfreiheit ist nicht ersichtlich. § 65 Abs. 1 Nr. 49 BauO NRW ist nicht einschlägig. Danach sind unbedeutende bauliche Anlagen und Einrichtungen, soweit sie nicht durch die Nummern 1 bis 48 erfasst sind, wie Teppichstangen, Markisen, nicht überdachte Terrassen sowie Kleintierställe bis zu 5 Kubikmetern genehmigungsfrei. Ob eine Anlage oder Einrichtung unbedeutend ist, muss nach bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Kriterien beurteilt werden. Hierbei dienen die Beispiele als Orientierung.

Wenzel in: Gädke/Czepuk/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, § 65 Rn. 149.

Um eine Markise handelt es sich nicht. Markisen sind nach der obergerichtlichen Rechtsprechung aufrollbare oder faltbare Sonnendächer,

OVG NRW, Beschluss vom 2. März 1990 – 7 B 537/90 –.

Die beschriebene Konstruktion umfasst zwar eine Markise, enthält jedoch zahlreiche weitere Bauteile, die den Raum über der Terrasse über die seitlichen Plastikplanen nach drei Seiten hin abschirmen. Zudem ist die Markise nach den behördlichen Feststellungen nicht wie eine herkömmliche Fallmarkise insgesamt einrollbar, sondern an den Seiten statisch, so dass die seitlichen Konstruktionen dauerhaft von der Wand abstehen. Überdies wirft die Konstruktion die von der Antragsgegnerin zu Recht thematisierten brandschutzrechtlichen Fragen zu den Fluchtwegen auf, die in einem Baugenehmigungsverfahren geprüft werden müssen, so dass bauordnungsrechtliche Gründe deutlich dafür sprechen, dass die Anlage nicht als unbedeutende Anlage im Sinne des Bauordnungsrechts genehmigungsfrei sein kann.

Die bauliche Anlage ist auch nicht genehmigungsfähig. Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist eine Baugenehmigung zu erteilen, wenn ihr öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

Es kann dabei offen bleiben, ob ein Verstoß gegen § 37 Abs. 5 BauO NRW vorliegt. Gem. § 37 Abs. 5 BauO NRW sind notwendige Treppenräume zulässig, wenn sie einen sicheren Ausgang ins Freie haben. Sofern der Ausgang eines notwendigen Treppenraumes nicht unmittelbar ins Freie führt, muss der Raum zwischen dem notwendigen Treppenraum und dem Ausgang ins Freie mindestens so breit sein wie die dazugehörigen Treppen, Wände haben, die die Anforderungen an die Wände des Treppenraumes erfüllen, rauchdichte und selbstschließende Türen zu notwendigen Fluren haben und ohne Öffnungen zu anderen Räumen, ausgenommen zu notwendigen Fluren, sein. Es spricht einiges dafür, dass die nunmehr nach drei Seiten umschlossene Außenterrasse aufgrund des brandschutzrechtlichen Regelungszwecks als Raum im Sinne dieser Vorschrift auszulegen ist und in der Folge dessen Vorgaben bereits deshalb nicht einhält, weil die „Wände“ aus Plastikplanen bestehen und nicht feuerfest sind.

Diese Frage kann jedoch offen bleiben, weil die bauliche Anlage des Antragstellers jedenfalls deshalb nicht genehmigungsfähig ist, weil die Antragsgegnerin als Eigentümerin des Grundstücks, auf dem sie sich befindet, in der Antragserwiderung des Parallelverfahrens 5 L 1549/17 vom 1. Juni 2017 mitgeteilt hat, dass sie die Zustimmung zu ihrer Errichtung nicht erteilen wird. Die Baugenehmigung wird nicht ausnutzbar sein. Damit fehlt dem Antragsteller das Sachbescheidungsinteresse für den Bauantrag.

Vgl. Johlen in: Gädke/Czepuk/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, § 75 Rn. 91.

Bedenken gegen die Bestimmtheit von Ziffer 1. der Ordnungsverfügung bestehen entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht. Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG NRW muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dem Antragsteller wird in Ziffer 1. der Verfügung aufgegeben, „die Einhausung in Form der angebrachten Markisenanlage mit Erdstützen und seitlichen Fallwänden, welche direkt am Haupteingang der von beiden genutzten Gastronomien hin errichtete worden ist, zurück zu bauen.“ Die Rückbauverpflichtung erstreckt sich demnach auf die gesamte an der Hauswand angebrachte Markisenkonstruktion einschließlich der seitlichen Fallwände und der Erdstützen.

Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller andeutet, in der näheren Umgebung um seine Gaststätte lägen zahlreiche weitere ähnliche Verstöße vor, bleibt er konkrete Angaben schuldig. Die Antragsgegnerin bestreitet das Vorbringen des Antragstellers. Aufgrund dieser unsubstantiierten – und bestrittenen – Behauptung wird kein Ansatz gesehen, von der Amtsermittlung hier weitestgehend Gebrauch zu machen. Der Antragsgegner mag konkrete Bauvorhaben zunächst einmal genau benennen.

Auch gegen die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000 € ist angesichts des finanziellen Interesses des Antragstellers am Weiterbetrieb der Außengastronomie nichts zu erinnern. Aus Sicht der Behörde muss das angedrohte Zwangsgeld seine Beugefunktion erfüllen. Das tut es hier.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG. In Ausübung richterlichen Ermessens wird in der Hauptsache der Auffangstreitwert in Höhe von 5.000 € in Ansatz gebracht, wovon im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Hälfte anzusetzen ist, vgl. Ziffer 12. des Streitwertkataloges der Bausenate des OVG NRW vom 17. September 2003.