Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 L 708/17

G r ü n d e :

Der in der Antragsschrift gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, von dem Antragsteller abzuverlangen, sich aufgrund der Untersuchungsanordnung der Bezirksregierung N. vom 15. Februar 2017 zwecks Überprüfung der Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen,

hat keinen Erfolg.

Das Begehren ist in zulässiger Weise im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zu verfolgen. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nicht vorrangig (§ 123 Abs. 5 VwGO). Denn bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung handelt es sich mangels Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 – juris; Urteile vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 – juris und vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris; dem folgend OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, juris, vom 25. Januar 2013 – 6 B 1220/12 –, juris und vom 27. November 2013 – 6 B 975/13 –, juris.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO – die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Nach diesen Maßgaben ist vorliegend ein Anordnungsgrund gegeben, da der Antragsteller in der amtsärztlichen Untersuchung Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen müsste und im Übrigen das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit tragen würde. Verweigert der Beamte die Untersuchung, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2011 – 2 C 17.10 –, juris Rn. 18.

Jedoch hat der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die an den Antragsteller mit Schreiben der Bezirksregierung N. vom 15. Februar 2017 gerichtete Anordnung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, erweist sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

Dies gilt zunächst mit Blick auf die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung. Der Personalrat wurde beteiligt und hat am 9. Februar 2017 mitgeteilt, dass er keine Bedenken gegen die Maßnahme geltend macht. Gleiches gilt für die Gleichstellungsbeauftragte, von der eine Mitteilung vom 26. Januar 2017 vorliegt, dass eine Stellungnahme nicht abgegeben werde. Schließlich wurde auch die Vertrauensperson für schwerbehinderte Lehrkräfte – sofern dies erforderlich gewesen sein sollte –ordnungsgemäß beteiligt. Dieser wurde mit Schreiben vom 23. Januar 2017, laut handschriftlichem Vermerk am 30. Januar 2017 abgesandt, Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Maßnahme Stellung zu nehmen. Eine positive Erklärung der Vertrauensperson ist dem Verwaltungsvorgang zwar nicht zu entnehmen. Da nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX jedoch eine „Anhörung“ ausreichend ist, ist eine (zustimmende) Stellungnahme auch nicht als notwendig anzusehen.

Die Anordnung ist auch materiell rechtmäßig. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 26 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG – in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen – LBG NRW – gedeckt. Nach der letztgenannten Norm ist der Beamte, wenn Zweifel über dessen Dienstunfähigkeit bestehen, verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen, und falls ein Arzt der unteren Gesundheitsbehörde dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen.

Nach den höchstrichterlichen Vorgaben für Anordnungen von amtsärztlichen Untersuchungen der Dienstfähigkeit muss die Anordnung vor allem aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen; dies gilt in besonderem Maße, wenn eine psychiatrische Untersuchung in Rede steht. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind. Erweist sich eine Untersuchungsanordnung nach diesen Grundsätzen als formell fehlerhaft, kann eine unzureichende Begründung nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe im Nachhinein, z.B. im Gerichtsverfahren, „geheilt“ werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 –, Urteile vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 – und vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, sämtlich juris.

Die Untersuchungsanordnung der Bezirksregierung N. vom 15. Februar 2017 genügt den vorgenannten Maßstäben.

Insofern ist zunächst davon auszugehen, dass die Ausführungen des Schreibens der Bezirksregierung N. dem Antragsteller hinreichend vor Augen führen, aufgrund welcher Vorfälle die amtsärztliche Untersuchung angeordnet wurde. Dort wird darauf hingewiesen, dass der Antragsteller seit dem 6. September 2016 dienstunfähig erkrankt sei und auch bereits in der Vergangenheit mehrfach über längere, im Schreiben der Bezirksregierung detailliert aufgeführte Zeiträume aufgrund Erkrankung ausgefallen sei. Ein Arbeitsversuch, der vom 7. Januar 2016 bis Anfang April 2016 andauern sollte, wurde vorzeitig beendet. Vor diesem Hintergrund wird für den Antragsteller deutlich, welche Umstände die Behörde zur Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung bewogen haben. Sein Einwand in der Antragsschrift, dass Fehlzeiten auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein könnten, die die Dienstfähigkeit dauerhaft unberührt lassen, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn durch die amtsärztliche Untersuchung soll gerade geprüft werden, inwiefern aufgrund der wiederholten Erkrankungen des Antragstellers noch eine Dienstfähigkeit gegeben ist. Eine weitergehende Schlüssigkeitsprüfung ist insbesondere vor dem Hintergrund des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW nicht angezeigt. Danach kann als dienstunfähig auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist von weiteren sechs Monaten die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt wird. Da der Antragsteller den erstgenannten Zeitraum von drei Monaten an Fehlzeiten bereits erfüllt hat, ist die Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung mit einer sodann anzustellenden Prognoseentscheidung offensichtlich angezeigt.

Auch das durch das Bundesverwaltungsgericht weiterhin aufgestellte Erfordernis, wonach die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten muss, was in besonderem Maße dann gilt, wenn eine psychiatrische Untersuchung in Rede steht, wird durch das Schreiben der Bezirksregierung vom 15. Februar 2017 in ausreichender Weise erfüllt.

Dies gilt zunächst für die auf S. 3 der Anordnung dargestellte körperliche Untersuchung des Antragstellers. Insofern wird in den Ziffern 1. bis 6. jedenfalls in den vom Bundesverwaltungsgericht angemahnten „Grundzügen“ angegeben, welche Aspekte die amtsärztliche Untersuchung insofern beinhalten soll. Dies gilt insbesondere für die in Ziffer 4. angegebene Erhebung eines körperlichen Untersuchungsbefundes. Die diesem Gliederungspunkt zuzuordnenden Untersuchungspunkte werden in den nachfolgenden Buchstaben a. bis e. überblicksartig konkretisiert und damit hinsichtlich ihres Umfangs in den Grundzügen umrissen, so dass der Umstand, dass diese ausführliche Aufzählung mit der Formulierung „z.B.“ eingeleitet wird, zu keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken führt. Der Einwand des Antragstellers, es bleibe im Unklaren wie, was und worauf zu untersuchen sei, dringt ebenfalls nicht durch. „Was“ untersucht werden soll, ergibt sich aus den Angaben zur jeweils betroffenen Körperregion. Das „worauf“ folgt bereits aus der Formulierung „Erhebung eines körperlichen Untersuchungsbefundes“, da hieraus deutlich wird, dass es um die Feststellung der allgemeinen körperlichen Konstitution des Antragstellers hinsichtlich der dort beschriebenen körperlichen Regionen geht. Dass schließlich die Art der Untersuchung („wie“), namentlich die anzuwendenden Untersuchungsmethoden, nicht näher eingegrenzt werden, ist insofern unschädlich, als bereits aus dem Begriff der „Untersuchung“ deutlich wird, dass es um die Begutachtung der beschriebenen körperlichen Regionen mit den üblichen ärztlichen Methoden geht. Wie dabei insbesondere die Abgrenzung zu Ziffer 5. deutlich macht, nach der unter anderem eine Blutabnahme durchgeführt werden kann, sollen die unter Ziffer 4. aufgeführten Untersuchungen jedenfalls nicht bereits mit einer Verletzung der körperlichen Integrität des Antragstellers einhergehen. Damit ist dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den maßgeblichen Grund für das Erfordernis einer überblicksartigen Darstellung der geplanten Untersuchung bildet, hinreichend genüge getan.

Weiterhin führt der Umstand, dass bezüglich Ziffer 5. durch die Verwendung des einschränkenden Begriffes „erforderlich“ eine weitere Begrenzung der körperlichen Untersuchung vorgenommen wird, nicht dazu, dass der Umfang derselben insofern in das Belieben des Arztes gestellt wird. Vielmehr wird durch diese Formulierung deutlich, dass schon nach der Entscheidung der Behörde die dort beschriebenen Maßnahmen getroffen werden können und lediglich unter der Beschränkung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der konkreten Untersuchung stehen. Der Vorwurf des Antragstellers, es bleibe im Unklaren, worauf sich die Untersuchung insofern erstrecken solle, erschließt sich nicht, da der Gegenstand der Untersuchung (Blut und Urin) benannt wird. Gleiches gilt für seinen Einwand, der Zweck der Blutabnahme und Urinprobe, die neben einer Laboruntersuchung „und/oder“ auch für eine „problembezogene Zusatzdiagnostik“ Verwendung finden sollen, werde nicht ausreichend umschrieben. Denn die erforderliche Konkretisierung dieser Zwecksetzung ergibt sich aus den weiteren Ausführungen des Antragsgegners hinsichtlich der angeordneten Maßnahmen. Danach sind Blut- und Urinproben zuvorderst für die auf S. 4 f. dargestellte neurologisch-psychiatrische Untersuchung von Bedeutung, in deren Zusammenhang in Ziffer 6. ausdrücklich die „stoffliche Untersuchung auf Nachweisbarkeit von Suchtmitteln“ angeordnet wird. Hierfür stellen die zuvor entnommenen Blut- und Urinproben erkennbar den primären Untersuchungsgegenstand dar. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die „problembezogene Zusatzdiagnostik“, die eindeutig im Kontext zu den zuvor gewonnenen Proben steht und sich auf diese bezieht, mit weiteren Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit des Antragstellers einhergehen soll. Im Übrigen ist der vorgenannte Begriff mangels anderer erkennbarer Anknüpfungspunkte für die weitere Verwendung der Proben offenbar so zu verstehen, dass er auf den über die aktuelle Untersuchung hinausgehenden Hinweis auf S. 5 des Schreibens der Bezirksregierung zu beziehen ist, wonach der Antragsteller dann, wenn der Amtsarzt die Notwendigkeit der Beteiligung von Fachärzten außerhalb des amtsärztlichen Dienstes für erforderlich halten sollte, „gesondert über den Umfang der dann notwendigen Untersuchung informiert“ wird. Diesen Passus versteht das Gericht dahingehend, dass in diesem Fall eine erneute und eigenständige Anordnung einer Untersuchung erfolgen wird, was insbesondere nicht durch die Verwendung des Verbs „informieren“ infrage gestellt wird. Denn bei der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung handelt es sich – wie ausgeführt – nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen Verwaltungsakt, so dass eine verbindlichere Formulierung für die Beschreibung der erneuten Anordnung der Maßnahme nicht angezeigt gewesen ist.

Zuletzt wird auch die neurologisch-psychiatrische Untersuchung auf S. 4 f. der Anordnung ausreichend dargestellt. Soweit der Antragsteller insofern die Auffassung vertritt, es bleibe ein Geheimnis der Bezirksregierung N. , warum diese zusätzliche Untersuchung geboten erscheine, ist auf die Erläuterung auf S. 3 f. der Anordnung der Bezirksregierung zu verweisen, wonach die vorgenannte Untersuchung zum einen dem Umstand geschuldet ist, dass eine Vielzahl der vom Antragsteller vorgelegten Atteste durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie ausgestellt worden sind, zum anderen seitens der Schulleitung der Eindruck geäußert wurde, dass der Antragsteller wiederholt alkoholisiert zum Unterricht erschienen sei. Ebenfalls werden Art und Umfang der Untersuchung ausreichend beschrieben, was insbesondere auch hinsichtlich der (weiteren) körperlichen Untersuchung nach Ziffer 3. gilt, wo durch die in den Buchstaben a. bis h. aufgefächerten Angaben des jeweiligen Untersuchungsgegenstandes ausreichend genau die Grundzüge der diesbezüglichen Untersuchung benannt werden. Der weitere Einwand des Antragstellers, ohne richterliche Anordnung seien die in Ziffer 6. vorgesehene stoffliche Untersuchung sowie die unter Ziffer 7. angeordnete Stellung einer Diagnose und Prognose „im Regelfalle“ nicht zulässig, dringt ebenfalls nicht durch. Hinsichtlich Ziffer 6. werden diese Bedenken durch die Ermächtigungsgrundlage des § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW entkräftet, der allgemein eine Untersuchung des Beamten durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde zulässt und damit auch stoffliche Untersuchungen umfasst. Die Zulässigkeit der in Ziffer 7. angeordneten Diagnose mit anschließender Prognose ergibt sich bereits unmittelbar aus den materiellen Anforderungen für das Bestehen einer allgemeinen Dienstunfähigkeit gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW, deren Prüfung die angeordnete Untersuchung durch den Amtsarzt dient. Aus der dort benannten Voraussetzung, dass keine Aussicht bestehen darf, dass innerhalb einer Frist von sechs Monaten die Dienstfähigkeit des Beamten wieder voll hergestellt wird, folgt sowohl das Erfordernis einer in die Zukunft gerichteten Prognose als auch einer vorangehenden Diagnose, um eine tragfähige Basis für die Bewertung der zukünftigen Entwicklung des Krankenstandes des Beamten zu erhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes.