1

Gründe:

2

Der dem Tenor in der Sache entsprechende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

3

Der Antrag ist zulässig.

4

Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsverordnung kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Da die Norm die Inhaber von Verkaufsstellen unmittelbar zur Sonntagsöffnung berechtigt und eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Maßnahmen des Verwaltungsvollzugs nicht vorgesehen ist, ist eine solche Klagemöglichkeit bei nicht eröffneter Normenkontrolle im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes – GG – unerlässlich.

5

Das Gericht folgt aus Gründen einer einheitlichen Rechtsanwendung insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 - B 504/16 -, m.w.N., insbesondere zur Rechtsprechung des BVerfG.

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Vorläufiger Rechtsschutz ist für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zu gewähren. Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die angegriffenen Bestimmungen der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht ihr Vortrag aus, dass diese Bestimmungen mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 des Ladenöffnungsgesetzes – LÖG NRW – nicht vereinbar sind. Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen ist, zu dienen bestimmt. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung – WRV –. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG) zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch einen oder mehrere freigegebene verkaufsoffene Sonntage der Charakter des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG NRW -) birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann.

8

Vgl. OVG NRW, a.a.O.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

11

Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015- 4 VR 5/14 -, juris.

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Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

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Vgl. OVG NRW, a.a.O.

15

Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung insgesamt offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i.V.m. Art.139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht.

16

Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u.a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden.

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Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 des Ladenschlussgesetzes – LadSchG -, den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857 u.a. – (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist.

18

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 –, a.a.O.

19

Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. November 2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154, entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben.

20

Vgl. OVG NRW, a.a.O., zur Notwendigkeit einer Besucher-Prognose.

21

Die Antragsgegnerin hat diese Vorgaben eindeutig nicht beachtet.

22

Das gilt zunächst schon deshalb, weil nach den vorliegenden Unterlagen nicht angenommen werden kann, dass der beabsichtigten Ladenöffnung gegenüber den Veranstaltungen des E1.         Mai nur untergeordnete Bedeutung zukommt.

23

Die der Verordnung zugrunde liegende Prognose über die Besucherzahlen erweist sich im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung als nicht hinreichend belastbar.

24

So wird von einer Besucherzahl von etwa 10.000 Gästen der Veranstaltungen des E1.         Mai ausgegangen, ohne dass auch nur versucht wird, die Besucherzahl für den Zeitraum der Ladenöffnungszeiten nachvollziehbar einzugrenzen. Legt die Kammer die Angaben aus der Beschlussvorlage an den Rat zugrunde, so folgt daraus, dass in zeitlich nicht eingegrenzter Weise für die Streetfoodveranstaltung 4.000 Besucher in die Berechnung eingestellt werden, wobei nichts für die Annahme spricht, diese Zahl betreffe die Besucher dieses Bereichs nur am Sonntag. Auch die Annahme für die Zahl der Besucher des Oldtimer-Markts und des Landfrauenmarkts wird nicht auf bestimmte Zeiten bezogen. Selbst wenn unterstellt wird, dass es sich nur um die Sonntagsbesucher handelt, handelt es sich um Werte, die nicht auf die Zeit der Ladenöffnung begrenzt werden können. Es tritt hinzu, dass es in keiner Weise schlüssig ist, die Besucherströme der verschiedenen Veranstaltungen voneinander zu trennen und bei der Berechnung davon auszugehen, es handele sich um nebeneinander stattfindende eigenständige Veranstaltungen, die eher zufällig zur gleichen Zeit im Bereich der Innenstadt durchgeführt werden. Es ist jedenfalls um vieles naheliegender, von einer Attraktivität aller aufzeigten Veranstaltungen für das Publikum in seiner Gesamtheit auszugehen und daher für einen erheblichen Teil der Besucher anzunehmen, dass sie nur wegen der Summe der Angebote den E1.         Mai aufsuchen.

25

Die Kammer kommt daher bei einer summarischen Einschätzung allenfalls zu einer nur veranstaltungsbezogenen Prognose der Besucherzahlen und damit zu einer erheblichen  Einschränkung der im Ratsbeschluss vorgegebenen, aus der Erfahrung der Vergangenheit angeblich abgeleiteten Zahl von 10.000 Besuchern für den Sonntag des E1.         Mai. Dabei ergibt sich aus den vorgelegten Zeitungsberichten über die Besucherzahlen in den Vorjahren, soweit diese überhaupt verwendbar sind, obwohl ausdrücklich betont wurde, dass nicht „gezählt“ werde, dass etwa 10.000 Besucher sonntags auf dem Fest waren. Damit sind offenkundig auch die Besucher erfasst, die wegen der sonntäglichen Ladenöffnungszeiten die Innenstadt besuchen. Wenn die Antragsgegnerin diese Zahl zugrunde legt, würde dies dazu führen, dass die Besucher, die wegen der Möglichkeit des verkaufsoffenen Sonntags nach E.       kommen, überhaupt nicht in den Blick genommen werden.

26

Demgegenüber hält die Kammer die Annahme, es würden wegen dieser Möglichkeit nur etwa 4.000 Besucher nach E.       kommen, für nicht tragfähig. Schon die von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte stündliche Kundenfrequenz von 1.017 an einem Donnerstag kommt zu einer Besucherzahl von über 5.000 und damit zu einem durch die Verkaufsmöglichkeit hervorgerufenen Kundeninteresse, das mehr als die Hälfte der Besucher des gesamten Tags erfasst und schon durch diese Dimension deutlich macht, dass die hierdurch begründeten Kundenströme keineswegs einen untergeordneten Annex der Gesamtveranstaltung betreffen. Es tritt hinzu, dass nach Überzeugung der Kammer der Rückgriff auf die Werte eines Werktagvormittags der Attraktivität der Ladenöffnung an einem Sonntag nicht gerecht wird. Gerade weil die Werte für attraktive Besuchszeiten erheblich höher liegen, wie die ermittelten Kundenfrequenzen für Samstage von stündlich 2.490  Personen belegen, sieht die Kammer keinen Anlass, allein das niedrige für einen Donnerstagvormittag ermittelte Kundenpotential in die Berechnung einzustellen. Wenn man aber realistischer eine Erhöhung der Besucherzahl auf mindestens zwei Drittel des Samstagswerts in Betracht zieht, wird deutlich, dass die auch durch die Öffnungszeiten angezogenen Besucher mindestens die Hälfte des Publikums ausmachen. Dieser hohe Anteil rechtfertigt nicht die der Verordnung zugrunde liegende Bewertung, die Öffnung der Verkaufsstellen habe nur untergeordnetes Gewicht.

27

Es tritt hinzu, dass die vorgesehene Öffnung der Geschäfte auch räumlich nicht zu rechtfertigen ist. Sie ist schon räumlich unbestimmt, weil die Kennzeichnung des Innenstadtbereichs in der Verordnung unterblieben ist und die Bezugnahme auf den in den Beiakten befindlichen Lageplan mit den dort aufgezeigten Grenzen der Innenstadt im Text der Norm keinen Anhalt hat. Im Übrigen trägt auch die Begründung für die Bezugnahme auf den Lageplan in den Verwaltungsvorgängen nicht. Es geht bei der Bestimmung der konkreten Auswirkungen eines die Sonntagsöffnung rechtfertigenden Anlasses nicht um die Festlegung eines Radius um den Veranstaltungsort, sondern um die ereignisbezogene Prognose, wo und warum sich die mit dem Anlass verbundene werktagsähnliche Geschäftigkeit auf konkrete Teile der Nachbarschaft so auswirkt, dass die allein dort zulässige zusätzliche Ladenöffnung praktisch keine eigenständige Bedeutung hat. Diese Grundlage für die räumliche Begrenzung der Bereiche für die Öffnung von Verkaufsstellen wird auch bezüglich des in den Beiakten enthaltenen Innenstadtplans verfehlt, wenn zu dessen Rechtfertigung lediglich ausgeführt wird, es werde wegen der aufgezeigten räumlichen Grenzen der Innenstadt auf die Bestimmung eines Radius verzichtet, weil die Entfernung vom „zentralen Punkt Neumarkt“ bis zur äußeren Grenze am Hagemer Kirchweg maximal 700 m betrage. Diese Begründung verliert nicht nur den Bezug zu konkreten Auswirkungen der Veranstaltungen, sie rechtfertigt auch schon dem Wortlaut nach nicht, warum eine Entfernung von 700 m dem Gebot des Schutzes der Sonntagsruhe gerecht wird.

28

Zur Sicherstellung des Regelungsziels dieser einstweiligen Anordnung ist die Antragsgegnerin verpflichtet, die Unzulässigkeit des Sonntagsverkaufs auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung bekannt zu machen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

30

Rechtsmittelbelehrung:

31

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

32

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG – vom 7. November 2012 (GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

33

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

34

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich

35

anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.