1

T a t b e s t a n d:

2

Der am 0 B.      1900 geborene Kläger trat im September 1971 als W.                      in den Dienst der Beklagten. Mit Wirkung vom 01. September 1973 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum T.              -B1.        , mit Wirkung vom 01. Dezember 1977 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum T.              z.A. und mit Wirkung vom 01. Mai 1978 zum T.              – Besoldungsgruppe A 9 BBesO - ernannt. Mit Wirkung vom 27. B.      1980 wurde dem zwischenzeitlich zum T1.                  beförderten Kläger die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen.

3

Im November 1997 beschloss der Rat der Stadt F.     mit Wirkung vom 01. Januar 1998 die Gründung der S.                      F.     mbH (S1.   ) und bestellte den Kläger, der zwischenzeitlich das Amt eines T2.           P.                    - Besoldungsgruppe A 14 BBesO - innehatte, zum Gründungsgeschäftsführer. Dem Kläger wurde auf seinen – von der Beklagten angeregten - Antrag hin unter dem     13. Mai 1998 die Genehmigung erteilt, diese Tätigkeit im Rahmen einer Nebentätigkeit mit maximal einem Fünftel der regelmäßigen Arbeitszeit auszuüben. Wegen der Meldung der Nebeneinnahmen wurde auf die Veröffentlichung im Merkblatt „Das Amt für Zentralen Service informiert Nr. 1/1998“ verwiesen und im Übrigen darum gebeten, Veränderungen gegenüber den im Antrag enthaltenen Angaben ( betr. Art, Umfang, Vergütung und Dauer) sowie die Beendigung der Nebentätigkeit zu gegebener Zeit dem Amt für Zentralen Service anzuzeigen. Das Stammkapital der S1.   wurde und wird zu mehr als 50 vom Hundert von der Beklagten gehalten.

4

Nachdem die S1.   ihre Arbeit aufgenommen hatte, wurden ausweislich des Vermerks vom 15. Mai 1998 fünf städtische Bedienstete, darunter auch der Kläger, von ihren ursprünglichen Aufgaben im städtischen S2.                entbunden. Für diese Mitarbeiter war der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der S1.   vorgesehen. Angestellte Mitarbeiter sollten ohne Fortzahlung der Dienstbezüge für die Dauer von 2 Jahren mit der Möglichkeit der Verlängerung beurlaubt werden. Hinsichtlich der beamteten Mitarbeiter (u.a. der Kläger) sollte geprüft werden, ob ebenfalls eine Beurlaubung in Frage komme oder ob diese der S1.   zunächst befristet zugewiesen werden sollten, wobei die Zuweisung – auch von den betroffenen Mitarbeitern – favorisiert werde. Mit Urkunde vom 10. September 1998 wurde der Kläger zum T2.           W1.                   - Besoldungsgruppe A 15 BBesO - ernannt und mit Wirkung vom 01. September 1998 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.

5

Unter dem 03. B.      1999 schloss die Beklagte mit der S1.   einen Vertrag mit auszugsweise folgendem Inhalt.

6

§ 1 – Personalüberlassung durch Zuweisung –: Die Stadt wird Herrn L.     X.              , Städt. W1.                   , - im Folgenden als „Beamter“ bezeichnet - zur Wahrnehmung der der Gesellschaft übertragenen Aufgaben (s. Präambel) in der Funktion als Geschäftsführer durch widerrufliche Zuweisung überlassen.

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§ 2 – Bezüge -: Die Gesellschaft verpflichtet sich, für den Überlassungszeitraum dem Beamten die Bezüge im Sinne des § 1 Bundesbesoldungsgesetz in der jeweils geltenden Fassung zu zahlen. Der Anspruch des zugewiesenen Beamten gegenüber der Stadt auf die Besoldung bleibt unberührt.

8

§ 3 – Beihilfen -: Der überlassene Beamte hat während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft weiterhin Anspruch auf Gewährung von Beihilfe im Krankheits-, Geburts- und Todesfällen nach beamtenrechtlichen Bestimmungen der Stadt. Die Beihilfen des überlassenen Beamten werden von der Stadt berechnet und ausgezahlt. Sie sind von der Gesellschaft zu erstatten.

9

§ 4 – Versorgung -: Der überlassene Beamte hat weiterhin gegenüber der Stadt Anspruch auf Versorgung nach beamtenrechtlichen Bestimmungen. Die Zeit der Zuweisung ist ruhegehaltfähige Dienstzeit im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes. Zur Abgeltung der auf den Zeitraum der Überlassung entfallenden anteiligen Versorgungslasten des Beamten erstattet die Gesellschaft der Stadt jährlich einen Versorgungskostenbeitrag in Höhe von 30 % der jeweiligen ruhegehaltfähigen Dienstbezüge...... .

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§ 6 - Rechtsstellung des Beamten -: Das Rechtsverhältnis des zugewiesenen Beamten wird durch die Dienstleistung für die Gesellschaft nicht berührt. Der Beamte bleibt unbeschadet seiner Dienstleistung für die Gesellschaft Beamter der Stadt. Das Dienstverhältnis besteht unverändert fort. Die beamtenrechtlichen Vorschriften finden durch diesen Vertrag keine Einschränkung. Die Gesellschaft darf in beamtenrechtlichen Angelegenheiten, die das Dienstverhältnis des Beamten zur Stadt betreffen, nicht regelnd tätig werden. Die Gesellschaft hat alle Umstände, die das Dienstverhältnis betreffen (z.B. Fernbleiben vom Dienst, Verstöße gegen Dienstpflichten, Erkrankungen, Unfälle, pp) der Stadt mitzuteilen und hierüber bestehende Unterlagen vorzulegen. ...... .

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§ 10 - Ergänzende vertragliche Regelungen -: Dieser Vertrag beginnt mit dem 01.07.1998 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages und seiner Anlagen bedürfen der Schriftform .... .

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Ebenfalls am 03. B.      1999 erklärte der Kläger schriftlich sein Einverständnis zu der beabsichtigen Zuweisung gemäß § 123 a Abs. 2 Beamtenrechtsrahmengesetz mit Wirkung vom 01. Juli 1998 zur S1.   für die Tätigkeit als Geschäftsführer unter Anrechnung der durch die Gesellschaft gezahlten Bezüge auf die Besoldung gemäß § 9 a BBesG. Er stimme der Zuweisung für unbestimmte Dauer zu. Die Kurzinformation für einen Wechsel von Beamtinnen und Beamten zu städtischen Gesellschaften in Form der Zuweisung nach § 123 a BRRG und den Musterbescheid für eine Zuweisung habe er zur Kenntnis genommen. Der mit der Gesellschaft geschlossene Vertrag über seine Zuweisung liege ihm vor.

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Unter dem 20. September 1999 erließ die Beklagte einen an den Kläger gerichteten Bescheid, in dem es unter der Überschrift „Zuweisung gemäß § 123 a Abs. 2 BRRG zur Wahrnehmung der Aufgaben des Geschäftsführers der S.                      F.     mbH (S1.   )“ u.a. heißt: „..... Sie haben sich bereit erklärt, zu der S.                      F.     mbH im Rahmen einer Zuweisung nach § 123 a Abs. 2 BRRG mit Wirkung vom 01. 07.1998 zu wechseln. Sie werden hiermit unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Geschäftsführers der S.                      F.     mbH unter Bezugnahme auf die Vorschrift zugewiesen. Da sich die Gesellschaft vertraglich verpflichtet hat, die Ihnen weiter zustehende Besoldung auszuzahlen, werden die von der Gesellschaft gezahlten Bezüge auf die Besoldung angerechnet (§ 9 a Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz -BBesG). Die Anrechnung unterbleibt, soweit die Gesellschaft ihrer Zahlungsverpflichtung nicht nachkommen sollte. .... Die Zuweisung wird unbeschadet des Rechtes auf jederzeitigen Widerruf auf unbefristete Dauer ausgesprochen. .....“

14

In der Folgezeit übernahm der Kläger neben der Tätigkeit als H.               der S1.   weitere Geschäftsführertätigkeiten für andere private Gesellschaften, deren Stammkapital teilweise oder in Gänze von der öffentlichen Hand gehalten wurde. Dabei erhielt er jedenfalls für die seit Juli 2005 ausgeübte Geschäftsführertätigkeit bei der Essener Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH – EVV - und für die jedenfalls seit 2011 bei der Akuras GmbH (ein Unternehmen im Bereich spezialisierter Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Unterhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld, im Folgenden - B2.      -) ausgeübte Geschäftsführertätigkeit jährliche Vergütungen. Das Stammkapital der F1.   ist zu einhundert Prozent im Besitz der Stadt. Die B2.      ist u.a. für die Städte E.        und F.     tätig, die das Stammkapital der GmbH mittelbar oder unmittelbar zu jeweils fünfzig Prozent halten.

15

Der Kläger zeigte der Beklagten die weiteren von ihm ausgeübten I.  .                           nicht an. Die Beauftragung des Klägers mit der Wahrnehmung dieser Geschäftsführertätigkeiten erfolgte durch die Gremien der S1.   .

16

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2014 wandte sich der mit Wirkung vom 01. Januar 2005 zum Leitenden T2.           W1.                   – Besoldungsgruppe A 16 BBesO – beförderte Kläger an die Beklagte und teilte mit, er sei verwundert, dass die Beklagte nunmehr offenbar der Auffassung sei, dass für ihn eine Verpflichtung bestehe, seine Nebeneinkünfte zu melden. Seit mehr als 16 Jahren sei er nicht mehr im klassischen Sinne als Beamter für die Stadt tätig, sondern H.               der S1.   . In dieser Zeit sei er zu keinem Zeitpunkt darauf angesprochen worden, seine Nebeneinkünfte zu melden. Dabei seien der beklagten Stadt sämtliche Nebeneinkünfte bekannt gewesen. Alle seine Nebentätigkeiten, es handele sich dabei um die Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben bei der F1.   , der B2.      , der J.   und der Q.   , nehme er auf Veranlassung oder Wunsch des Aufsichtsrates oder der Gesellschafter der S1.   bei Gesellschaften wahr, an denen die beklagte Stadt mittelbar oder unmittelbar beteiligt gewesen oder beteiligt sei. Darüber hinaus lägen dem Büro des P1.                  und dem Beteiligungsmanagement Abschriften der Protokolle sämtlicher Aufsichtsratssitzungen und Gesellschafterversammlungen vor, in denen über seine Geschäftsführeranstellungsverträge und die damit verbundenen Nebentätigkeiten beschlossen worden sei. Die beklagte Stadt sei somit stets über seine Nebentätigkeiten informiert gewesen. Im Übrigen sei er zu keinen Auskünften verpflichtet, da seine Pflichten als Beamter gegenüber der beklagten Stadt aufgrund seiner Überlassung an die S1.   ruhten. Zur weiteren Begründung verwies er auf das von seiner Prozessbevollmächtigten erstellte Gutachten vom 21. Oktober 2014. Aus diesen Gründen wolle er zur Zeit keine Angaben zu seinen Nebentätigkeiten machen.

17

In dem Gutachten vom 21. Oktober 2014 ist ausgeführt, die Überlassung des Klägers an die S1.   sei zwar als Zuweisung bezeichnet worden, die gelebte Praxis spreche jedoch gegen eine solche. Die Zahlung der Bezüge erfolge nicht durch die beklagte Stadt. Die S1.   erstatte der beklagten Stadt auch die an den Kläger gezahlten Beihilfen. Die Überlassung bestehe bereits seit sechzehn Jahren, so dass von einer vorübergehenden Maßnahme nicht mehr gesprochen werden könne. Da die Personalmaßnahme auch nicht als Abordnung gewertet werden könne, komme als Rechtsgrundlage für die Überlassung des Klägers an die S1.   nur eine Beurlaubung (sui generis) in Frage. Für eine solche Beurlaubung spreche insbesondere, dass die wesentlichen Bestandteile des Beamtenverhältnisses – Leistungserbringung und Besoldung – im Verhältnis beklagte Stadt und Kläger ruhten. Da das Beamtenverhältnis ruhe, seien die Vorschriften des § 53 LBG NRW und 15 NtV nicht anwendbar. Diese Vorschriften seien vor dem Hintergrund zu sehen, dass dem Dienstvorgesetzten die Prüfungsmöglichkeit eingeräumt werden solle, ob Nebentätigkeiten die ordnungsgemäße Erfüllung der Dienstpflichten im Hauptamt behinderten. Da der Kläger tatsächlich nicht mehr für die beklagte Stadt tätig sei, habe diese kein legitimes Interesse mehr an der Feststellung der Nebeneinkünfte. Vielmehr sei das legitime Interesse an der Feststellung der Nebeneinkünfte auf die Gesellschaft übergegangen, gegenüber der der überlassene Beamte seine Dienstleistungen erbringe. Die zuständigen Organe der S1.   hätten den Nebentätigkeiten des Klägers zugestimmt. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sämtliche Nebentätigkeiten des Klägers durch den Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung der S1.   veranlasst oder genehmigt worden seien, worüber die Beklagte durch die entsprechenden Protokolle stets informiert gewesen sei. Die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrates der S1.   bestehe aus Mitgliedern des Rates der beklagten Stadt. Daher seien dieser alle Nebentätigkeiten bekannt, sie müsse sich das Wissen ihrer Vertreter zurechnen lassen. Da für die Anzeige von Nebentätigkeiten keine Formvorschriften bestünden, sei durch die Übersendung der Sitzungsprotokolle an das Büro des P1.                  und an das C.                      hinreichend Auskunft erteilt worden. Im Übrigen seien etwaige Ansprüche der beklagten Stadt auf eine Anzeige von Nebentätigkeiten auch verwirkt. Der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass er Nebentätigkeiten anzuzeigen habe. Er habe sich darauf verlassen können, dass für ihn lediglich die im Geschäftsführeranstellungsvertrag niedergelegten Anzeige- und Genehmigungspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat der S1.   bestünden.

18

Nachdem die Beklagte u.a. die Erkenntnisse des Beteiligungsmanagements über die vom Kläger für die Geschäftsführertätigkeiten bei der Q.   GmbH, der J.   GmbH, der F1.   und der B2.      herangezogen hatte, aus denen sich – teilweise - die für die Jahre 2011 bis 2013 bezogenen Geschäftsführervergütungen ergaben, hörte sie den Kläger mit Schriftsatz vom 26. November 2014 unter der Überschrift „Anzeige von Nebentätigkeiten/Meldung von Nebeneinnahmen“ zu den sich daraus ergebenden Erkenntnissen (Höhe der in den Einzeljahren bezogenen H2.                           ) an, forderte ihn auf, bis zum 12. Dezember 2014 die noch ausstehenden Zahlen und Fakten ( H3.                        bei der B2.      für das Jahr 2011 ) mitzuteilen und kündigte an, nach Verstreichen der Frist nach Aktenlage zu entscheiden. Sie verwies darauf, dass ein Beamter gemäß § 52 Abs. 4 LBG NRW verpflichtet sei, über Art und Umfang der von ihm ausgeübten Nebentätigkeit und die Höhe der dafür empfangenen Vergütung Auskunft zu geben. Die Zuweisung habe keine Änderung der Rechtsstellung als Beamter herbeigeführt. Da die Zuweisung ausschließlich zur Wahrnehmung der Aufgaben des Geschäftsführers der S1.   ausgesprochen worden sei, handele es sich bei den sonstigen H4.                          um Nebentätigkeiten im beamtenrechtlichen Sinne. Unter Berücksichtigung eines jährlichen Freibetrages von 6.000,- Euro sei der Kläger zur Abführung der Vergütungen gemäß § 13 Abs.1 NtV verpflichtet.

19

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 teilte der Kläger mit, dass aus den Gründen des gutachterlichen Vermerks vom 21. Oktober 2014 – weiterhin – die Auffassung vertreten werde, dass er gegenüber der Beklagten nicht auskunftspflichtig und daher nicht beabsichtigt sei, weitere Auskünfte zu erteilen.

20

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2014, zugestellt am 18. Dezember 2014, forderte die Beklagte den Kläger auf, bis spätestens einen Monat nach Rechtskraft des Bescheides 90.917,76 Euro an die Beklagte zu zahlen und spätestens einen Monat nach Rechtskraft des Bescheides Auskunft über die Höhe der H3.                        für das Jahr 2011 bei der B2.      GmbH zu erteilen.

21

Zur Begründung verwies sie darauf, dass durch die Zuweisung gemäß § 123 a    Abs. 2 BRRG zur Wahrnehmung der Aufgaben des H5.                der S1.   mit Bescheid vom 20. September 1999 die beamtenrechtliche Rechtsstellung des Klägers für die Dauer der Zuweisung unberührt geblieben sei. Die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten sowohl des Dienstherrn als auch des Beamten bestünden auch für die Zeit der Zuweisung fort. Die Zuweisung sei ausschließlich zur Wahrnehmung der Aufgaben des H5.                der S1.   erfolgt, so dass es sich bei den H4.                          für die B2.      , die F1.   , die Q.   GmbH und die J.   GmbH um Nebentätigkeiten im Sinne der beamtenrechtlichen Bestimmungen gehandelt habe. Die Übernahme dieser Nebentätigkeiten unterliege den Regelungen des § 40 BeamtStG sowie den auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften des Landesrechts, insbesondere §§ 48 bis 58 LBG NRW. Danach sei der Beamte auf Verlangen des Dienstherrn verpflichtet, über Art und Umfang der von ihm ausgeübten Nebentätigkeiten und die Höhe der dafür empfangenen Vergütung Auskunft zu geben, § 52 Abs. 4 LBG NRW. Die geforderte Summe berücksichtige die bislang für die Jahre 2011 bis 2013 bekannten H6.                          für die Tätigkeiten bei der B2.      und der F1.   und den jährlichen Freibetrag in Höhe von 6.000,- Euro. Die Einkünfte als H.               der Q.   GmbH unterlägen nicht der nebentätigkeitsrechtlichen Abführungspflicht, da die Zahlungen nicht für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst erfolgt seien. Die H7.                        für die J.   GmbH habe keine Berücksichtigung gefunden, weil nach den ihr - der Beklagten - vorliegenden Informationen aus dieser Tätigkeit keine Einkünfte erzielt worden seien.

22

Am 19. Januar 2015 hat der Kläger Klage erhoben.

23

Der Kläger macht geltend, er übe seit vielen Jahren verschiedene Nebentätigkeiten bei anderen öffentlich-rechtlichen oder ehemals öffentlich-rechtlichen Unternehmen aus. Sämtliche Nebentätigkeiten seien durch den Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterversammlung der S1.   genehmigt worden. Er sei weder verpflichtet, seine sich daraus ergebenden Nebeneinkünfte mitzuteilen, noch diese abzuführen. Die Beklagte übersehe, dass sein Beamtenverhältnis infolge des Bescheides vom 20. September 1999 ruhe. Unter Wiederholung und Vertiefung des Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren verweist er darauf, dass mit diesem Bescheid keine Zuweisung im rechtlichen Sinne ausgesprochen worden sei, da deren charakteristischen Merkmale fehlten. Vielmehr sei als Rechtsgrundlage seiner Freistellung zur Wahrnehmung der Geschäftsführeraufgaben bei der S1.   eine Beurlaubung (sui generis) anzunehmen mit der Folge, dass das Beamtenverhältnis ruhe und die Vorschriften des LBG NRW keine Anwendung fänden. Dafür spreche auch der Wortlaut des vom Rechtsamt der Beklagten vorbereiteten H8.                                   zwischen ihm und der S1.   vom 17. September 1998, in dem es in § 4 Abs. 2 heiße, angerechnet würden die Bezüge, die er nach Beendigung der Beurlaubung aus dem aktiven Anstellungsverhältnis mit der beklagten Stadt erhalte. Im Übrigen sei die Anzeige der Nebentätigkeiten durch die an das Büro des P1.                  bzw. des Beteiligungsmanagements übersandten Sitzungsprotokolle erfolgt.

24

Jedenfalls sei ein Anspruch auf die Anzeige von Nebentätigkeiten und die Abführung der Vergütung verwirkt. Die Beklagte habe ihn im Zeitraum von Juli 1998 bis November 2014 nie aufgefordert, seine Nebentätigkeiten anzuzeigen. Sie habe auch keine entsprechenden Hinweisschreiben an ihn versandt. Er habe keine Veranlassung dazu gehabt davon auszugehen, dass er zur Anzeige von Nebentätigkeiten verpflichtet sei. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf zurückziehen, dass sie von seinen Nebentätigkeiten nichts gewusst habe, denn diese seien „stadtbekannt“ gewesen. So seien die Nebentätigkeiten durch die dafür zuständigen Gremien der jeweils beteiligten Gesellschaften genehmigt worden, die durchgängig mit Vertretern des Beteiligungsmanagements der Beklagten, Ratsmitgliedern sowie teilweise mit dem Oberbürgermeister besetzt seien. Die Beklagte habe somit durch die von ihr entsandten Vertreter in den entsprechenden Gremien an der Genehmigung der Nebentätigkeiten mitgewirkt. Die Anstellungsverträge bei den privaten Gesellschaften seien zumindest zu Anfang so gestaltet gewesen, dass die H3.                        von der S1.   ausgezahlt worden sei. Diese Vertragsgestaltung sei gewählt worden, um eine Abführungspflicht für die H6.                          zu vermeiden und habe gängiger Praxis auch bei anderen von der beklagten Stadt gehaltenen privaten Gesellschaften entsprochen. Erst in den Folgejahren sei davon abgewichen worden, da man wohl zu der Erkenntnis gelangt sei, dass eine Abführungspflicht nicht bestehe.

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Der Kläger beantragt,

26

den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2014 aufzuheben.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Die Personalmaßnahme sei eine Zuweisung im Sinne des Gesetzes und keine Beurlaubung. Die Rechtsstellung des Beamten sei für die Dauer der Zuweisung unberührt geblieben. Dies gelte sowohl für die Rechte und Pflichten des Dienstherrn als auch für die des Beamten. Daher unterliege auch die Übernahme von zusätzlich zum zugewiesenen Hauptamt ausgeübten Nebentätigkeiten den Regelungen des § 40 BeamtStG sowie den Vorschriften des Landesrechts. Diese fänden Anwendung unabhängig vom Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der S1.   . Die sich daraus ergebenden Pflichten seien dem Kläger als langjährigem Beamten, der bereits vor der Zuweisung mehrfach Nebentätigkeitsgenehmigungen beantragt habe, auch bekannt gewesen. Er habe daher nicht darauf vertrauen können, dass sie - die Beklagte - ihr Recht aus den nebentätigkeitsrechtlichen Bestimmungen nicht mehr geltend machen werde.

30

Der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der S1.   sei nicht entscheidungserheblich, da sie – die Beklagte - nicht Vertragspartnerin gewesen sei. Bereits seit Jahren würden die städtischen Mitarbeiter nur noch über das Intranet über die Verpflichtung der Meldung von Nebeneinkünften informiert; Mitteilungsschreiben würden nicht mehr versandt. Der Verweis auf die Kenntnis der Nebentätigkeit der jeweils zuständigen Gremien sei rechtsunerheblich. Denn diese Kenntnis ersetze nicht den notwendigen Antrag an den Dienstherrn auf Genehmigung von Nebentätigkeiten.

31

Das Verfahren ist mit Beschluss vom 19. September 2017 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden.

32

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

35

1.

36

Rechtsgrundlage für die mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 16. Dezember 2014 geltend gemachte Forderung der Beklagten in Höhe von 0.000, Euro ist § 13 Abs. 2 i. V. m. § 3 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen vom 21. September 1982 in der bis zum     31. Dezember 2016 geltenden Fassung (Nebentätigkeitsverordnung – NtV -). Nach dieser Vorschrift hat ein Beamter die Vergütungen für eine oder mehrere Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst (§ 3) oder für andere Nebentätigkeiten, die er auf Vorschlag oder Veranlassung seines Dienstvorgesetzten ausübt, insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuführen, als sie für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Tätigkeiten zusammengerechnet die Höchstgrenze von 6.000,00 Euro übersteigen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

37

a)

38

Der mit Wirkung vom 27. B.      1980 zum Beamten auf Lebenszeit ernannte Kläger war auch im vom streitgegenständlichen Bescheid umfassten Zeitraum (2011 bis 2013) weiterhin Beamter der Beklagten. Die mit Bescheid der Beklagten vom         20. September 1999 ausgesprochene Zuweisung des Klägers an die S1.   zur Wahrnehmung der Aufgaben des H5.                dieser Gesellschaft gemäß § 123 a Beamtenrechtsrahmengesetz in der bis zum 30. Juni 2001 geltenden Fassung (BRRG) hatte auf den Status des Klägers als Beamter keinen Einfluss. Denn gemäß § 123 a Abs. 3 BRRG bleibt die Rechtsstellung des Beamten durch eine Zuweisung gemäß § 123 a Abs. 1 oder Abs. 2 BRRG unberührt.

39

Nichts anderes folgt daraus, dass die Zuweisung des Klägers ausweislich des Bescheides der Beklagten vom 20. September 1999 „auf jederzeitigen Widerruf auf unbefristete Dauer“ und damit der Zielsetzung nach nicht vorübergehend ausgesprochen wurde. Unbeschadet der Frage, ob der Bescheid der Beklagten vom 20. September 1999 deswegen rechtswidrig war, weil die Zuweisung auf unbefristete Dauer ausgesprochen wurde und ob eine Befristung auch für die hier ausgesprochene Zuweisung auf der Grundlage des § 123 a Abs. 2 BRRG vorzunehmen gewesen wäre, so ist dieser Bescheid jedenfalls gegenüber dem Kläger wirksam geworden, § 43 VwVfG. Der Bescheid, gegen den der Kläger keine Rechtsmittel eingelegt hat, ist durch die Beklagte auch nicht zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben worden und hat sich auch nicht durch Zeitablauf bzw. auf andere Weise erledigt. Insbesondere war der Kläger auf der Grundlage der ausgesprochenen Zuweisung im hier streitgegenständlichen Zeitraum weiterhin als H.               für die S1.   tätig. Eine Nichtigkeit des Bescheides und damit eine Unwirksamkeit im Sinne der §§ 43, 44 VwVfG kommt vorliegend offensichtlich nicht in Betracht.

40

Die Zuweisung des Klägers gemäß § 123 a BRRG durch den Bescheid der Beklagten vom 20. September 1999 kann auch nicht in eine Beurlaubung mit der Folge eines Ruhens des Beamtenverhältnisses umgedeutet werden. Gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt nur dann umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für deren Erlass erfüllt sind. Gemäß § 47 Abs. 2 VwVfG gilt dies nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes.

41

Die vom Kläger reklamierte Umdeutung der ausgesprochen Zuweisung gemäß § 123 a BRRG in eine Beurlaubung ohne Dienstbezüge kommt – unabhängig von der Frage der Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes - vorliegend schon deswegen nicht in Betracht, weil zum Zeitpunkt seines Erlasses die insofern erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen. So fehlt es schon an einem diesbezüglichen Antrag des Klägers auf Gewährung von Sonderurlaub nach der zum damaligen Zeitpunkt einschlägigen Regelung des § 12 der Verordnung über den Sonderurlaub der Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richtern im Land Nordrhein-Westfalen (SUrlV). Die Einverständniserklärung des Klägers zur beabsichtigten Personalmaßnahme vom 03. B.      1999 bezog sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach ausschließlich auf eine Zuweisung gemäß § 123 a BRRG und kann wegen der Unterschiedlichkeit der Normen und der daran anknüpfenden Rechtsfolgen nicht als Antrag auf die Gewährung von Sonderurlaub gemäß § 12 SUrlV ausgelegt werden. Darüber hinaus widerspricht die Umdeutung der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde, da die Beklagte sich im Einvernehmen mit dem Kläger und ausdrücklich gegen eine Beurlaubung und für eine Zuweisung entschieden hat. Der mit den Interessen des Klägers zum damaligen Zeitpunkt übereinstimmende Wille der Beklagten, den Kläger der S1.   im Wege der Zuweisung und nicht der Beurlaubung zu überlassen, geht auch aus dem Wortlaut des mit dieser Gesellschaft geschlossenen Vertrages vom 03. B.      1999 hervor. In § 6 des Vertrages ist herausgestellt, dass das Rechtsverhältnis des zugewiesenen Beamten durch die Dienstleistung für die Gesellschaft nicht berührt wird, der Beamte unbeschadet seiner Dienstleistung für die Gesellschaft Beamter der beklagten Stadt bleibt, das Dienstverhältnis unverändert fortbesteht und die beamtenrechtlichen Vorschriften durch den Vertrag (mit der S1.   ) keine Einschränkungen finden. Die Gesellschaft war nach dem Vertrag darüber hinaus auch verpflichtet, die das Dienstverhältnis betreffenden Umstände (z.B. Fernbleiben vom Dienst, Verstöße gegen die Dienstpflichten, Erkrankungen, Unfälle u.a.) der Beklagten mitzuteilen und hierüber bestehende Unterlagen weiterzureichen. Diese Regelungen sind in ihrer Gesamtschau mit dem Institut der Beurlaubung ohne Dienstbezüge im Sinne des § 12 SUrlV nicht zu vereinbaren, sondern zielen vielmehr auf die in § 123 a BRRG normierte Zuweisung. Im Übrigen wären die Rechtsfolgen einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge für den Kläger zum damaligen Zeitpunkt andere und teilweise ungünstigere gewesen, als die der Zuweisung. Die Beurlaubung ohne Dienstbezüge, auch wenn sie gemäß § 12 Abs. 4 SUrlV ganz oder teilweise im dienstlichen Interesse erfolgte, ließ den Anspruch des Beamten auf Besoldung gegenüber seinem Dienstherrn in der Regel entfallen. Die Anrechnung der Zeiten der Beurlaubung ohne Dienstbezüge auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit konnte nach der im Jahr der Personalmaßnahme geltenden und einschlägigen Fassung des § 6 BeamtVG nur berücksichtiget werden, wenn spätestens bei Beendigung des Urlaubs schriftlich zugestanden worden war, dass dieser öffentlichen Belangen oder dienstlichen Interessen diente. Eine entsprechende Ermessensentscheidung ist im Bescheid der Beklagten vom 20. September 1999 nicht getroffen worden. Dass die Zeiten der Zuweisung ruhegehaltfähig im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sein sollten, ist zwar in § 4 des Vertrages zwischen der Beklagten und der S1.   vom 03. B.      1999 ausgeführt. Es ist jedoch zum einen fraglich, ob der Kläger aus einer nicht an ihn sondern an eine private Gesellschaft gerichteten Zusage Rechte herleiten kann und zum anderen ist zweifelhaft, ob in dieser Zusage auch das in § 6 Abs. 1 Nr. 5 BRRG erforderliche Zugeständnis zu entnehmen ist, dass die Überlassung des Beamten öffentlichen Belangen oder dienstlichen Interessen dient.

42

b)

43

Der Kläger hat mit seinen Tätigkeiten als H.               für die B2.      und die F1.     Nebentätigkeiten im Sinne des § 13 Abs. 2 NTV ausgeübt. Diese Tätigkeiten sind nicht seinem Hauptamt, H.               der S1.   , zuzurechnen.

44

Unter Hauptamt im Sinne des Nebentätigkeitsrechts ist das jeweils bekleidete konkret-funktionelle Amt, also der dem Beamten von seinem Dienstherrn speziell übertragene Aufgabenkreis, zu verstehen. Nebentätigkeit in Form der Ausübung eines Nebenamtes ist demgegenüber ein nicht zu einem Hauptamt gehörender Aufgabenkreis. Entscheidend für die Zuordnung einer Tätigkeit als Nebenamt ist das Herausfallen der Aufgaben aus dem Hauptamt. Was zum Hauptamt und was zum Nebenamt gehört, bestimmt der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt und wird u.a. durch Einzelanweisungen gegenüber dem Beamten konkretisiert. Dem Dienstherrn obliegt es zu bestimmen, welche Aufgaben den Gegenstand der Dienstpflicht des Beamten in seinem Hauptamt bilden.

45

Vgl. Bundesverwaltungsgericht – BVerwG -, Urteil vom    31. März 2011 – 2 C 12/09 -, juris.

46

Gemessen daran ist die Tätigkeit des Klägers für die F1.   und die B2.      nicht seinem Hauptamt zuzurechnen. Dem Kläger sind mit der Verfügung der Beklagten vom 20. September 1999 die Aufgaben des H5.                der S1.   zugewiesen worden. Die Tätigkeit bei anderen privatrechtlichen Gesellschaften ist davon nicht umfasst. Eine Zuweisung der H4.                          für die B2.      und die F1.   ist auch nicht – nachträglich - dadurch erfolgt, dass dem Kläger durch die Entscheidungsgremien der S1.   diese Aufgaben übertragen wurden. Auch wenn diese Gremien – zumindest zum Teil – mit Personen besetzt waren, die in anderer Funktion seinem Dienstherrn, der beklagten Stadt, angehörten, so sind die Beschlüsse ausschließlich der S1.   und nicht seinem Dienstherrn zuzurechnen. Eine Erweiterung des durch Bescheid der Beklagten vom 20. September 1999 festgelegten Aufgabenkreises des Hauptamtes ist damit nicht erfolgt.

47

c)

48

Die vom Kläger wahrgenommenen H4.                          für die B2.      und die F1.   sind Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst gemäß § 3 NtV. Die Tätigkeiten in den zuvor genannten Gesellschaften, die als juristische Personen des Privatrechts nicht unter § 3 Abs. 1 NtV zu subsumieren sind, sind gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt.

49

Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich die Tätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen und Unternehmen, deren Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 vom Hundert in der öffentlichen Hand befindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. Das Stammkapital der F1.   wird zu 100 vom Hundert von der Beklagten gehalten. Das Stammkapital der B2.      wird zu 50 vom Hundert von der S1.   gehalten, die ihrerseits eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der F1.   ist. Die restlichen 50 vom Hundert des Stammkapitals der B2.      werden über die P2.      N.             GmbH und die E1.          W2.            - und W3.                    mbH letztlich von der Stadt F2. .        und damit von der öffentlichen Hand gehalten.

50

d)

51

Auch der Höhe nach bestehen gegen die von der Beklagten mit Bescheid vom       16. Dezember 2014 geltend gemachte Forderung keine Bedenken. Die in dem Bescheid aufgeführten H6.                          für die Tätigkeit bei der B2.      und der F1.   für die Jahre 2011 bis 2013 ergeben sich – wie von der Beklagten ausgeführt und den Verwaltungsvorgängen zu entnehmen – aus den jeweiligen Beteiligungsberichten der Gesellschaften und berücksichtigen den dem Kläger in diesem Zeitraum jährlich zustehenden Freibetrag in Höhe von 6.000,- Euro. Einwendungen gegen die Forderung der Höhe nach sind vom Kläger nicht geltend gemacht oder ansonsten ersichtlich.

52

Dem Kläger kann nicht gefolgt werden, soweit er einwendet, die Beklagte habe ihr Recht auf Herausgabe der Nebentätigkeitsvergütung verwirkt.

53

Der Eintritt der Rechtsfolge des auch im öffentlichen Recht anerkannten Instituts der Verwirkung, dass nämlich das konkret in Rede stehende Recht nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann, setzt tatbestandlich kumulativ voraus, dass das Recht trotz entsprechender Möglichkeit über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist (Zeitmoment) und dass besondere Umstände vorliegen, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Die Treuwidrigkeit der Rechtsausübung ergibt sich dabei vor allem aus einer Verletzung des Vertrauensschutzes; sie ist gegeben, wenn der von der Rechtsausübung Betroffene infolge eines Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Betroffene tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand), und sich infolgedessen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

54

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschluss vom 23. B.      2010 – 1 A 3124/08 -, juris.

55

Eine unter dem Gesichtspunkt eines venire contra vactum proprium unzulässige Rechtsausübung des Berechtigten setzt somit auf Seiten des Betroffenen ein schutzwürdiges Vertrauen voraus. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

56

Selbst wenn der Kläger aufgrund des Zeitablaufs tatsächlich darauf vertraut haben sollte, dass er die von ihm bezogenen Nebeneinkünfte nicht an seinen Dienstherrn abführen muss, so ist dieses Vertrauen nicht schutzwürdig.

57

Zum einen musste ihm als langjährigem Beamten des höheren Dienstes bekannt sein, dass ihm aus dem Beamtenverhältnis ausschließlich ein Anspruch auf eine amtsangemessene Alimentation – Besoldung aus der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bzw. nunmehr LBesG NRW - zusteht und die Möglichkeiten des „Zuverdienstes“ infolge von dem Dienstherrn grundsätzlich anzuzeigenden Nebentätigkeiten Einschränkungen unterliegen. Dass dieses Nebentätigkeitsrecht auch in Hinblick auf H4.                          bei von der Beklagten gegründeten privatrechtlichen Gesellschaften Anwendung findet, musste ihm auch aus der Zeit bekannt sein, in der er als H9.                        der S1.   eingesetzt war. Hier hatte er – wenn auch auf Anregung der Beklagten – eine entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigung eingeholt. Da sich aufgrund der Zuweisung an seinem Beamtenstatus ausdrücklich nichts geändert hatte, bestanden objektiv keine Anhaltspunkte, warum dies für weitere Nebentätigkeiten bei letztlich der Beklagten bzw. der öffentlichen Hand zuzurechnenden Gesellschaften keine Geltung mehr haben sollte. Allein der zunehmende Zeitablauf änderte daran nichts und auch die vom Kläger angeführte „gelebte Praxis“ rechtfertigt den Schluss des Klägers nicht, diese Regelungen würden nunmehr auf ihn keine Anwendung mehr finden. Allein die Erwartung, eine der Rechtsordnung widersprechende Handhabung durch den Dienstherrn werde fortdauern, begründet kein schutzwürdiges Vertrauen des Beamten. Denn die Abführungspflicht ist zwingendes Recht und nicht durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten abdingbar. Dem Dienstherrn steht insoweit kein Ermessensspielraum zu.

58

Dass der Kläger sich des Umstandes bewusst war, dass Nebentätigkeitsvergütungen grundsätzlich einer Abführungspflicht unterliegen, ergibt sich auch aus seinem Vortrag zur Regelung der H3.                        für die Tätigkeit bei der F1.   im Jahr 2005 und den Folgejahren. Damals wurde vereinbart, dass ihm für diese Tätigkeit von der S1.   eine Zulage zu seiner dortigen H3.                        gewährt werde. Hintergrund der Vereinbarung sei – nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Klägers - gewesen, eine Abführungspflicht dieser Einnahmen zu vermeiden. In der Folgezeit seien die Parteien davon (von der Auszahlung einer Zulage für das Hauptamt) abgewichen, da man offenbar zu der Auffassung gelangt sei, eine Verpflichtung zur Abführung der Nebentätigkeitsvergütung bestehe nicht bzw. werde von der Beklagten nicht geltend gemacht. Nebentätigkeitsvergütungen über die Gesellschaft zur Auszahlung zu bringen, bei der das Hauptbeschäftigungsverhältnis bestanden habe, sei bei der Beklagten jahrelang gängige Praxis gewesen. Einziger Grund für diese Vorgehensweise sei die Vermeidung einer Abführungspflicht gewesen. Dementsprechend habe die Beklagte in der Vergangenheit weder von ihm - dem Kläger - noch einem anderen Nebeneinkünfte erzielenden H.               städtischer Beteiligungsgesellschaften eine Abführung der Nebentätigkeitsvergütung verlangt. Angesichts dessen kann dem Kläger kein schutzwürdiges Vertrauen zugestanden werden, diejenigen Nebeneinkünfte behalten zu dürfen, die er – im Zusammenwirken mit seinem Dienstherrn – rechtswidrig nicht an diesen abgeführt hat. Der Dienstherr war nicht befugt, auf die Geltendmachung des Abführungsanspruchs zu verzichten. Die Alimentation eines Beamten hat allein auf der Grundlage der geltenden besoldungsrechtlichen Bestimmungen zu erfolgen und ist – ebenso wie die versorgungsrechtlichen Vorgaben - nicht in die Dispositionsbefugnis des Dienstherrn gestellt. Die Zahlung einer nicht im Gesetz vorgesehenen Zulage oder höherer Besoldung ist ebenso rechtswidrig wie die Zahlung einer über die gesetzlichen Regelungen hinausgehende Versorgung.

59

Auch die vom Kläger angeführte Fürsorgepflichtverletzung der Beklagten steht dem geltend gemachten Abführungsanspruch nicht entgegen. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn schützt den Beamten nicht vor der Verpflichtung, erkennbar rechtswidrig Erlangtes zurückzugeben.

60

2.

61

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Aufhebung der in Form eines Verwaltungsaktes ergangen Aufforderung, Auskunft über die Höhe der Nebeneinkünfte aus der H7.                        bei der B2.      im Jahr 2011 zu erteilen.

62

Die entsprechende Verpflichtung des Klägers folgt aus § 53 LBG NRW i.V.m. § 15 NtV. Danach hat der Beamte am Ende eines jeden Jahres seinem Dienstvorgesetzten eine Aufstellung über Nebeneinnahmen vorzulegen, die er für im Kalenderjahr ausgeübte genehmigungspflichtige oder nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, 3 oder 4 b LBG NRW nicht genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erhalten oder zu erwarten hat, wenn diese insgesamt 1.200 Euro übersteigen. In der Aufstellung ist jede Nebentätigkeit nach Art, Umfang und Höhe der Vergütung aufzuführen.

63

Danach ist es dem Kläger verwehrt, die Beklagte darauf zu verweisen, sie könne sich die erforderlichen Kenntnisse auch auf andere Weise verschaffen.

64

Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

65

Die Kostentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.