Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 44/16

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Personennahverkehr. Die Klägerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr in I. und der angrenzenden Umgebung.

Mit am 15.12.2014 eingegangenem Schreiben vom 02.12.2014 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2013 erzielten Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 11.580.626,47 Euro bei. Unter Berücksichtigung eines durch stichprobenhafte Linienerhebung ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 11,87 % und des Selbstbehaltes sei ein gekürzter Schwerbehindertenquotient von 10,59 % gegeben, den das mit der Überprüfung der Fahrgasterhebung beauftragte Unternehmen Ingenieursgruppe IVV GmbH & Co. KG bestätigt habe. Der Erstattungsanspruch belaufe sich demnach für das Jahr 2013 auf 1.226.388,34 Euro. Abzüglich der bereits erhaltenen Vorauszahlung in Höhe von 1.072.874,36 Euro aufgrund des Vorauszahlungsbescheids vom 25.06.2013 bestehe daher ein Restanspruch in Höhe von 153.513,98 Euro.

Mit Schreiben vom 07.05.2015 teilte die Bezirksregierung B. der Klägerin mit, dass das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) im Jahr 2013 und 2014 Prüfungen vorgenommen habe, um festzustellen, ob die Verkehrserhebungen zur Berechnung des Schwerbehindertenquotienten fehlerfrei durchgeführt worden seien.

Nach den Angaben des MAIS sei am 09.04.2013 auf 5 und am 11.03.2014 auf 4 der durch die Klägerin durchgeführten Linienfahrten, welche ihr u.a. als Erhebungsfahrten für die Ermittlung ihres betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten dienten, durch Mitarbeiter des Ministeriums eine Kontrolle erfolgt. Dabei wurde während der Kontrolle und durch den anschließenden Vergleich mit den Zählprotokollen der Klägerin festgestellt, dass von 9 kontrollierten Fahrten 6 fehlerhaft seien.

Der Beklagte beanstandete im Wesentlichen folgende Verstöße:

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1. Die Freifahrtberechtigung wurde gar nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft
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2. Ein Fahrgast wurde doppelt erfasst
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3. Zahl der sonstigen Fahrgäste weicht stark von der Beobachtung ab

Nach der mathematischen Varianzberechnung liege der Fehleranteil aller Erhebungsfahrten der Klägerin mit der statistischen Sicherheit von 95 Prozent bei 34,49 Prozent oder höher. Insgesamt könne die fehlerhafte Verkehrszählung der Klägerin damit nicht als Nachweis im Sinne des § 148 SGB IX angesehen werden, da es sich ausnahmslos um schwerwiegende Erhebungsfehler handele, die sich gravierend auf das von der Klägerin vorgelegte Hochrechnungsergebnis auswirken könnten. Es sei daher beabsichtigt den Antrag auf Individualerstattung für das Jahr 2013 abzulehnen und es wurde der Klägerin Gelegenheit gegeben, sich zu der beabsichtigten Ablehnung zu äußern.

Mit Antwortschreiben vom 02.06.2015 nahm die Klägerin ihr Anhörungsrecht wahr und teilte dem Beklagten mit, dass ihr Kontrollpersonal im Jahr 2013 insgesamt 142.300 Überprüfungen von Fahrscheinen durchgeführt habe. Ihre Fahrausweisprüfer seien daher nicht nur durch die täglichen Kontrolleinsätze trainiert, sondern unabhängig von der Art des Fahrausweises auch dazu fähig, die für die Fahrtberechtigung relevanten Daten effizient zu erfassen. Für eine Bewertung des richtlinienkonformen Vorgehens ihrer Prüfer sei demnach eine annähernd ähnliche Routine und Erfahrung unabdingbare Voraussetzung. Weiterhin sei das betriebseigene und speziell ausgewählte Kontrollpersonal der Klägerin aufgrund der Bedeutung der Fahrgelderstattung auch intensiv geschult worden, um ein äußerstes Maß an Sorgfalt bei der Erfüllung der Zählvorgaben umzusetzen. Teil dieser Schulungen sei auch die Information darüber, welche Konsequenzen eine fehlerhafte Fahrgasterhebung haben würde und dass das jeweilige Zählpersonal auch durch das MAIS unangekündigt überprüft werde, wodurch der Ehrgeiz des Zählpersonals zur gewissenhaften Umsetzung der Anforderungen hervorgerufen würde.

Insgesamt habe das Kontrollpersonal der Klägerin ein Prüfschema entwickelt, welches eine ordnungsgemäße und gleichzeitig schnelle Kontrolle der Freifahrtberechtigung gewährleisten würde, auch wenn diese für einen Laien auf den ersten Blick oberflächlich erscheinen möge.

Ebenso sei aufgrund der nur geringen Anzahl von kontrollierten Fahrten (9 von insgesamt 304 Erhebungsfahrten) auch im Hinblick auf die mathematische Wahrscheinlichkeitsrechnung zweifelhaft, dass durch eine Stichprobe von lediglich 3 % nachgewiesen werden könne, dass die komplette Verkehrszählung im vom Beklagten genannten Ausmaß fehlerhaft sei.

In Bezug auf die beanstandeten Linienfahrten gab die Klägerin an, dass sie nicht nachvollziehen könne, dass die Mitarbeiter des MAIS von ihrem Standort im Fahrzeug der Klägerin haben erkennen können, dass die Freifahrtberechtigung nicht ordnungsgemäß geprüft worden sei. Dies sei bereits aufgrund der Distanz zwischen dem Kontrollpersonal und den Mitarbeitern des MAIS nicht nachvollziehbar. Ebenso sei es nicht zu erklären, dass das Vorgehen der gleichen Mitarbeiter der Klägerin, obwohl diese immer nach demselben Schema vorgingen, in einem Fall als völlig fehlerfrei und im darauffolgenden Fall als völlig unzureichend bewertet werde.

Bzgl. der Abweichung zwischen dem festgestellten Fahrgastaufkommen der Mitarbeiter der Klägerin und des Beklagten führte die Klägerin aus, dass die von ihr festgestellte Anzahl ebenfalls durch ein elektronisches Zählgerät nachgewiesen würde, welches die manuellen Daten des Zählpersonals bestätige. Die Angaben der Mitarbeiter des MAIS seien daher fragwürdig.

Mit Bescheid des Beklagten vom 31.08.2015, der Klägerin am 04.09.2015 zugestellt, lehnte dieser den Antrag der Klägerin auf Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Jahr 2013 aufgrund des von der Klägerin ermittelten betriebsindividuellen Vomhundertsatzes ab und setzte den Erstattungsbetrag aufgrund des pauschalen landesweiten Vomhundertsatzes von 3,84 % auf 444.696,06 Euro fest. Zur Begründung wurde durch den Beklagten ausgeführt, dass die von der Klägerin durchgeführte Verkehrszählung in den Jahren 2013 und 2014 nicht als Nachweis im Sinne des § 148 SGB IX anerkannt werden könne, da während der Kontrollen des MAIS in den Jahren 2013 und 2014 von 9 Fahrten 6 im Sinne der sog. Erstattungsrichtlinie NRW zu beanstanden gewesen und die zuvor genannten Fehler festgestellt worden seien. Damit gehe man auch weiterhin unter Beachtung der Varianzberechnung von einem nachgewiesenen Fehleranteil aller der Fahrgasterhebung zugrundeliegenden Erhebungsfahrten von 34,49 % oder höher zu einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 95 % aus.

Die vom MAIS beobachteten fehlerhaften Erhebungsfahrten seien ausreichend, um gesicherte Rückschlüsse auf die Qualität der Gesamterhebung zu ziehen; da die festgestellten Mängel auch ausnahmslos schwerwiegende Erhebungsfehler seien, könnten sie sich auch auf das von der Klägerin vorgelegte Hochrechnungsergebnis auswirken.

Bzgl. der Ausführungen der Klägerin innerhalb ihrer Anhörung führte der Bescheid des Beklagten aus, dass für eine ordnungsgemäße Prüfung der Freifahrtberechtigung die Personengleichheit und die Zusammengehörigkeit von dem Schwerbehindertenausweis mit dem gültigen Beiblatt mit Wertmarke zu kontrollieren seien. Zur Sicherstellung dieser Kontrolle sei eine Sichtung nicht ausreichend. Bei den beanstandeten Linienfahrten seien jeweils nur einzelne Teile der vollständigen Kontrolle durchgeführt worden bzw. es könne aufgrund der kurzen Dauer der Kontrolle eine vollständige Prüfung ausgeschlossen werden. Zudem sei dieses Verhalten nicht nur vereinzelt, sondern in mehreren Fällen auf den kontrollierten Fahrten aufgetreten. Die von der Klägerin angesprochene Routine ihrer Mitarbeiter könne diese ausführliche Kontrolle nicht ersetzen, da eine Überprüfung aller Bestandteile der Freifahrtberechtigung durch die Richtlinie zu § 148 SGB IX vorgeschrieben sei. Weitergehend seien die Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS dadurch abgesichert worden, dass diese sich jeweils mit zwei Personen die Kontrolle einer Erhebungsfahrt geteilt und sich im Fahrzeug der Klägerin so aufgeteilt hätten, dass die Situation bestmöglich und durchgehend beobachtet werden konnte. So habe erkannt werden können, ob eine ordnungsgemäße Prüfung stattgefunden habe oder nicht.

Bzgl. der Abweichungen im Fahrgastaufkommen führte der Bescheid des Beklagten aus, dass auch die Zähler der Klägerin vom elektronisch ermittelten Ergebnis abgewichen seien und es zudem nicht Aufgabe der Mitarbeiter des MAIS gewesen sei, im Gegensatz zu denen der Klägerin, die genaue Anzahl der Fahrgäste festzustellen. Abschließend wurde ausgeführt, dass auch eine stichprobenartige Kontrolle geeignet sei, um erhebliche Zweifel an der gesamten Verkehrszählung zu begründen, zumal von der Klägerin selbst eingeräumt worden sei, dass Fehler während der Zählungen nicht vollkommen auszuschließen seien.

Da die Klägerin durch den nicht anzuerkennenden Nachweis nach § 148 Abs. 5 SGB IX auf den pauschalen Erstattungsbetrag zu verweisen sei, sei sie im Weiteren ebenfalls dazu verpflichtet, den unter Beachtung der Vorauszahlungen für das Jahr 2013 und unter Verrechnung mit den noch der Klägerin zustehenden Vorauszahlungen für das Jahr 2015 zu viel gezahlten Betrag von 272.421,46 Euro dem Beklagten zurückzuzahlen.

Abschließend enthielt der Bescheid des Beklagten eine Nebenbestimmung, nach welcher er unter dem Vorbehalt ergehe, dass eine Korrektur des festgesetzten Erstattungsbetrages möglicherweise nachträglich vorzunehmen sei, da wiederrum der zugrunde gelegte Vomhundertsatz von 3,84 % ebenfalls unter dem Vorbehalt einer nachträglichen Neuberechnung veröffentlicht worden sei, weil die maßgeblichen Bevölkerungszahlen aufgrund des Zensus 2011 noch nicht bekannt seien.

Die Klägerin hat gegen den Bescheid des Beklagten am 24.09.2015 Klage erhoben.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, dass das betriebseigene, jahrelang erfahrene Erhebungspersonal nicht mit den externen Zählern anderer Verkehrsunternehmen zu vergleichen sei. Die eingesetzten Mitarbeiter seien regelmäßig geschult und auf die Anforderungen des Nachweises nach § 148 Abs. 5 SGB IX vorbereitet worden. Weitergehend weise das Erhebungspersonal der Klägerin die Fahrgäste bei regulären Kontrollen üblicherweise darauf hin, dass der Schwerbehindertenausweis und das Beiblatt mit Wertmarke möglichst zusammen aufbewahrt werden sollen, sodass sie bei einer Kontrolle auf einen Blick einsehbar wären. Dies führe dazu, dass im Zusammenspiel mit den Fahrgästen eine zügige Kontrolle gewährleistet werden könne, die trotzdem ordnungsgemäß sei. Der Beklagte habe diesbezüglich nicht einmal ausgeführt, was er unter dem Begriff der „Sichtung“ verstehe und warum diese unter Beachtung der Ausführungen der Klägerin nicht ausreichend sein könnte. Eine langzeitige Kontrolle eines Fahrgastes sei für die Erhebung nicht erforderlich, wenn auch auf einen Blick die Voraussetzungen der Freifahrtberechtigung festgestellt werden könnten.

Insgesamt sei die vom Beklagten durchgeführte Stichprobe auch weder vom Umfang der Fahrten (9 von 1.211), der Linien (7 von 19), der Wochentage (nur einer) und der zu kontrollierenden Zähler der Klägerin (5 von 16 Zählern in 2013 und 4 von 19 Zählern in 2014) ausreichend repräsentativ, auch wenn durch die Hochrechnung des Beklagten ein Fehleranteil von min. 34,49 % nachgewiesen sein solle. Die ausgewählte Anzahl überprüfter Linienfahrten sei bereits schon nicht als hinreichende Tatsachengrundlage im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW anzuerkennen, da aufgrund der Bedeutung der Erstattung für die Klägerin eine umfangreiche Tatsachenermittlung allein aufgrund der Verhältnismäßigkeit geboten wäre. Um eine solche Tatsachengrundlage zu erreichen, hätte sich der Beklagte ebenfalls am Umfang der von der Klägerin verlangten Stichprobe orientieren müssen, um zu einem vergleichbaren Ergebnis zu gelangen und den Nachweis der Klägerin widerlegen zu können.

Die Beanstandungen des Beklagten bezüglich bestimmter Linienfahrten bzw. die Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS bzgl. etwaiger Verstöße der Klägerin seien auch nicht geeignet, den erbrachten Nachweis der Klägerin zu erschüttern.

Es könne nach Ansicht der Klägerin bereits ausgeschlossen werden, dass die Mitarbeiter des MAIS den Erhebungsvorgang ausreichend deutlich hätten beobachten können, da sie nicht unmittelbar neben dem Erhebungspersonal gestanden hätten. Subjektive Beobachtungen des Kontrollpersonals seien der Wahrnehmung der Mitarbeiter des MAIS entzogen gewesen und könnten daher nicht aus distanzierter Position abschließend bewertet werden.

Dass es nur unzureichende Kontrollmöglichkeiten gegeben habe, lasse sich bereits aus den Beobachtungsbögen des Beklagten selbst entnehmen, in welchen teilweise auch Zweifel der Beobachter des MAIS an der jeweiligen Einsicht in den Prüfungsvorgang geäußert würden. Insgesamt sei daher zu dem Ergebnis zu kommen, dass die Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS keinen Aussagewert für die Bewertung einer ordnungsgemäßen Prüfung haben könnten. Es handle sich hierbei nur um subjektive Beobachtungen von Personen, welche nur aufgrund ihrer Tätigkeit im zuständigen Referat des MAIS hierzu nicht im besonderen Maße qualifiziert seien und ebenso nicht Beobachtungen tätigen könnten, welche aus ihrer Position im Fahrzeug der Klägerin objektiv nicht möglich gewesen seien.

Bzgl. der Abweichung der jeweils festgestellten Fahrgastaufkommen sei festzuhalten, dass das richtige Ergebnis der Klägerin bereits durch das elektrische Zählgerät bestätigt werde. Die Abweichung von einer Person sei durch einen kurzzeitigen Aus- und Wiedereinstieg einer Person zu erklären. Dass der Beklagte hier falsche Ergebnisse festgestellt habe, ergebe sich bereits daraus, dass er selbst eingewandt habe, dass die Feststellung korrekter Ergebnisse gar nicht seine, sondern die Aufgabe der Klägerin gewesen sei.

Demnach müsse festgestellt werden, dass keine Nachweise des Beklagten über ein Fehlverhalten des Personals der Klägerin vorliegen würden, sodass nicht von einer fehlerhaften Erhebung ausgegangen werden könne.

Aber selbst wenn solche Nachweise gegeben wären, so müsste dem Beklagten vorgeworfen werden, dass er durch die verspätete Mitteilung seiner Beanstandungen verhindert habe, dass die Klägerin ihr Zählpersonal zeitnah mit den Ergebnissen des Beklagten konfrontiert bzw. den Sachverhalt selbst aufklärt, um qualifiziert Stellung zu nehmen. Da er dies unterlassen habe, müsse der Beklagte sich diesen Umstand im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung entgegenhalten lassen.

Abschließend sei die Entscheidung des Beklagten zudem ermessensfehlerhaft, da er sämtliche gerügten Fehler bzgl. der Erhebungen der Klägerin als schwerwiegende Mängel angesehen habe und sich inhaltlich nicht damit beschäftigt habe, ob die gerügten Verstöße in jedem Fall einen groben Mangel darstellen würden, welcher die Aberkennung des gesamten Nachweises rechtfertige.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 31. August 2015 einen Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle infolge unentgeltlicher Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Nahverkehr durch die Klägerin im Jahre 2013 in Höhe von 1.226.388,34 Euro festzusetzen und an die Klägerin Zinsen in Höhe von 9 Prozent über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus dem Betrag von 153.513,98 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, dass bei den Planungen für die Beobachtungen des MAIS darauf geachtet worden sei, dass möglichst viele Fahrten auf unterschiedlichen Linien und mit unterschiedlichen Erhebungsteams beobachtet werden konnten. Auch seien die Beobachtungen nach dem Vier-Augen-Prinzip erfolgt und die eingesetzten Mitarbeiter seien aufgrund ihrer Tätigkeit im Referat für Fahrgelderstattung besonders qualifiziert gewesen. Durch eine entsprechende Positionierung im jeweils vorderen und mittleren Bereich des Fahrzeuges sei zudem gesichert gewesen, dass sämtliche Vorgänge überblickt werden konnten.

Diesbezüglich sei auch der Vorgang der Überprüfung durch die Mitarbeiter der Klägerin in jedem Fall gut erkennbar gewesen, sodass sicher habe nachvollzogen werden können, wann eine ordnungsgemäße Prüfung erfolgt sei. Unabhängig davon sei es jedoch bereits aufgrund der verschiedenen Möglichkeiten der Aufbewahrung von Schwerbehindertenausweisen und Beiblättern im Regelfall notwendig, dass der Zähler durchschnittlich einige Zeit mit der Prüfung verbringen müsste. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass bei einer nur kurzfristigen Ansicht der Unterlagen keine ordnungsgemäße Prüfung erfolgt sei.

Ebenso seien die Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS auch objektiv durchgeführt worden. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass bei einer Behinderung des Beobachtungsvorganges nichts negativ bewertet worden sei.

Der Beklagte ist weitergehend der Ansicht, dass die Beobachtungen auch ein sachgerechtes und angemessenes Mittel der Sachverhaltsaufklärung darstellen würden. Dabei sei nicht der Zweck der Kontrollen des Beklagten zu verkennen. An diese seien nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Fahrgasterhebung der Klägerin, da diese nicht der Berechnung eines Schwerbehindertenquotienten für die Klägerin dienen sollen. Die Kontrollen des Beklagten dienten allein dem Zweck, sich von der Zuverlässigkeit der von der Klägerin genutzten Methoden der Fahrgasterhebung zu überzeugen. Eine repräsentative Anzahl von Beobachtungsfahrten sei hierfür nicht erforderlich, denn das relevante Merkmal für Seriosität und Aussagekraft der Kontrollergebnisse sei nicht die Anzahl, sondern die zufällige Auswahl der beobachteten Fahrten.

Abschließend sei auch nicht erkennbar, dass die vom Beklagten verwandte mathematische Methode der Varianzberechnung ungeeignet sei, um von der Anzahl der Beobachtungsfahrten auf den Gesamtfehleranteil aller Erhebungsfahrten zu schließen. Die 95-prozentige Sicherheitswahrscheinlichkeit sei eine anerkannte Größe in der statistischen Berechnung. Der hiermit berechnete Fehleranteil habe eine ausreichende Überzeugungskraft entfaltet, um die Erstattungsbehörde von der fehlenden Validität der Erhebung zu überzeugen. Insoweit habe der Beklagte die zur Verfügung stehenden Beweismittel ausgeschöpft und die erforderliche Beweiswürdigung sachgerecht vorgenommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2017 hat der Vertreter des Beklagten erklärt, dass eine endgültige Festsetzung des pauschalen Erstattungsbetrages zu Gunsten der Klägerin unter Berücksichtigung des nunmehr abschließend festgesetzten, landesweiten Vomhundertsatzes für das Jahr 2013 von 3,85 % erfolgen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung B. bzw. des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Beklagten und die Zählprotokolle der Klägerin zu den beanstandeten Linienfahrten.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

Die Kammer legt dabei im Sinne einer Auslegung des Klagebegehrens gem. § 88 VwGO zu Grunde, dass die Klägerin im Zuge der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) die Verpflichtung des Beklagten zur Festsetzung eines Erstattungsbetrages in Höhe von 1.226.388,34 Euro unter Maßgabe ihres betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten (10,59 %) begehrt hat und damit eine Erhöhung des unter Maßgabe des landesweiten Vomhundertsatzes (3,85 %) berechneten Erstattungsbetrages in Höhe von 445.854,12 Euro um weitere 780.534,22 Euro. Demgegenüber geht die Kammer nicht davon aus, dass die Klägerin ebenfalls im Wege der Klage eine Erhöhung des zunächst durch den Bescheid des Beklagten vom 31.08.2015 festgesetzten Erstattungsbetrages in Höhe von 444.696,06 Euro (3,84 % der Fahrgeldeinnahmen) auf 445.854,12 Euro (3,85 % der Fahrgeldeinnahmen) begehrt, da diese Erhöhung des pauschalen Erstattungsbetrages durch nachträgliche Änderung des landesweiten Vomhundertsatzes bereits in der Nebenbestimmung im Bescheid des Beklagten vorgesehen und die Festsetzung des pauschalen Erstattungsbetrages unter Maßgabe des endgültigen, landesweiten Vomhundertsatzes von 3,85 % durch den Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch zusätzlich zugesichert wurde.

Die Kammer geht ebenfalls nicht davon aus, dass die Klägerin sich zusätzlich im Zuge einer Anfechtungsklage gegen eine Rückzahlungsverpflichtung richtet. Insoweit enthält der Bescheid des Beklagten vom 31.08.2015 trotz der Berechnung eines Rückzahlungsbetrages für die Klägerin nämlich nicht dessen rechtlich bindende Festsetzung, da es insoweit an einer entsprechenden Tenorierung und einer Bestimmtheit dieser Festsetzung im Sinne des § 35 Abs. 1, 37 Abs. 1 VwVfG NRW fehlt.

Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Ablehnung der begehrten Festsetzung eines Gesamterstattungsbetrages von 1.226.388,34 Euro zu Gunsten der Klägerin ist rechtmäßig und verletzt sie nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr für das Jahr 2013 über den Erstattungsbetrag aufgrund des pauschalen Prozentsatzes von 3,85 % im Sinne des § 148 Abs. 1 SGB IX hinaus.

Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2013 in Höhe von 780.534,22 Euro (1.226.388,34 Euro -445.854,12 Euro) ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX.

Gemäß § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentlichen Personenverkehr im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gegen Vorzeigen der zur Freifahrt berechtigenden Dokumente unentgeltlich zu befördern.

Die durch die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach § 145 Abs. 1 und 2 SGB IX entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150, vorliegend nach Maßgabe des § 148 SGB IX, erstattet.

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen für die Erstattung liegen vor. Die Klägerin hat bei der Bezirksregierung B. als zuständige Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Abs. 3 SGB IX i. V. m. der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX - RdErl. des MAIS - 4421.43 - vom 20.01.2012 [im Folgenden: Richtlinie zu § 148 SGB IX]) mit am 15.12.2014 dort eingegangen Schreiben vom 02.12.2014 die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 innerhalb der in § 150 Abs. 1 S. 3 SGB IX geregelten Frist, d. h. bis zum 31.12.2014, beantragt (§ 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX).

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX hat die Klägerin demgegenüber nicht erfüllt, da sie den nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX erforderlichen Nachweis nicht erbracht hat.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge durch den unentgeltlichen Transport schwerbehinderter Personen, sieht § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist (§ 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX), zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahlen nach § 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX. Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS abschließend auf 3,85 % festgesetzt.

Vgl. Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Absatz 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IX) für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales – V B 3 - 4421.42 –vom 04.08.2015, MBl. NRW 2015 S. 520.

Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen bzw. nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden. Auch wenn der Beklagte zunächst nur den damals vorläufigen Vomhundertsatz (3,84 %) in Ansatz bringen konnte, ist nunmehr unstreitig, dass der Klägerin sicher der pauschale Erstattungsbetrag aufgrund des endgültigen, landesweiten Vomhundertsatzes von 3,85 % zusteht.

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -,juris,

die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden (vgl. Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 5 SchwbG, BT-Drs. 10/335 S. 90.).

Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens 1/3 übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es kann lediglich aus den Bestimmungen des § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX zur Berechnung des Prozentsatzes abgeleitet werden, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das 6. Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zusammen mit einer gültigen Wertmarke bei sich führen. Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie zu § 148 SGB IX in ihren Abschnitten 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist diese Richtlinie zu § 148 SGB IX mangels Außenwirkung allerdings grundsätzlich nicht für das Gericht bindend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2015 - 12 A 2275/14 -, juris.

Eine gewisse Beachtlichkeit kommt ihr aber insofern zu, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau bezüglich der Wertigkeit des Nachweises durch eine Verkehrszählung bestimmt.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 19.02.2016 - 6 K 2210/15 -, juris.

Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung eine taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff. SGB IX sein kann, ist zusätzlich zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die in Folge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt. Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistungen gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt würde. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst als ein grundsätzlich pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was im Hinblick auf die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX vorgesehene Möglichkeit, einen individuellen Nachweis zu führen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. zur Verfassungsgemäßheit von § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -; Urteil vom 17.10.1984 - 1 BvL 18/82 -; BVerwG, Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, und OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07 -, alle juris.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach dem Landesprozentsatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX geltend macht, müssen die an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes gestellten Anforderungen jedoch trotzdem so weitreichend sein, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen "Nachweis" fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016, a.a.O.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar. Dass der Erstattungsbehörde in Bezug auf den betriebsindividuellen Erstattungsanspruch ein Ermessen eingeräumt wäre, ist aus dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Die Richtlinie zu § 148 SGB IX sieht in Ziff. 1.4 sachgerecht zur Vereinfachung und Durchführbarkeit des Verfahrens vor, dass die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden kann, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung gemäß der Richtlinie durchgeführt worden ist, wobei eine Stichprobenerhebung als Linien- oder Querschnittserhebung möglich ist (Ziff. 7.1.1). Bei einer eingeschränkten Vollerhebung wird nach Ziff. 6.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX jede Linienfahrt jedes Wochentages mindestens einmal innerhalb der Erhebungsperiode erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung werden nach Ziff. 7.1.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die zu erfassenden Fahrgäste auf den auszuwählenden Linienfahrten in jeweils nur einer Wageneinheit gezählt. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX).

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich einfachere Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen gemäß Anlage 2 zur Richtlinie zu § 148 SGB IX im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Prozentsatz im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX nach Ziff. 7.2.3 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten gilt.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich einfacheren Stichprobenerhebung, dürfen jedoch auch strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016, a.a.O.

An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann. Nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles bestehen erhebliche Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Verkehrszählung.

Hierbei wird die Überzeugungsbildung der Kammer bereits maßgeblich von den folgenden von der Bezirksregierung B. gerügten Fehlern auf vier Erhebungsfahrten getragen - weshalb es auf die gerügten Fehler im Übrigen nicht mehr entscheidend ankommt - :

Die Bezirksregierung B. macht - unter Verweis auf die Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS - im Wesentlichen geltend, dass jedenfalls bei 4 von 9 beobachteten Erhebungsfahrten die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft worden seien. Ausweislich der im Klageverfahren vorgelegten Beobachtungsbögen des Beklagten sollen die Beobachtungsteams des MAIS bei 4 Beobachtungsfahrten der am 09.04.2013 und 11.03.2014 kontrollierten Erhebungsfahrten im Einzelnen beobachtet haben, dass die eingesetzten Zählkräfte

- bei einer Fahrt auf der Linie 312 am 09.04.2013 (Abfahrt 8:26 Uhr, Flottmannhallen, lfd. Nr. 2) nur die Wertmarke kontrolliert und nicht den Schwerbehindertenausweis sich angesehen haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 347 am 09.04.2013 (Abfahrt 14:17 Uhr, ev. Krankenhaus, lfd. Nr. 5) sich nur den Schwerbehindertenausweis angesehen und nicht die Wertmarke kontrolliert haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 333 am 11.03.2014 (Abfahrt 14:14 Uhr, Bochum Hiltrop Kirche lfd. Nr. 8) sich in einem weiteren Fall nur die Wertmarke und nicht den Schwerbehindertenausweis angesehen haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 347 (Abfahrt 17:12 Uhr, ev. Krankenhaus, lfd. Nr. 9) sich in zwei Fällen nur den Schwerbehindertenausweis und nicht die Wertmarke angesehen haben.

Aufgrund dieser in den Beobachtungsbögen schriftlich niedergelegten Beobachtungen steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass auf den 4 genannten Fahrten zumindest bei jeweils einer Kontrolle eines Schwerbehinderten die Prüfung der Freifahrtberechtigung nur auf die Ansicht der Wertmarke bzw. nur des Schwerbehindertenausweises beschränkt war.

Bei der Erhebungsfahrt auf der Linie 312 handelte es sich um eine Buslinie, auf der zwei Mitarbeiter des MAIS zwei Zähler der Klägerin beobachtet haben. Dabei ist sowohl nach den Beobachtungen des MAIS als auch nach denen der Zähler von einem durchschnittlichen Fahrgastaufkommen auszugehen (ca. 48 Fahrgäste). Der Beklagte beanstandet bzgl. dieser Fahrt, dass es teilweise keine vollständigen Gültigkeitskontrollen der Freifahrtberechtigung gegeben habe. Begründet wird dies mit dem Beobachtungsprotokoll, in dem detailliert für 5 beobachte Kontrollen von Schwerbehinderten ausgeführt wird, was nach Ansicht des Beobachterteams nicht ordnungsgemäß überprüft wurde. Der Beobachtungsbogen führt dabei aus, dass in 4 von 5 Fällen eine Kontrolle nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, weil nicht sowohl der Schwerbehindertenausweis als auch die Wertmarke zum Beiblatt kontrolliert worden sei. Nur in einem Fall sei sowohl der Schwerbehindertenausweis als auch die Wertmarke (wenn auch nur kurz) ordnungsgemäß kontrolliert worden. In den beanstandeten Fällen wird durch die Notizen der Beobachter deutlich, dass diese genau zwischen den Dokumenten (Schwerbehindertenausweis und Wertmarke) unterschieden haben. Dabei fällt in einem Fall im besonderen Maße auf, dass nur die Wertmarke kontrolliert worden sein soll. In einem solchen Fall steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass auch nur das Beiblatt mit Wertmarke vorgezeigt wurde. Denn gerade bei der alleinigen Kontrolle des Beiblattes mit Wertmarke, welches in Musterform durch die Kammer in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen werden konnte, lässt sich im Zweifelsfall ausschließen, dass auch gleichzeitig der Schwerbehindertenausweis mit kontrolliert wurde. Hieran ändert auch der Vortrag der Klägerin nichts, dass in vielen Fällen der Schwerbehindertenausweis und das Beiblatt mit Wertmarke so zusammen in einer Hülle oder Ähnlichem aufbewahrt werden, dass eine gemeinsame Kontrolle möglich ist und dem Mitarbeiter des MAIS der ebenfalls auf diesem Weg vorgezeigte Schwerbehindertenausweis nur nicht aufgefallen sei.

Bei den möglichen Falt- bzw. Aufbewahrungsvarianten, die der Kammer anhand von mehreren Beispielen durch die Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgeführt wurden, war in allen Fällen das Beiblatt mit Wertmarke so gefaltet, dass der Schwerbehindertenausweis (allein aufgrund von Größe und (Zwei-)Farbigkeit) deutlich erkennbar war. Die Kammer hält es dementsprechend für nicht nachvollziehbar, dass wenn ein Mitarbeiter des MAIS nur die Kontrolle einer Wertmarke beobachtet haben will, gleichzeitig auch der Schwerbehindertenausweis gezeigt wurde. Denn wenn dieser tatsächlich gezeigt worden wäre, so hätte dieser auch für den Mitarbeiter des MAIS auch aus der Distanz erkennbar sein müssen. Nur besondere Umstände, die eine Beobachtung unmöglich gemacht hätten, würden diese Annahme widerlegen. Auf der vorliegenden Linienfahrt ist jedoch erkennbar, dass jeder Kontrolleur des MAIS einen Mitarbeiter der Klägerin beobachten konnte und das Fahrgastaufkommen nicht so hoch war, dass eine entsprechende Beobachtung im außergewöhnlichen Maße behindert wurde.

Auch bei der Erhebungsfahrt auf der Linie 333 am 11.03.2014 tritt dieser Fehler des Zählpersonals der Klägerin auf.

Bei dieser Linienfahrt handelte es sich ebenfalls um eine Buslinie, die von zwei Ministeriumsmitarbeitern beobachtet wurde, während zwei Zähler der Klägerin anwesend waren. Auch hier ist von einem durchschnittlichen Fahrgastaufkommen (ca. 60 Fahrgäste) durch die Angaben der Beteiligten auszugehen.

Die Beanstandungen des Beklagten bestehen u.a. darin, dass eine Kontrolle eines Schwerbehinderten nur durch die Sichtung der Wertmarke erfolgt sei und der Schwerbehindertenausweis nicht eingesehen wurde. Die Notizen des Beobachtungsteams des MAIS unterscheiden auch hier erneut differenziert zwischen den beiden Dokumenten. Insbesondere bei dieser Linienfahrt wurde ebenfalls eine Änderung im Beobachtungsprotokoll vorgenommen, sodass erkennbar ist, dass die Mitarbeiter des Beklagten sich innerlich mit den Beobachtungen auseinander gesetzt haben. Der Vorwurf der alleinigen Kontrolle der Wertmarke lässt auch hier nach den oben genannten Ausführungen den Schluss zu, dass der Schwerbehindertenausweis nicht eingesehen wurde.

Daran kann auch der weitere Vortrag der Klägerin keine erheblichen Zweifel begründen. Dies gilt insbesondere für das Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass bei der Klägerin generell die Praxis bestehe, in einem nur geringfügig besetzten Bus und bei der Anwesenheit von zwei Zählern vorne am Einstieg des Busses teilweise nur ein Dokument der Freifahrtberechtigung zu kontrollieren und im Anschluss, nachdem der Fahrgast sich hingesetzt habe, den Fahrgast durch den gleichen Zähler zur weiteren Kontrolle erneut anzusprechen. Denn wäre eine solche Praxis auf den hier in Frage kommenden Erhebungsfahrten (lfd. Nr. 2 und 8) tatsächlich praktiziert worden, so ist es nicht nachvollziehbar, warum die Kontrolleure des MAIS in einem solchen Fall nicht auch die nachträgliche Prüfung der Freifahrtberechtigung hätten dokumentieren sollen. Denn es ist aus den Beobachtungsbögen erkennbar, dass die Mitarbeiter des MAIS die einzelnen Zähler durchgehend beobachten wollten, um jede Prüfung einer Freifahrtberechtigung mitzubekommen. Selbst wenn daher nur beim Einstieg eine unvollständige Prüfung erfolgt sein sollte, so drängt es sich auf, dass die nachträgliche Kontrolle des jeweils anderen Dokumentes anschließend beobachtet und entsprechend durch das MAIS dokumentiert worden wäre.

Weitergehend steht es ebenfalls zur Überzeugung der Kammer nach Ansicht der Beobachtungsbögen des MAIS fest, dass auf den Fahrten auf der Linie 347 (Lfd. 5 und 9) bei zumindest jeweils einer Kontrolle eines Schwerbehinderten nur der Schwerbehindertenausweis und nicht die Wertmarke eingesehen wurde.

Bei diesen Linienfahrten handelte es sich um Buslinien, die von zwei Ministeriumsmitarbeitern beobachtet wurde, während auf jeder Fahrt nur ein Zähler der Klägerin anwesend war. Demgegenüber ist von einem geringen Fahrgastaufkommen (bis zu 18 Personen auf der jeweiligen Fahrt) durch die Angaben der Beteiligten auszugehen.

Beanstandet wurde vorliegend durch den Beklagten in beiden Fällen, dass u.a. bei mindestens einer Kontrolle eines Schwerbehinderten nur der Schwerbehindertenausweis jedoch nicht die Wertmarke kontrolliert wurde. In den vorliegenden Fällen kann jedoch bereits allein aus den Gesamtumständen der beiden Erhebungsfahrten ausgeschlossen werden, dass der Zähler der Klägerin neben dem Schwerbehindertenausweis auch das Beiblatt mit Wertmarke kontrolliert hat, da dieses z.B. mit dem Schwerbehindertenausweis zusammen vorgezeigt wurde. Denn bzgl. beider Linienfahrten ist es unter Beachtung der Angaben beider Beteiligten nachvollziehbar, dass der Erhebungsvorgang in einem außergewöhnlich guten Ausmaß beobachtet werden konnte. Dies lässt sich in erster Linie daraus schließen, dass nur ein Zähler von zwei Kontrolleuren des MAIS aus zwei verschiedenen Blickwinkeln beobachtet werden musste. Der Umstand, dass nur der Schwerbehindertenausweis bei der jeweiligen Kontrolle angesehen worden ist, wird damit sogar von zwei unabhängig beobachtenden Kontrolleuren bestätigt. Auf der anderen Seite lag ebenfalls auf beiden Erhebungsfahrten ein nur sehr geringes Fahrgastaufkommen vor, sodass nicht davon auszugehen ist, dass die Beobachtung durch diesen Faktor behindert wurde. Die Kammer folgert aus diesen Umständen, dass die Beobachter des MAIS ausnahmsweise sicher haben erkennen können, welche Dokumente vorgezeigt wurden und aufgrund der optimalen Beobachtungsmöglichkeiten ebenfalls ausschließen konnten, dass die Wertmarke zusammengefaltet auf dem Schwerbehindertenausweis mit vorgezeigt wurde.

Steht damit fest, dass durch die Ergebnisse der Kontrollfahrten hinreichende Zweifel an der Richtigkeit der durch die Klägerin durchgeführten Fahrgastzählungen bestehen, geht das zu ihren Lasten. Zwar unterliegt es gemäß § 108 Abs. 1 VwGO der freien richterlichen Würdigung, sich eine Überzeugung von der Anzahl tatsächlich beförderter schwerbehinderter Menschen mit Freifahrtberechtigung zu verschaffen. Indes wird das Gericht regelmäßig keine Möglichkeit haben, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen den in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt noch zu erhellen. Dies ist auch hier der Fall. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Demgegenüber möglich ist dem Gericht die Kontrolle der Dokumentationsverpflichtungen der Klägerin in Form der Durchsicht der dem MAIS überreichten Linienerhebungsbögen zu den Zählungen am 09.04.2013 und am 11.03.2014. Diese erlauben jedoch keinen Einblick in den weiteren Ablauf der Erhebungsfahrt, da diese (verständlicherweise) nur durch eine Strichliste die jeweiligen Fahrgäste dokumentieren und keinen Raum für Notizen über eventuelle Besonderheiten bei der Verkehrszählung vorsehen.

Ebenfalls möglich wäre dem Gericht eine Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung der beteiligten Zähler der Klägerin, um auf diesem Wege den Sachverhalt weiter aufzuklären. Diese war im vorliegenden Einzelfall auch unter Beachtung von § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedoch nicht geboten, da sich das Beweismittel der Zeugenvernehmung der Zähler als ungeeignet herausstellt.

Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 86 Rn. 98; Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 86 Rn. 40; Kopp/Schenke, 22. Aufl. 2016, § 86 Rn. 21.

Denn es steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Zeugenvernehmung der Zähler der Klägerin nicht zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes beigetragen kann, da eine Unergiebigkeit der Aussagen zu erwarten ist. Dies lässt sich zum einen aus dem Umstand schließen, dass durch den mehrjährigen Zeitablauf von 3 bzw. 4 Jahren Erinnerungen an einen einzelnen Tag bereits mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr bei den Zeugen vorhanden sein werden. Entscheidendes Argument ist jedoch, dass es sich bei den hier maßgeblichen, einzelnen Erhebungsvorgängen für die Zähler der Klägerin um einen alltäglichen Vorgang handelte, den sie im Zuge ihrer Tätigkeit bereits am gleichen Tag in großer Anzahl wiederholt hatten. Hinzutritt, dass im besonderen Einzelfall der Klägerin die Zähler ebenfalls auch nicht extern, sondern fest angestellte Mitarbeiter sind, welche nicht nur eine begrenzte Zeit Kontrollen bzw. Zählungen durchgeführt haben, sondern tagtäglich über Jahre dieser Tätigkeit nachgehen. Abschließend wurden die Zähler in keiner Weise an demselben Tag, sondern allenfalls mit zeitlichem Abstand, darauf hingewiesen, dass an diesem Tag ein oder mehrere Erhebungsfehler erfolgt sein sollen, sodass auch nicht auf diesem Wege der einzelne Erhebungsvorgang als besonderes Ereignis in Erinnerung geblieben sein kann.

Nur ergänzend soll darauf hingewiesen werden, dass von der Klägerin im Klageverfahren auch nicht behauptet worden ist (z.B. durch Beweisangebot), dass die Zähler zum jeweiligen Erhebungsvorgang noch Angaben machen könnten. Dies wurde letztendlich von ihr indirekt auch dadurch bestätigt, dass die Klägerin, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung auf die Möglichkeit einer Zeugenvernehmung bzw. das Problem der Unergiebigkeit hingewiesen worden ist, erklärt hat, dass sie keinen Beweisantrag zur Vernehmung ihrer Mitarbeiter stellen wolle.

Die somit zumindest offen bleibende Frage der Abweichung von dem Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX geht zu Lasten der Klägerin. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Abs. 5 S. 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Abs. 1 SGB IX bestanden hat.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 2016 – 21 K 5810/15 –, juris.

Bei den oben aufgezeigten, nur teilweise vollständigen Prüfungen der Freifahrtberechtigung handelt es sich in sämtlichen Fällen auch um Fehler, die erhebliche Auswirkungen auf die Erbringung des Nachweises im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX in der Form haben, in welcher die Klägerin ihren Schwerbehindertenquotienten errechnet hat. Denn die Klägerin hat sich gemäß der Richtlinie des Beklagten für eine Stichprobenerhebung (vgl. Ziffer 7 ff. der Richtlinie zu § 148 SGB IX) entschieden, die in einer Varianzberechnung (vergleichbar mit der Varianzberechnung im Bescheid des Beklagten) von einem geringen Bruchteil (Erhebungsfahrten) ihrer gesamten Linienfahrten auf das Gesamtverhältnis aller im Kalenderjahr 2013 beförderten schwerbehinderten Personen zu den sonstigen Fahrgästen schließen lässt. In einer solchen Hochrechnung potenziert sich die Wirkung jedes zu Unrecht in der Verkehrszählung dokumentierten Freifahrtberechtigten bei einem Unternehmen von der Größe der Klägerin in der Form, dass der Schwerbehindertenquotient steigt. Die nicht ordnungsgemäße Kontrolle der Freifahrtberechtigung hat aber auch schon allein erhebliche Auswirkungen auf die Verkehrszählung, egal ob tatsächlich eine Freifahrtberechtigung bei der unvollständig kontrollierten Person vorlag oder nicht. Denn stellt das Verkehrsunternehmen nicht durch ordnungsgemäße Prüfung fest, dass eine Freifahrtberechtigung tatsächlich gegeben ist, so fehlt es an dem nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX erforderlichen, grundsätzlich fehlerfrei zu erbringenden Nachweis, da nur eine fehlerhafte Dokumentation in der zugrundeliegenden Verkehrszählung erfolgt ist.

100

Dabei setzt eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung insbesondere auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Absatz 1 Satz 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Schwerbehindertenausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Absatz 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Absatz 1 Satz 12 SGB IX). Diese wird gegen Entrichtung eines Betrages von 72 Euro für ein Jahr oder 36 Euro für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Absatz 1 Satz 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Absatz 1 Satz 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Absatz 1 Satz 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenen Flächenaufdruck (vgl. § 1 Absatz 2 Schwerbehindertenausweisverordnung - SchwbAwV) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.

101

In der abschließenden Gesamtbetrachtung fallen die so festgestellten, einzelnen Erhebungsfehler im hier vorliegenden Einzelfall ebenfalls zu Lasten der Klägerin aus. Es muss davon ausgegangen werden, dass auch auf einer erheblichen Anzahl weiterer Erhebungsfahrten vergleichbare Fehler durch das Zählpersonal der Klägerin erfolgt sind. Hierdurch wird der von der Klägerin geführte Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX im erheblichen Umfang durch Zweifel erschüttert.

102

Bei den durch die Beobachtungsbögen des Beklagten dokumentierten und durch die Kammer nachvollziehbaren Erhebungsfehlern handelt es sich ausschließlich um nicht ordnungsgemäße Kontrollen der Freifahrtberechtigung in der Form, dass nicht beide zu kontrollierenden Dokumente überprüft worden sind. Ein solcher Fehler wirkt sich bereits einzeln betrachtet bei der Verkehrszählung der Klägerin, wie oben ausgeführt, im nicht unerheblichen Umfang auf die Erbringung des Nachweises nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX aus. Darüber hinaus geht die Kammer jedoch ebenso davon aus, dass die bereits festgestellten Erhebungsfehler auf das Vorliegen einer weiteren Anzahl von gleichgelagerten Erhebungsfehlern in der Verkehrszählung der Klägerin schließen lassen.

103

So ist bereits aus den durch das MAIS kontrollierten Fahrten in der Gesamtbetrachtung erkennbar, dass die nur teilweise Überprüfung der Freifahrtberechtigung einen sich wiederholenden Fehler des Zählpersonals der Klägerin darstellt. Auf bereits vier zufällig beobachteten Fahrten ist dieser Fehler aufgetreten, ohne dass hierbei auf nur einer Fahrt besondere Umstände aufgetreten sind, die ohne Verschulden der Klägerin bzw. ihres Zählpersonals diesen Erhebungsfehler gefördert hätten. So handelt es sich bei allen kontrollierten und von der Kammer beanstandeten Erhebungsfahrten um Buslinien, auf denen kein ungewöhnliches Fahrgastaufkommen zu verzeichnen oder sonstige Ereignisse stattgefunden haben, die als außergewöhnlich zu betrachten sind. Keiner der beanstandeten Erhebungsfehler kann demnach für sich bzw. aus diesem Grund als „Ausreißer“ gewertet werden, welcher nur aufgrund dieser besonderen Umstände geschehen ist. Unter dieser Würdigung muss im Gegenzug jedoch davon ausgegangen werden, dass auch auf weiteren Erhebungsfahrten der Klägerin, auf denen das Zählpersonal ebenso unter durchschnittlichen Umständen tätig wurde, es zu nicht ordnungsgemäßen Kontrollen der Freifahrtberechtigung gekommen ist.

104

Für zahlreiche weitere Fehler auf den Erhebungsfahrten spricht weiter der Umstand, dass die Klägerin nach eigenen Angaben insgesamt für ihre Verkehrszählungen lediglich 16 (im Jahr 2013) bzw. 19 (im Jahr 2014) feste Zähler beschäftigt, die bei den gesamten Erhebungsfahrten entsprechend häufig eingesetzt worden sind. Hieraus lässt sich nämlich nicht nur schließen, dass das Zählpersonal der Klägerin eine gewisse Routine und Erfahrung haben dürfte, sondern auch, dass durch den Einzelnen begangene Erhebungsfehler sich durch seinen mehrfachen Einsatz in der Verkehrszählung ebenfalls wiederholen können. Vorliegend reicht es zur Überzeugung der Kammer bereits aus, dass auf zwei der zufällig kontrollierten Linienfahrten (lfd. Nr. 5 und 9) mit dem gleichen Zähler, der auf beiden Fahrten alleine eingesetzt war und auch nach den Angaben der Klägerin lediglich einen geringfügig besetzten Bus kontrollierte, jeweils der gleiche Fehler bei der Überprüfung der Freifahrtberechtigung aufgetreten ist. Ergänzend durch den Umstand, dass diese Form des Erhebungsfehlers auch durch anderes Zählpersonal der Klägerin erfolgte, aber vor allem unter der Prämisse, dass der zuerst genannte Zähler auch auf weiteren Erhebungsfahrten der Klägerin kontrolliert hat, bleibt die Schlussfolgerung, dass die Ergebnisse der Verkehrszählung der Klägerin im beträchtlichen Umfang von den wahren Verhältnissen abweichen werden und der Nachweis dementsprechend nicht anerkannt werden kann.

105

Schließlich stellt auch die seitens des Beklagten durchgeführte stichprobenartige Kontrolle entgegen der Ansicht der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall eine hinreichende repräsentative Grundlage für die Bewertung der Verkehrszählung der Klägerin in der Gesamtbetrachtung dar.

106

Weder die §§ 145 ff. SGX IX noch die Richtlinie zu § 148 SGB IX enthalten konkrete Vorgaben, wie viele Kontrollen erforderlich sind, um über die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Verkehrszählung verlässlich entscheiden zu können. Insbesondere lassen sich die in der Richtlinie zum SGB IX gestellten Vorgaben an die von den Verkehrsunternehmen durchgeführten Verkehrszählungen nicht auf die Kontrollen der Erstattungsbehörde übertragen. § 148 Abs. 5 SGB IX regelt als Ausnahmevorschrift zu § 148 Abs. 4 SGB IX zugleich die materielle Beweislast. Das heißt, dass es für die Kontrollen durch das MAIS genügt, wenn die Korrektheit der Verkehrszählung ernstlichen Zweifeln unterliegt. In einem solchen Fall bedarf es keiner weitergehenden Kontrolle der Erhebungsfahrten.

107

Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl bzw. Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde dem Sachverhalt von Amts wegen (S. 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (S. 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmen sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein.

108

Diesen aufgestellten Anforderungen genügen die seitens des Beklagten durchgeführten Stichprobenkontrollen.

109

Auch wenn die Anzahl der lediglich 9 Beobachtungsfahrten relativ gering im Verhältnis zu den seitens der Klägerin durchgeführten Zählfahrten und der Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zudem für die Klägerin von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung ist, konnte der Beklagte aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen. Denn der Beklagte hat auch nach Überzeugung der Kammer bereits auf 4 von 9 Linienfahrten Verstöße gegen die Vorgaben der notwendigen Kontrolle der Freifahrtberechtigung nach § 148 SGB IX festgestellt. Dabei hat der Beklagte einen vergleichbaren Prozentsatz von Erhebungsfahrten der Klägerin kontrolliert und im Zuge der mathematischen Hochrechnung auf die Fehlerhaftigkeit aller Erhebungsfahrten geschlossen, wie es auch die Klägerin in Bezug auf ihre Erhebungsfahrten im Verhältnis zu ihren gesamten Linienfahrten zur Berechnung ihres individuellen Schwerbehindertenquotienten getan hat und hier gleichsam eine repräsentative Grundlage für sich in Anspruch nimmt. Diesbezüglich geht die Kammer in beiden Fällen davon aus, dass eine Hochrechnung, basierend auf einer geringen Anzahl von gezählten bzw. durch das MAIS kontrollierten Fahrten, zur Ermöglichung der Durchführbarkeit der Berechnung des Schwerbehindertenquotienten bzw. dessen Überprüfung sachgerecht und daher akzeptabel ist. Fehler in der Berechnung lassen sich dagegen nicht ausmachen.

110

Die Klägerin war dementsprechend auf die pauschale Erstattungsvariante gem. § 148 Abs. 1 SGB IX zu verweisen, welche der Beklagte mit Bescheid vom 31.08.2015 bereits zu ihren Gunsten festgesetzt hat und welche durch den Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des landesweiten Vomhundertsatzes von 3,85 % zugesichert wurde. Die beantragten Zinsen für den im Fall der Anerkennung des Nachweises nach § 148 Abs. 5 SGB IX noch nicht durch den Beklagten ausgezahlten Betrag nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 bzw. 2 BGB stehen der Klägerin bereits deswegen nicht zu, da der Hauptanspruch nicht gegeben ist.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

112

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.