Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 43/16

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Personennahverkehr. Die Klägerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr in C. , H. und der angrenzenden Umgebung.

Mit Schreiben vom 16.12.2014, am 22.12.2014 bei der Bezirksregierung B. eingegangen, beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2013 erzielten Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 100.223.310,66 Euro bei.

Unter Berücksichtigung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,80 % und des Selbstbehaltes sei ein gekürzter Schwerbehindertenquotient von 5,52 % gegeben, den das mit der Überprüfung der Fahrgasterhebung beauftragte Unternehmen Q. AG (PwC) bestätigt habe. Der Erstattungsanspruch belaufe sich demnach für das Jahr 2013 auf 5.532.326,74 Euro. Abzüglich der bereits erhaltenen Vorauszahlung in Höhe von 4.689.246,06 Euro aufgrund des Vorauszahlungsbescheides vom 25.06.2013 bestehe daher ein Restanspruch in Höhe von 843.080,68 Euro.

Mit Schreiben vom 08.05.2015 teilte die Bezirksregierung B. der Klägerin mit, dass das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) in den Jahren 2013 und 2014 Prüfungen vorgenommen habe, um festzustellen, ob die Verkehrserhebungen zur Berechnung des Schwerbehindertenquotienten fehlerfrei durchgeführt worden seien.

Nach den Angaben des MAIS sei am 18.04.2013 auf 6 und am 20.03.2014 bzw. am 24.03.2014 insgesamt auf 10 der durch die Klägerin durchgeführten Linienfahrten, welche ihr gleichzeitig als Erhebungsfahrten für die Ermittlung ihres betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten dienten, durch Mitarbeiter des Ministeriums eine Kontrolle erfolgt. Dabei sei während der Kontrolle und durch den anschließenden Vergleich mit den Zählprotokollen der Klägerin festgestellt worden, dass von 16 kontrollierten Fahrten 9 fehlerhaft seien.

Folgende Verstöße wurden im Wesentlichen beanstandet:

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1. Die Freifahrtberechtigung wurde gar nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft.
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2. Befragungen wurden gar nicht oder nur sporadisch durchgeführt bzw. es wurde nur nach Fahrgästen mit Schwerbehindertenausweis gefragt.
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3. Erhebungspersonal nicht auf ganzer Strecke anwesend.
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4. Es wurden beförderte sonstige Fahrgäste nicht erhoben.
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5. Sonstige Fahrgäste und Fahrgäste mit Freifahrtberechtigung wurden doppelt erfasst.

Nach der mathematischen Varianzberechnung liege der Fehleranteil aller Erhebungsfahrten der Klägerin mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 33,34 % oder höher. Insgesamt könne die fehlerhafte Verkehrszählung der Klägerin damit nicht als Nachweis im Sinne des § 148 SGB IX angesehen werden, da es sich ausnahmslos um schwerwiegende Erhebungsfehler handele, die sich gravierend auf das von der Klägerin vorgelegte Hochrechnungsergebnis auswirken würden. Es sei daher beabsichtigt, den Antrag auf Individualerstattung für das Jahr 2013 abzulehnen, und es wurde der Klägerin Gelegenheit gegeben, sich zu der beabsichtigten Ablehnung zu äußern.

Mit Antwortschreiben vom 22.05.2015 nahm die Klägerin ihr Anhörungsrecht wahr und teilte dem Beklagten mit, dass ihr Zählpersonal vor der Erhebung 2013 ausführlich darüber geschult worden sei, dass zur Überprüfung der Freifahrtberechtigung schwerbehinderter Menschen mehrere Punkte, u.a. die Gültigkeit des Schwerbehindertenausweises und der Wertmarke, zu kontrollieren seien. Die Klägerin gehe weitergehend davon aus, dass der Beklagte es für die Kontrolle der Wertmarke für notwendig erachte, dass der Schwerbehindertenausweis auseinander gefaltet werden müsse. Dies sei jedoch nicht der Fall, da der Schwerbehindertenausweis nebst Beiblatt oftmals so gefaltet und mitgeführt werde, dass sämtliche Angaben sofort sichtbar seien, sodass ein Entfalten nicht erforderlich wäre. Bei dem Beobachter, der keinen direkten Blick auf den Ausweis habe, könne so fälschlicherweise der Eindruck entstehen, dass ohne Entfalten des Ausweises keine ordnungsgemäße Prüfung stattgefunden habe.

Weitergehend seien bei bekannt gewordenen Verstößen stets Konsequenzen für den entsprechenden Zähler umgesetzt worden, sodass dieser bei erneuten Auffälligkeiten nicht mehr eingesetzt bzw. zumindest ein ernsthaftes Gespräch mit dem Mitarbeiter geführt würde.

Bzgl. der beanstandeten Abweichungen zwischen den Ergebnissen der Gesamtfahrgastzahlen führte die Klägerin aus, dass sie von der Richtigkeit der Zahlen ihrer Zähler ausgehe. Diese seien durch ihre Mitarbeiter korrekt ermittelt und durch Unterschrift bestätigt worden. Auch diesbezüglich werde darauf geachtet, dass die Vorgaben des Beklagten umgesetzt und alle Fahrgäste durch eine ausreichende Anzahl an Zählern in Bussen und Straßenbahnen erfasst werden.

Ebenfalls sei es zudem auch möglich, dass nicht ein Fehler bei den Mitarbeitern der Klägerin, sondern aufgrund des teilweise hohen Fahrgastaufkommens auch ein Fehler bei den Mitarbeitern des MAIS erfolgt sei. Weitergehend könnten die Zahlen der Mitarbeiter des MAIS nur dann ausschlaggebend sein, wenn auch diese ebenfalls eine vergleichbare Zählung, wie die die von der Klägerin gefordert werde, durchgeführt hätten. Andernfalls sei eine Beanstandung der Gesamtfahrgastanzahl nicht als grober Verstoß zu werten, da nicht sicher davon ausgegangen werden könne, dass das Ergebnis des Beobachterteams zutreffend sei. Abschließend könnten geringe Abweichungen letztendlich nicht zur Aberkennung des ganzen Zähljahres führen, da diese geringfügigen Fehler selbst bei größter Sorgfalt passieren könnten.

Bzgl. der vom Beklagten gerügten nur teilweisen Befragung von Fahrgästen führte die Klägerin aus, dass diese nur dann ausschlaggebend sei, wenn nicht auf anderem Wege sicher ausgeschlossen werden könne, welches Ticket von den nicht befragten Gästen genutzt werde. Die Klägerin führte hierzu aus, dass ihr eine solche Vorgehensweise bei einer ihrer Zählerinnen bekannt geworden sei, jedoch untersagt worden sei, da sie nicht den Vorgaben des Beklagten entspreche.

Letztendlich sei die Klägerin davon überzeugt, dass eine Individualerstattung gerechtfertigt sei, da sie mehr freifahrtberechtigte Personen befördern würde, als der Pauschalsatz annimmt. Zur Sicherstellung der Qualität der Fahrgasterhebung werde sowohl neues wie auch altes Zählpersonal regelmäßig geschult und ebenfalls erfahrene Kundenbetreuer eingesetzt bzw. eigene Kontrollen durchgeführt.

Ebenso sei zu beachten, dass der Schwerbehindertenquotient in den vergangen Jahren sehr konstant bei der Klägerin gewesen sei und nur leicht gesunken wäre, sodass der ermittelte Wert trotz einzelner Abweichungen der Realität entsprechen würde. Abschließend sei zu beachten, dass das Modell der Schwerbehindertenzählung sich auf Hochrechnungen und Wahrscheinlichkeiten stütze und es hier immer zu Abweichungen zum realen Verhalten der Fahrgäste komme.

Mit Bescheid des Beklagten vom 31.08.2015, der Klägerin am 04.09.2015 zugegangen, lehnte dieser den Antrag der Klägerin auf Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Jahr 2013 aufgrund des von der Klägerin ermittelten betriebsindividuellen Vom-Hundertsatzes ab und setzte den Erstattungsbetrag aufgrund des pauschalen landesweiten Vom-Hundertsatzes von 3,84 % vorläufig auf 3.848.575,13 Euro fest. Zur Begründung wurde durch den Beklagten ausgeführt, dass die von der Klägerin durchgeführte Verkehrszählung in den Jahren 2013 und 2014 nicht als Nachweis im Sinne des § 148 SGB IX anerkannt werden könne, da aufgrund der Kontrollen des MAIS in den Jahren 2013 und 2014 von 16 Fahrten noch 8 im Sinne der Erstattungsrichtline NRW (Richtlinie zu § 148 SGB IX) zu beanstanden wären und die zuvor genannten Fehler festgestellt worden seien. Damit gehe man nunmehr unter Beachtung der Varianzberechnung von einem nachgewiesenen Fehleranteil aller der Fahrgasterhebung zugrundeliegenden Erhebungsfahrten von 27,86 % oder höher zu einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 95 % aus.

Die vom MAIS beobachteten fehlerhaften Erhebungsfahrten seien ausreichend, um gesicherte Rückschlüsse auf die Qualität der Gesamterhebung zu ziehen, da die festgestellten Mängel auch ausnahmslos schwerwiegende Erhebungsfehler seien.

Bzgl. der Ausführungen der Klägerin innerhalb ihrer Anhörung führte der Bescheid des Beklagten aus, dass die Angaben der Klägerin zum Ausmaß der Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS lediglich Vermutungen darstellen würden, die die tatsächlichen Beobachtungsergebnisse nicht in Frage stellen könnten. Eine Verallgemeinerung der Situation könne nicht erfolgen.

Auf den Umstand, dass die Klägerin nicht bereit sei, die Abweichungen bei der Gesamtfahrgastanzahl als relevanten Fehler bei der Fahrgasterhebung zu akzeptieren, führte der Beklagte aus, dass diese Abweichungen in aller Regel mit weiteren, schwerwiegenden Erhebungsfehlern zusammen gefallen wären und ansonsten nicht nur unerhebliche Ausmaße hätten. In dieser Anzahl von Abweichungsfehlern stelle die Falsch- bzw. Nichterfassung von Fahrgästen einen klaren Erhebungsfehler dar, der das Vertrauen in die Qualität der Verkehrszählung erschüttere.

In Bezug auf das Fehlverhalten durch nur sporadische Befragung der Fahrgäste sei nach Ansicht des Beklagten durch die Angaben der Klägerin bereits nicht angezweifelt worden, dass es sich hierbei um einen Erhebungsverstoß handele.

Abschließend wurde ausgeführt, dass durch die Beobachtungen der Ministeriumsmitarbeiter ausnahmslos Fehler festgestellt worden seien, die für das Erhebungsergebnis von Relevanz sein könnten. Darüber hinaus sei von der Klägerin eingeräumt worden, dass selber nicht ausgeschlossen werden könne, dass Fehler bei den Zählungen erfolgen würden. Vorliegend seien jedoch auch nachweisbar bei einer überwiegenden Mehrzahl von Kontrollfahrten Unvollständigkeiten zu beanstanden. Zusammenfassend sei die durchgeführte Verkehrszählung daher nicht geeignet, um den Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX zu erbringen.

Da die Klägerin durch den nicht anzuerkennenden Nachweis nach § 148 Abs. 5 SGB IX auf den pauschalen Erstattungsbetrag zu verweisen sei, wäre sie im Weiteren ebenfalls dazu verpflichtet, den unter Beachtung der Vorauszahlungen für das Jahr 2013 bereits zum damaligen Zeitpunkt zu viel gezahlten Betrag von 840.670,93 Euro dem Beklagten zurückzuzahlen, sodass dieser als Rückzahlungsbetrag berechnet würde. Auf eine tatsächliche Zahlung des Erstattungsbetrages werde demgegenüber verzichtet, da dieser mit der Vorauszahlung für das Jahr 2015 verrechnet werde.

Die Klägerin hat gegen den Bescheid des Beklagten am 30.09.2015 Klage erhoben.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, dass die von der Klägerin erstellten Zählprotokolle die Tatsachen richtig wiedergeben würden. Allenfalls handele es sich aber bei den vorgeworfenen Erhebungsfehlern auch um geringfügige und für das Zählergebnis unerhebliche Erhebungsfehler. Es fehle demnach bereits schon an einem substantiierten Einwand des Beklagten zur Erschütterung des Nachweises nach § 148 Abs. 5 SGB IX. Bzgl. des Vorwurfs der falschen Erhebung der Gesamtfahrgastzahlen würden Belege fehlen, die im Vergleich zu den Zählprotokollen der Klägerin die Zahlen des Beklagten nachweisen würden. Auch habe sich der Beklagte nicht dazu geäußert, wie er auf die vorliegend festgestellte Anzahl von Fahrgästen gekommen sei bzw. welche Methode dabei verwandt wurde. Im Übrigen sei die Beanstandung an den Linienfahrten mit den lfd. Nummern 7,12,13 und 16 auch bereits deswegen nicht als relevant zu werten, da bei diesen Fahrten selbst nach Angaben des Beklagten bloß geringfügige Abweichungen vorgelegen hätten.

In Bezug auf die Beanstandung der teilweise nicht oder nur sporadisch durchgeführten Fahrgastbefragung hat die Klägerin ausgeführt, dass im Fall einer kollektiven Befragung der Fahrgäste durch einen Zähler zwar ein Verstoß gegen die Richtlinie des Beklagten zu sehen wäre, diese jedoch nicht bindend sei und der Verstoß auch insoweit nicht relevant wäre, wenn auch auf andere Weise, wie hier zu vermuten sei, ebenso das korrekte Ergebnis festgestellt werden wäre. Diesbezüglich verhalte sich der Beklagte ebenso widersprüchlich, da auch er nach Ansicht der Klägerin nur eine Kopfzählung vorgenommen habe, sich aber ebenso auf diese Zahlen berufe, um den Nachweis der Klägerin zu erschüttern.

Bzgl. des Vorwurfs der nicht ordnungsgemäßen Sichtung von Schwerbehindertenausweisen ist die Klägerin der Ansicht, dass ein relevanter Erhebungsfehler nur vorliegen würde, wenn die erforderlichen Dokumente der Freifahrtberechtigung nicht durch den Zähler eingesehen worden wären. Dies sei jedoch nicht der Fall, da in den meisten Fällen durch Aufbewahrung aller Unterlagen in einer Klarsichthülle eine ordnungsgemäße Sichtung auch auf einem Blick möglich wäre, sodass die geübten Zähler der Klägerin die Voraussetzungen der Freifahrtberechtigung in wenigen Sekunden feststellen könnten. Die Zähler der Klägerin hätten daher in allen beanstandeten Fällen ebenfalls auch die Wertmarke mit begutachtet. Dies habe der Beklagte indirekt dadurch bestätigt, dass er im Nachhinein eine Linienfahrt nicht mehr beanstandet habe, bei der es um einen solchen Verstoß gegangen sei. Diesbezüglich sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Beobachter des MAIS aus ihrer sitzenden Position und ohne Ansprache der Fahrgäste Einsicht in die kontrollierten Fahrscheine oder in die Dokumentation der Zähler auf ihren Zählbögen hätten erlangen können. Der Vortrag des Beklagten zu den jeweiligen Kontrollen sei zudem nicht substantiiert genug, da weder angegeben werden könne, welcher Zähler betroffen sei, noch belegt werde, welcher Beobachter den jeweiligen Verstoß festgestellt haben will.

Weitergehend ist die Klägerin der Ansicht, dass der Umfang der Kontrollfahrten des Beklagten in jedem Fall zu gering sei. Bei ca. 4.290 Erhebungsfahrten seien nur 16 kontrolliert worden. Dies reiche in keinem Fall aus, um ernsthaft Zweifel an der Korrektheit der Verkehrszählung zu erzielen.

Der vom Beklagten festgestellte Fehleranteil könne bei einer so geringen Anzahl von Kontrollfahrten nicht ernsthaft gehalten werden, da nicht von wenigen Einzelfällen ohne weiteres auf die Gesamtzahl der Fahrten geschlossen werden könnte.

Ebenso könne nicht aufgrund nur geringfügiger Erhebungsfehler ohne Ergebnisrelevanz die gesamte Verkehrszählung, allein schon aufgrund ihrer Bedeutung für die Klägerin, nicht anerkannt werden, selbst wenn die vorgeworfenen Beanstandungen tatsächlich vorgelegen hätten. Im Sinne der hier verfassungsrechtlich gebotenen Härtefallregelung und ihrer Zweckrichtung des Ausgleichs für Verkehrsunternehmen mit überdurchschnittlicher Beförderung von Schwerbehinderten sei es im Sinne der Art. 12 Abs.1 und Art. 3 Abs. 1 GG allein zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geboten, dass bei geringfügigen Verstößen nicht die gesamte Verkehrszählung ausgeschlossen werde. Allenfalls könne im Einklang mit der Richtlinie des Beklagten und im Sinne eines milderen Mittels die auf den beanstandeten Fahrten festgestellten Freifahrtberechtigten als solche nicht mit in das Gesamtergebnis zur Berechnung des Schwerbehindertenquotienten mit aufgenommen werden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 31. August 2015 unter Berücksichtigung der Zusicherung des Beklagten vom 15. November 2017 in der mündlichen Verhandlung zu verpflichten, dem Antrag der Klägerin vom 5. Dezember 2014 stattzugeben und den Erstattungsbetrag antragsgemäß auf 5.532.326,74 Euro festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, dass die Beobachtungen nach dem Vier-Augen-Prinzip erfolgt und die eingesetzten Mitarbeiter aufgrund ihrer Tätigkeit im Referat für Fahrgelderstattung besonders qualifiziert gewesen seien. Durch eine entsprechende Positionierung im jeweils vorderen und hinteren Bereich des Fahrzeuges sei zudem gesichert gewesen, dass sämtliche Vorgänge haben überblickt werden können.

Deswegen sei auch der Vorgang der Überprüfung durch die Mitarbeiter der Klägerin in jedem Fall gut erkennbar gewesen, sodass sicher habe nachvollzogen werden können, wann eine ordnungsgemäße Prüfung erfolgt sei und wann nicht. Dabei sei davon auszugehen, dass allein aufgrund der Größe der Dokumente der Freifahrtberechtigung immer zu erkennen sei, wann ein schwerbehinderter oder ein sonstiger Fahrgast kontrolliert worden wäre.

Weitergehend ist der Beklagte der Ansicht, dass das Erhebungspersonal sich bei jeder Erhebungsfahrt und bei jedem betroffenen Fahrgast vom Vorliegen eines gültigen, zweifarbigen Schwerbehindertenausweises, dessen Bild zum Fahrgast passt, sowie eines Beiblattes mit monatsscharfer, gültiger Wertmarke hätte überzeugen müssen. Dies sei in den beanstandeten Fällen jedoch unterblieben. Es sei mehrfach beobachtet worden, dass die Unterlagen nur mit dem Blick gestreift worden seien, anstatt diese einer individuellen Prüfung zu unterziehen, die aufgrund der Variationen in der Aufbewahrung für eine ordnungsgemäße Prüfung notwendig sei. Jede nicht auf diese Weise durchgeführte Kontrolle sei allein für sich bereits ein überaus schwerwiegender Erhebungsfehler, der das Vertrauen in die Richtigkeit der Erhebung nachhaltig erschüttere. Die gleiche Relevanz sei darüber hinaus auch in solchen Fällen gegeben, in denen Fahrgäste gar nicht befragt worden seien oder nur eine Kopfzählung durchgeführt worden wäre.

Ebenfalls müssten die Abweichungen in den Ergebnissen zu der Gesamtfahrgastzahl auch als schwerwiegender Fehler betrachtet werden. Abweichungen der Fahrgastzahlen hätten direkte Auswirkung auf die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten. Diese Fehler würden darauf beruhen, dass bei den Mitarbeitern der Klägerin Fehlverhalten wie Unaufmerksamkeit bzw. fehlende Absprachen beobachtet worden seien. Zudem seien die Abweichungen auch bei verschiedenen Fahrten und unter unterschiedlichen Bedingungen bzw. aus unterschiedlichen Gründen beobachtet worden, sodass davon auszugehen sei, dass dieses Problem regelmäßig bei den Erhebungen der Klägerin stattfinden würde.

Der Beklagte ist weitergehend der Ansicht, dass die Beobachtungen auch ein sachgerechtes und angemessenes Mittel der Sachverhaltsaufklärung darstellen dürfte. Die Beobachtungsbögen würden dabei nachvollziehbar und substantiiert den Vortrag des Beklagten untermauern, da aus ihnen alle wichtigen Daten und Tatsachen erkennbar wären.

Dabei sei zudem nicht der Zweck der Kontrollen des Beklagten zu verkennen. An diese seien nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Fahrgasterhebung der Klägerin, da diese nicht der Berechnung eines Schwerbehindertenquotienten für die Klägerin dienen sollen. Die Kontrollen des Beklagten dienten allein dem Zweck, sich von der Zuverlässigkeit der von der Klägerin genutzten Methoden der Fahrgasterhebung zu überzeugen. Eine repräsentative Anzahl von Beobachtungsfahrten sei hierfür nicht erforderlich, denn das relevante Merkmal für Seriosität und Aussagekraft der Kontrollergebnisse sei nicht die Anzahl, sondern die zufällige Auswahl der beobachteten Fahrten.

Auch sei die Anzahl der vom Beklagten durchgeführten Beobachtungsfahrten eine solide Grundlage, um zu einer abschließenden Bewertung der gesamten Erhebung der Klägerin zu kommen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass ein Beobachtungssatz von 0,37 % aller Erhebungsfahrten vorliegen würde. Demgegenüber habe die Klägerin von den ihr möglichen Linienfahrten nur rund 0,23 % für ihre Verkehrszählung betrachtet und hieraus ebenfalls tragfähige Berechnungen ableiten wollen. Der Beklagte habe zudem nicht als Ziel verfolgt, einen neuen Schwerbehindertenquotienten zu ermitteln, sondern seine Kontrollen hätten lediglich den Zweck, Kenntnisse über die Qualität der Erhebungen zu erlangen, wofür die Anzahl der Fahrten ausreichend im Sinne des § 24 VwVfG NRW gewesen sei.

Abschließend sei auch nicht erkennbar, dass die vom Beklagten verwandte mathematische Methode der Varianzberechnung ungeeignet sei, um von der Anzahl der Beobachtungsfahrten auf den Gesamtfehleranteil aller Erhebungsfahrten zu schließen. Die 95-prozentige Sicherheitswahrscheinlichkeit sei eine anerkannte Größe in der statistischen Berechnung. Der Beklagte habe durch die Hochrechnung die zur Verfügung stehenden Beweismittel ausgeschöpft und die erforderliche Beweiswürdigung sachgerecht vorgenommen. Danach entstandene Zweifel, welche sich in Bezug auf die Richtigkeit der Erhebung durch die Beobachtungen des MAIS ergeben würden, seien letztendlich der beweisbelasteten Klägerin anzulasten.

In der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2017 hat der Vertreter des Beklagten erklärt, dass der Beklagte der Klägerin einen über den mit Bescheid vom 31.08.2015 festgesetzten Betrag von 3.848.575,13 Euro hinausgehenden sich aus dem nunmehr maßgeblichen pauschalen Vom-Hundertsatz ergebenden zusätzlichen Betrag erstatten wird. Weitergehend ist durch den Vertreter des Beklagten erklärt worden, dass bei dem neuen Bescheid der endgültige Vom-Hundertsatz von 3,85 Prozent statt 3,84 Prozent berücksichtigt wird. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Frau M. T. , Frau K. K1. , Frau T1. X. , Frau K2. C1. , Frau I. X1. , Frau B1. N. , Frau C2. T2. , Frau B2. T3. , Frau S. N1. sowie der Herren T4. X2. , O. X3. , J. T5. , T6. I1. , W. A. , D. B3. , S1. O1. , E. L. , N2. V. , S2. U. , I2. S3. , W1. D1. und X4. T2. als Zeugen. Wegen der Einzelheiten wird insoweit Bezug genommen auf die Protokolle der Sitzungen vom 27.09.2017 und 15.11.2017.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung B. und des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Beklagten (vormals Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales).

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist, soweit die Beteiligten es übereinstimmend in der Hauptsache bzgl. des Erstattungsbetrages von 0,01 % der Fahrgeldeinnahmen der Klägerin (10.022,33 Euro) für erledigt erklärt haben, in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Soweit die Klage aufrechterhalten worden ist, war sie abzuweisen, da sie zulässig, jedoch unbegründet ist.

Die Kammer legt dabei im Sinne einer Auslegung des Klagebegehrens gem. § 88 VwGO zu Grunde, dass die Klägerin im Zuge der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) die Verpflichtung des Beklagten zur Festsetzung eines Erstattungsbetrages in Höhe von 5.532.326,74 Euro unter Maßgabe ihres betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten (6,80 % bzw. 5,52 % bei Abzug des Selbstbehaltes) beantragt hat und damit in der Sache – unter Abänderung des Bescheides vom 31.08.2015 - eine Erhöhung des unter Maßgabe des landesweiten Vomhundertsatzes (3,84 %) festgesetzten Erstattungsbetrages in Höhe von 3.848.575,13 Euro (zzgl. des vom Beklagten weitergehend zugesicherten Betrages von 10.022,33 Euro) um weitere 1.673.729,28 Euro begehrt.

Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Ablehnung der über die im Bescheid vom 31.08.2015 geregelten Festsetzung in Höhe von 3.848.575,13 Euro und die Zusicherung in Höhe von 10.022,33 Euro hinausgehenden Festsetzung eines Gesamterstattungsbetrages von 5.532.326,74 Euro zu Gunsten der Klägerin ist rechtmäßig und verletzt sie nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr für das Jahr 2013 über den Erstattungsbetrag aufgrund des pauschalen Prozentsatzes von 3,85 % im Sinne des § 148 Abs. 1 SGB IX hinaus.

Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2013 in Höhe von 1.673.729,28 Euro (5.532.326,74 Euro -3.858.597,46 Euro) ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX.

Gemäß § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentlichen Personenverkehr im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt, hilflos oder gehörlos sind, gegen Vorzeigen der zur Freifahrt berechtigenden Dokumente unentgeltlich zu befördern.

Die durch die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach § 145 Abs. 1 und 2 SGB IX entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150, vorliegend nach Maßgabe des § 148 SGB IX, erstattet.

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen für die Erstattung liegen vor. Die Klägerin hat bei der Bezirksregierung B. als zuständige Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Abs. 3 SGB IX i. V. m. der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX - RdErl. des MAIS - 4421.43 - vom 20.01.2012 [im Folgenden: Richtlinie zu § 148 SGB IX]) mit am 22.12.2014 dort eingegangenem Schreiben vom 16.12.2014 die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 innerhalb der in § 150 Abs. 1 S. 3 SGB IX geregelten Frist, d. h. bis zum 31.12.2014, beantragt (§ 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX).

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX hat die Klägerin demgegenüber nicht erfüllt, da sie den nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX erforderlichen Nachweis nicht erbracht hat.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge durch den unentgeltlichen Transport schwerbehinderter Personen, sieht § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist (§ 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX), zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahlen nach § 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX. Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS abschließend auf 3,85 % festgesetzt.

Vgl. Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Absatz 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IX) für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales – V B 3 - 4421.42 –vom 04.08.2015, MBl. NRW 2015 S. 520.

Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen bzw. nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden. Auch wenn der Beklagte zunächst nur den damals vorläufigen Vom-Hundertsatz (3,84 %) in Ansatz bringen konnte, ist nunmehr unstreitig, dass der Klägerin sicher der pauschale Erstattungsbetrag aufgrund des endgültigen, landesweiten Vom-Hundertsatzes von 3,85 % zusteht.

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, juris,

die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden (vgl. Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 5 SchwbG, BT-Drs. 10/335 S. 90.).

Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens 1/3 übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es kann lediglich aus den Bestimmungen des § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX zur Berechnung des Prozentsatzes abgeleitet werden, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das 6. Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zusammen mit einer gültigen Wertmarke bei sich führen.

Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung setzt dementsprechend neben dem Schwerbehindertenausweis auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Absatz 1 Satz 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Schwerbehindertenausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Absatz 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Absatz 1 Satz 12 SGB IX). Diese wird gegen Entrichtung eines Betrages von 72 Euro für ein Jahr oder 36 Euro für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Absatz 1 Satz 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Absatz 1 Satz 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Absatz 1 Satz 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenen Flächenaufdruck (vgl. § 1 Absatz 2 Schwerbehindertenausweisverordnung - SchwbAwV) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.

Demgegenüber hat aber auch allein die nicht ordnungsgemäße Erfassung aller Fahrgäste erhebliche Auswirkungen auf die Verkehrszählung, egal ob tatsächlich eine Freifahrtberechtigung bei der kontrollierten Person vorliegt oder nicht. Denn stellt das Verkehrsunternehmen nicht durch ordnungsgemäße Prüfung fest, dass eine Freifahrtberechtigung tatsächlich gegeben ist, so fehlt es an dem nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX erforderlichen, grundsätzlich fehlerfrei zu erbringenden Nachweis, da nur eine fehlerhafte Dokumentation in der zugrundeliegenden Verkehrszählung erfolgt ist. Gleichzeitig stellt die ordnungsgemäße Erfassung aller Fahrgäste (sonstige Fahrgäste (sFG) und Freifahrtberechtigte) auch aus anderen Gründen eine Notwendigkeit dar. Der Schwerbehindertenquotient gibt das Verhältnis von sFG zu Freifahrtberechtigten wieder und nicht nur die Anzahl der Freifahrtberechtigten allein. Für seinen Nachweis ist dementsprechend auch immer die Erfassung der Gesamtfahrgastzahl notwendig, um beide Größen ins Verhältnis zu setzen. Fehler bei der Erfassung der sFG wirken sich demnach unabhängig von der Zählweise auch immer als Fehler in der Ermittlung des gesamten Schwerbehindertenquotienten aus.

Detailliertere Regelungen hinsichtlich der Durchführung der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie zu § 148 SGB IX in ihren Abschnitten 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist diese Richtlinie zu § 148 SGB IX mangels Außenwirkung allerdings grundsätzlich nicht für das Gericht bindend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2015 - 12 A 2275/14 -, juris.

Eine gewisse Beachtlichkeit kommt ihr aber insofern zu, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau bezüglich der Wertigkeit des Nachweises durch eine Verkehrszählung bestimmt.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 19.02.2016 - 6 K 2210/15 -, juris.

Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung eine taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff. SGB IX sein kann, ist zusätzlich zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die in Folge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt, hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt. Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistungen gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt würde. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst als ein grundsätzlich pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was im Hinblick auf die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX vorgesehene Möglichkeit, einen individuellen Nachweis zu führen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. zur Verfassungsgemäßheit von § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -; Urteil vom 17.10.1984 - 1 BvL 18/82 -; BVerwG, Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, und OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07 -, alle juris.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach dem Landesprozentsatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX geltend macht, müssen die an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes gestellten Anforderungen jedoch trotzdem so weitreichend sein, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen "Nachweis" fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016, a.a.O.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar. Dass der Erstattungsbehörde in Bezug auf den betriebsindividuellen Erstattungsanspruch ein Ermessen eingeräumt wäre, ist aus dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Die Richtlinie zu § 148 SGB IX sieht in Ziff. 1.4 sachgerecht zur Vereinfachung und Durchführbarkeit des Verfahrens vor, dass die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden kann, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung gemäß der Richtlinie durchgeführt worden ist, wobei eine Stichprobenerhebung als Linien- oder Querschnittserhebung möglich ist (Ziff. 7.1.1). Bei einer eingeschränkten Vollerhebung wird nach Ziff. 6.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX jede Linienfahrt jedes Wochentages mindestens einmal innerhalb der Erhebungsperiode erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung werden nach Ziff. 7.1.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die zu erfassenden Fahrgäste auf den auszuwählenden Linienfahrten in jeweils nur einer Wageneinheit gezählt. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX).

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich einfachere Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen gemäß Anlage 2 zur Richtlinie zu § 148 SGB IX im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Prozentsatz im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX nach Ziff. 7.2.3 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten gilt.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich einfacheren Stichprobenerhebung, dürfen jedoch auch strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016, a.a.O.

An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann. Nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles und den Ergebnissen der Beweisaufnahme bestehen derart erhebliche Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Verkehrszählung, dass nicht von einem schlüssigen, nachvollziehbaren und einer nachträglich behördlichen Überprüfung zugänglichem Nachweis auszugehen ist.

Hierbei wird die Überzeugungsbildung der Kammer bereits maßgeblich von den folgenden von der Bezirksregierung B. gerügten 6 Erhebungsfahrten getragen, bei denen die Klägerin den Nachweis einer ordnungsgemäßen Verkehrszählung nicht erbringen konnte - weshalb es auf die gerügten Fehler im Übrigen nicht mehr entscheidend ankommt - :

Die Bezirksregierung B. macht - unter Verweis auf die Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS - im Wesentlichen geltend, dass jedenfalls bei 8 von 16 beobachteten Erhebungsfahrten die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft worden seien bzw. dass keine ordnungsgemäße Erfassung der Fahrgäste stattgefunden habe. Ausweislich der im Klageverfahren vorgelegten Beobachtungsbögen des Beklagten sollen die Beobachtungsteams des MAIS u.a. bei den folgenden 6 Beobachtungsfahrten am 20.03.2014 bzw. 24.03.2014 im Einzelnen beobachtet haben, dass die eingesetzten Zählkräfte u.a.

- bei einer Fahrt auf der Linie 378 am 20.03.2014 (Abfahrt 10:51 Uhr, Castrop, Münsterplatz, lfd. Nr. 8,) zumindest in einem Fall nur den Schwerbehindertenausweis kontrolliert und nicht die Wertmarke sich angesehen haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 308 am 20.03.2014 (Abfahrt 13:27 Uhr, C. , Schürbankstraße, lfd. Nr. 9) mindestens 12 sFG nicht erfasst haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 302 am 24.03.2014 (Abfahrt 9:39 Uhr, C. , Laer Mitte, lfd. Nr. 12) sich in einem Fall nur den Schwerbehindertenausweis und nicht die Wertmarke angesehen und 3 sFG nicht erfasst haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 353 am 24.03.2014 (Abfahrt 11:37 Uhr, C. , Sundern, lfd. Nr. 13) keine ausreichende Kontrolle der Freifahrtberechtigung durchgeführt haben,

- bei einer weiteren Fahrt auf der Linie 386 am 24.03.2014 (Abfahrt 15:13 Uhr, C. , Schlaraffiastraße, lfd. Nr. 15) sich in einem Fall nur den Schwerbehindertenausweis und nicht die Wertmarke angesehen und keine ausreichenden Kontrollen der Freifahrtberechtigung vorgenommen haben,

- bei einer Fahrt auf der Linie 382 am 24.03.2014 (Abfahrt 16:40 Uhr, H. , Trinenkamp, lfd. Nr. 16) 3 sFG nicht erfasst haben.

Aufgrund der Ergebnisse der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass auf 4 der genannten Fahrten zumindest bei jeweils einer Kontrolle eines Schwerbehinderten die Prüfung der Freifahrtberechtigung unzureichend gewesen ist, da sie nur auf die Ansicht der Wertmarke oder nur des Schwerbehindertenausweises beschränkt gewesen ist bzw. sFG nicht erhoben worden sind. Auf 2 der genannten Fahrten konnte dagegen bei bestehenden Zweifeln an der Ordnungsgemäßheit nicht nachgewiesen werden, dass die von der Klägerin durchgeführte Verkehrszählung ordnungsgemäß verlaufen ist. In diesen Fällen liegt, aufgrund des Fehlens weiterer ergiebiger Beweismittel, die eine Ordnungsmäßigkeit der Verkehrszählung belegen könnten, ein sogenanntes "non liquet" vor,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2008 – 6 C 13/07 –,Rn. 41, juris,

welches hier zu Lasten der Klägerin geht, die nach den Maßgaben der materiellen Norm des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX beweisbelastet ist. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Abs. 5 S. 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Abs. 1 SGB IX bestanden hat.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 2016 – 21 K 5810/15 –, juris.

Die 4 nachweislich zu beanstandenden Fahrten ergeben sich wie folgt:

Bezüglich der Fahrt auf der Buslinie 378 (lfd. Nr. 8) am 20.03.2014 um 10:51 Uhr mit 3 Zählern der Klägerin und 2 Kontrolleuren des MAIS steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass zumindest in einem Fall bei einem Schwerbehinderten nur der Schwerbehindertenausweis geprüft und die Wertmarke nicht kontrolliert wurde, obwohl ohne die Prüfung der Wertmarke nicht festgestellt werden konnte, ob der Schwerbehindertenausweis zur Freifahrt berechtigte.

100

Durch die Einreichung der Zählprotokolle, welche einheitlich aufgrund ihres Inhaltes bzw. der Unterschrift der Zähler als Privaturkunden im Sinne von § 416 ZPO zu würdigen sind, ist kein Beweis über eine ordnungsgemäß durchgeführte Verkehrszählung erbracht. Die Beweiskraft dieser Privaturkunden erstreckt sich allein darauf, dass die Erklärung vom Aussteller abgegeben worden ist. Bezüglich des Inhalts der Erklärung gilt die freie Beweiswürdigung. Der Inhalt der getroffenen Erklärung unterliegt jedoch derart erheblichen Zweifeln, dass er als widerlegt anzusehen ist.

101

Dies ergibt sich für die betroffene Fahrt aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen X. und O1. , welche auf die Urkunden des Beklagten in Form ihrer Beobachtungsbögen Bezug genommen haben bzw. aus dem Umstand, dass deren Angaben im Gegenzug durch die Aussagen der Zeugen K1. , T. und A. nicht nachhaltig erschüttert wurden.

102

Die Zeugin X. hat glaubhaft bestätigt, dass der Angabe im Beobachtungsbogen bezgl. der nicht ordnungsgemäßen Prüfung der Freifahrtberechtigung tatsächliche Beobachtungen zugrunde gelegen haben. Dabei kann auch dahinstehen, ob sie alle Vorgänge an zwei Türen – wie von ihr behauptet – beobachten konnte. Jedenfalls ist es nachvollziehbar, dass sie, wie von ihr angegeben, einzelne Vorgänge ausreichend beobachten konnte, um festzustellen, wann ein Schwerbehinderter alle Dokumente der Freifahrtberechtigung vorgezeigt habe und wann nicht. Für die Richtigkeit ihrer Aussage, sie habe einen Fehler nur als solchen eingetragen, wenn sie diesen auch eindeutig beobachtet habe, spricht, dass sie an anderer Stelle im Beobachtungsbogen ausdrücklich ausgeführt hat, dass ein Zähler nicht vollständig beobachtbar war. Für die konkreten Ergebnisse der damaligen Beobachtung konnte sie sich auf ihre damaligen Eintragungen im Beobachtungsbogen stützen, nach welchem u.a. einmal nur die Vorderseite des Schwerbehindertenausweises ohne Wertmarke bei einer Kontrolle vorgezeigt worden sei.

103

Die Angaben der Zeugin X. werden durch den Zeugen O1. insoweit bestätigt. Auch dieser hat angegeben, dass nach seinen heutigen Kenntnissen die Ergebnisse des Beobachtungsbogens richtig seien. Konkrete Erinnerungen der Fahrt habe er aber nur noch insoweit, dass er an diesem Tag mit Frau X. unterwegs gewesen sei und diese die Zähler vorne kontrolliert habe. In jedem Fall wurde nach den Angaben des Zeugen nur das später notiert, was er als Kontrolleur eindeutig gesehen habe. Auch habe er nur einzelne Vorgänge verfolgt und keinen Anspruch auf Vollständigkeit gehabt. Auch diesbezüglich ist seine Aussage – vergleichbar mit der der Zeugin X. – nachvollziehbar.

104

Die Angaben der beiden grundsätzlich glaubwürdigen Zeugen sind ausreichend glaubhaft, um eine unzureichende Prüfung der Freifahrtberechtigung durch die Zähler der Klägerin zu begründen. Dies lässt sich zum einen daraus schließen, dass in dem beanstandeten Fall in den Notizen der Kontrolleure bzw. in ihren Angaben als Zeugen genau zwischen den Dokumenten (Schwerbehindertenausweis und Wertmarke) unterschieden und die konkrete Beanstandung genannt ist, dass die Wertmarke nicht vorgezeigt wurde. Beide Zeugen haben auch glaubhaft und ausreichend detailliert ausgesagt, dass sie (auch auf eine gewisse Entfernung) beide Dokumente hätten erkennen können und im Zweifelsfall von keinem Fehler ausgegangen wären.

105

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass manche schwerbehinderte Personen auch beide Dokumente so gefaltet haben mögen, dass sie auf einen Blick erkennbar sind. Denn auch in einem solchen Fall steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass man ebenfalls aus der Position eines Dritten, der die Kontrolle beobachtet, erkennen kann, ob nur der zweifarbige Schwerbehindertenausweis (grün/orange) oder auch das Beiblatt mit Wertmarke (weiß bzw. grau) vorgezeigt wurde, auch wenn man z.B. wegen der Entfernung nicht die einzelnen Daten erkennen kann. Die Kammer hält es demgegenüber für nicht nachvollziehbar, dass wenn ein Mitarbeiter des MAIS nur die Kontrolle eines Ausweises beobachtet haben will, dem Zähler gleichzeitig auch die Wertmarke bzw. insbesondere das Beiblatt gezeigt worden sein soll. Denn wenn dieses tatsächlich gezeigt worden wäre, so hätte dies auch für den Mitarbeiter des MAIS erkennbar sein müssen. Nur besondere einer Beobachtung entgegenstehende Umstände würden diese Annahme widerlegen. Auf der vorliegenden Linienfahrt sind solche besonderen Umstände jedoch nicht aus den Protokollen bzw. Angaben der Zeugen erkennbar. Insbesondere war das Fahrgastaufkommen (ca. 70 Fahrgäste auf der gesamten Fahrt) nicht so hoch, dass eine entsprechende Beobachtung im außergewöhnlichen Maße behindert worden sein könnte.

106

Die Angaben bzgl. einer fehlerhaften Prüfung werden auch nicht durch die Aussagen der Zeugen, welche auf der genannten Linienfahrt Zähler waren, substantiell erschüttert. Denn zum einen haben die grundsätzlich glaubwürdigen Zeugen K1. , T. und A. nach eigenen Angaben keine konkreten Erinnerungen an diese Erhebungsfahrt. Sie haben sich – anders als die Zeugen X. und O1. – auch nicht ausdrücklich auf ihre Zählprotokolle als richtiges Ergebnis bezogen.

107

Zum anderen haben zwei der Zeugen – auch wenn sie bezüglich der Kontrolle von Freifahrtberechtigungen im Allgemeinen angegeben haben, dass sie heute davon ausgehen, alles richtig gemacht zu haben – in der Sache Fehler eingeräumt.

108

Auf Nachfrage gab die Zeugin T. an, dass sie grundsätzlich, insbesondere auch bei einem vollen Bus, nicht ausschließen könne, dass es zu fehlerhaften Kontrollen gekommen sei.

109

Die Aussage des Zeugen A. bestätigt ebenfalls in der Sache, dass eine fehlerhafte Kontrolle bezüglich der Prüfung des Schwerbehindertenausweises erfolgt ist. Er hat nämlich angegeben, dass er in der Regel die Rückseite des Schwerbehindertenausweises nicht kontrolliert hat – was im Einklang mit der entsprechenden Angabe im Beobachtungsbogen des MAIS steht - obwohl nach den Angaben der anderen hierzu befragten Zeugen in einer Vielzahl von Fällen die Wertmarken mit Beiblatt auf der Rückseite des Schwerbehindertenausweises aufbewahrt werden, was im Übrigen auch naheliegend ist.

110

Aufgrund des demnach nachgewiesenen Fehlers kommt es auf die weiter gerügten Fehler nicht mehr an.

111

Bzgl. der Fahrt auf der Straßenbahnlinie 308 (lfd. Nr. 9) am 20.03.2014 um 13:27 Uhr mit 3 Zählern und 2 Ministeriumsmitarbeitern steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass zumindest in einem Fall (gerügt wurden über 10 Fälle) ein Fahrgast aufgrund des überdurchschnittlichen bzw. sehr hohen Fahrgastaufkommens - 224 Fahrgäste nach Angaben der Klägerin bzw. keine Angabe wg. Überfüllung durch das MAIS - gar nicht kontrolliert wurde, bevor er wieder ausgestiegen ist.

112

Durch die entsprechend eingereichten Zählbögen ist kein Nachweis der Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Zählung erbracht. Vielmehr ist aufgrund der Beweisaufnahme als erwiesen anzusehen, dass diese Zählung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

113

Dies ergibt sich aus den glaubhaften Angaben der Zeugen X. und O1. , die erneut Bezug auf ihren Beobachtungsbogen genommen haben, sowie den indirekt bestätigenden Angaben der Zeugen X2. und T5. , die insgesamt durch die Angaben des Zeugen I1. nicht erschüttert wurden.

114

Die Zeugin X. hat angeben, dass sie sich an die genannte Fahrt konkret erinnern könne, da sie u.a. ihre Handtasche bei der Fahrt in der Straßenbahn habe liegen lassen. Weitergehend sei die Straßenbahn sehr groß und unübersichtlich gewesen. Sie habe selbst nicht erfassen können, wer genau zugestiegen sei. Sie habe sich deswegen nur auf das Verhalten der Zähler konzentriert und gesehen, dass der von ihr beobachtete Zähler nicht alle Fahrgäste erfasst habe. U.a. seien auch Fahrgäste nicht erfasst worden, da der beobachtete Zähler auf sein Handy geschaut habe. Die ausreichend detaillierten Angaben sind grundsätzlich aufgrund des unstreitig hohen Fahrgastaufkommens nachvollziehbar und wegen des besonderen Schlüsselereignisses (Verlust der Handtasche) als Verknüpfungspunkt in der Erinnerung glaubhaft.

115

Die Angaben wurden durch den Zeugen O1. insoweit bestätigt, als dass dieser den Verlust der Handtasche konkret bestätigen konnte und im Allgemeinen angegeben hat, dass es üblicherweise bei Straßenbahnen mit starken Fahrgastaufkommen nicht möglich sei, dass drei Zähler alle Fahrgäste ordentlich erfassen, was ebenfalls aufgrund der schieren Anzahl der beförderten Gäste nachvollziehbar und deswegen glaubhaft ist.

116

Indirekt werden diese Angaben auch durch die Zeugen X2. und T5. bestätigt, welche als Zähler auf dieser Fahrt eingesetzt waren. Beide haben zwar angegeben, dass sie sich an die konkrete Fahrt nicht mehr erinnern konnten, auf Nachfrage jedoch bestätigt, dass es gerade bei vollen Straßenbahnen (wie der Linie 308) dazu gekommen sei, dass Fahrgäste nicht vollständig erfasst worden seien bzw. dass man nur noch nach bestem „Wissen und Gewissen“ gezählt habe, aber auch bestimmt einige Leute „durch die Lappen gegangen seien“. Auch diese Angaben sind unter Beachtung der tatsächlichen Umstände, welche dadurch gekennzeichnet waren, dass im Takt von wenigen Minuten eine große Anzahl von Fahrgästen an drei Türen ein und wieder austeigen wollen, nachvollziehbar. Bei einem gesteigerten Fahrgastaufkommen – wie hier von mehr als 200 Personen – ist es nach Überzeugung der Kammer ausgeschlossen, dass drei Zähler alle Fahrgäste befragt und ordentlich kontrolliert haben können, bis diese wieder durch eine der drei Türen ausgestiegen sind. Diesbezüglich bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, dass das Verhältnis von Schwerbehinderten zu sFG überhaupt auf einer solchen Linienfahrt richtig erfasst werden konnte, wenn gleichzeitig nur drei Personen eingesetzt wurden und wie vorliegend geschehen, der normale Fahrbetrieb nicht unterbrochen wurde.

117

Die Annahme wird auch nicht durch die insoweit unglaubhaften Angaben des Zeugen I1. erschüttert.

118

Nach den Angaben des Zeugen habe er zwar keine konkreten Erinnerungen an die genannte Linienfahrt, er könne jedoch ausschließen, dass es zur fehlerhaften Erfassung von Fahrgästen durch eine fehlende Kontrolle bzw. durch die Beschäftigung mit dem Handy gekommen sei. Gründe, warum er dies ausschließen könne – abgesehen von seiner Kontrolle der anderen Zähler während seiner eigenen Zähltätigkeit - konnte der Zeuge nicht benennen. Die so gemachten Angaben stehen demnach nicht nur im Widerspruch zu den Angaben der anderen Zeugen, sondern sind diesbezüglich auch nicht nachvollziehbar. Es ist bereits schwerlich umsetzbar, dass der Zeuge während seiner eigenen Zähltätigkeit in einer überfüllten Bahn ebenfalls die anderen Zähler kontrolliert haben will. Dass er dabei jedoch auch noch deren Fehler verhindert oder verbessert haben möchte, schließt die Kammer nach ihrer Überzeugung aus, da dies allein aus den räumlichen Umständen der Straßenbahn nicht möglich gewesen sein wird, ohne die eigene Zählung zu vernachlässigen, was wiederum zu eigenen Erhebungsfehlern geführt hätte. Nach alledem kommt es auf die weiter gerügten Fehler auf dieser Fahrt nicht mehr an.

119

Bzgl. der Fahrt auf der Straßenbahnlinie 302 (lfd. Nr. 12) am 24.03.2014 um 9:39 Uhr mit 3 Zählern und 2 Ministeriumsmitarbeitern steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass zumindest in einem Fall ein Fahrgast gar nicht kontrolliert wurde, bevor er wieder ausgestiegen ist, und dass zumindest bei der Kontrolle eines Schwerbehinderten nur ein Dokument der Freifahrtberechtigung geprüft wurde, obwohl für eine ordnungsgemäße Prüfung beide Dokumente der Freifahrtberechtigung hätten kontrolliert werden müssen. Entgegen der eingereichten Zählbögen zum Beleg der Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Zählung steht aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass die Zählung fehlerhaft durchgeführt wurde.

120

Dies ergibt sich aus den glaubhaften Angaben des Zeugen S3. , der auf den Beobachtungsbogen Bezug genommen hat und dessen Angaben insgesamt durch die Angaben der Zeugen C1. , L. und V. nicht erschüttert worden sind.

121

Der grundsätzlich glaubwürdige Zeuge S3. hat bezüglich der vorliegenden Linienfahrt ausgesagt, dass Fahrgäste gar nicht erfasst worden sind. In einem Fall soll dies geschehen sein, weil der Zähler sich mit einem anderen Zähler unterhalten und er in dieser Zeit nicht mitbekommen haben soll, dass ein Fahrgast, der noch nicht erfasst worden sei, ausgestiegen sei, ein anderer Fahrgast dessen Platz eingenommen und nur der zweite Fahrgast abschließend kontrolliert worden sei. Auf der gleichen Fahrt hätten dann zwei Fahrgäste einen Zähler angesprochen und nach einer Anschlussverbindung gefragt. Die beiden Fahrgäste seien dann weder nach dem Fahrausweis befragt noch im Zählbogen erfasst worden. Im Weiteren habe er beobachten können, dass bei der Prüfung der Freifahrtberechtigung in 2 Fällen nur ein Dokument, der Schwerbehindertenausweis oder die Wertmarke, vorgezeigt worden sei.

122

Weitergehend hat er angegeben, dass er konkrete Erinnerungen an die Geschehnisse habe, da es die erste Fahrt mit der Zeugin N. gewesen sei und sie deshalb ausnahmsweise noch nebeneinander gesessen hätten. Ebenfalls hat der Zeuge angegeben, dass er sich für seine Kontrolle nur auf einen bestimmten Bereich beschränkt und nur das notiert habe, was er sicher sehen konnte. Die von ihm im Beobachtungsbogen des MAIS beanstandeten Fehler hätten sich aber auch in seinem unmittelbaren Nahbereich abgespielt, sodass er sicher habe erfassen können, dass ein Fehler gemacht wurde.

123

Die so gemachten Angaben sind grundsätzlich nachvollziehbar und aufgrund ihres Detailreichtums in der Aussage ebenso glaubhaft. Der Zeuge hat dabei die Abläufe einzeln geschildert und dabei Details genannt, welche weder aus den Protokollen der Beteiligten noch aus den Aufzeichnungen des Zeugen selbst stammen. Es deutet demnach alles darauf hin, dass es sich um eigene Erinnerungen an das Erlebte handelt, wobei es bei dem Zeugen keine Anhaltspunkte oder Motive dafür gibt, dass er sich die Begebenheiten falsch in Erinnerung gerufen hat.

124

Die so gemachten Angaben werden auch durch die anderen Zeugen nicht erschüttert, sondern durch 2 Zeugen indirekt bestätigt.

125

Die grundsätzlich glaubwürdigen Zeugen C1. und L. konnten nur allgemeine Angaben machen, welche damit nicht den gleichen Aussagewert haben wie die konkreten Angaben des Zeugen S3. . Auf eine Richtigkeit ihrer damals unterschriebenen Zählbögen haben sich die Zeugen nicht berufen. Auf Nachfrage haben sie jedoch grundsätzlich Unterhaltungen des Zählpersonals bestätigt und eine hierdurch bedingte Fehlerhaftigkeit der Zählung nicht ausgeschlossen.

126

Der ebenfalls grundsätzlich glaubwürdige Zeuge V. hat neben seinen allgemeinen Angaben, welche sich ebenfalls auf seine übliche Zählweise beschränkten, lediglich angegeben, dass er zur Frage einer anderweitigen Ablenkung eines Zählers auf den Zählfahrten gar keine Angaben machen könne.

127

Bzgl. der Fahrt auf der Buslinie 353 (lfd. Nr. 13) am 24.03.2014 um 11:37 Uhr mit 3 Zählern und 2 Kontrolleuren des MAIS steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass zumindest bei der Kontrolle eines Schwerbehinderten die Freifahrtberechtigung nicht ordnungsgemäß geprüft wurde. Dies ergibt sich für das Gericht aufgrund der Beweisaufnahme entgegen der zum Beleg der Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Zählung vorgelegten Zählbögen.

128

Es liegt hier eine glaubhafte Aussage des Zeugen S3. mit Bezug auf den Beobachtungsbogen vor, die durch die Aussagen der Zeuginnen N1. und N. nicht erschüttert worden ist, da diese keine konkreten Angaben zu der genannten Linienfahrt machen konnten.

129

Der Zeuge S3. hat ausgesagt, dass es zu der unzureichenden Kontrolle der Freifahrtberechtigung gekommen sein soll, weil die vor ihm arbeitende Zählkraft mehreren Fahrgästen beim Einsteigen mit ihren Rollatoren geholfen habe und deswegen ein vorgezeigter Schwerbehindertenausweis zunächst aufgrund der Situation aber auch dann nicht mehr später ordentlich kontrolliert worden sei. Er berief sich darauf, aufgrund seiner Mitschriften Erinnerungen zu haben. Er präzisierte seine Angaben damit, dass er ausgesagt hat, dass die im Beobachtungsbogen des MAIS beanstandete zweite Zählkraft diejenige gewesen sei, welche sich in seiner unmittelbaren Nähe befunden habe. Da die nicht kontrollierte schwerbehinderte Person exakt vor dem Zeugen gesessen habe, habe er den Vorgang besonders gut beobachten können. Auch hier gibt der Zeuge S3. Eindrücke wieder, welche über den Inhalt der Aufzeichnungen (auch seiner eigenen Protokolle) hinausgehen und ausreichend detailliert und nachvollziehbar sind, um auf ihren Wahrheitsgehalt positiv zu schließen.

130

Die Fahrt ist indes unabhängig von der Aussage des Zeugen S3. als fehlerhaft zu bewerten. Der Aussage des grundsätzlich glaubwürdigen Zeugen T2. ist allgemein zu entnehmen, dass seine Kontrolle und Erfassung von Schwerbehinderten fehlerhaft erfolgt ist. So hat er ausgesagt, dass er bei der Kontrolle von Schwerbehinderten, deren Ausweis er nicht bereits im Vorbeigehen am Eingang gesehen habe, jeweils nur „nach Gespür“ vorgehe und nur solche Personen bzgl. einer Freifahrtberechtigung kontrolliert habe, welche er nach dem Empfinden als schwerbehindert einschätzte. Andere seien von vornherein nicht durch ihn auf die entsprechenden Dokumente angesprochen worden, was unabhängig von den konkreten Erinnerungen des Zeugen S3. auf eine Fehlerhaftigkeit der vom Zeugen T2. durchgeführten Linienfahrten schließen lässt.

131

Im Übrigen hat er die fehlerhafte Erfassung der Schwerbehinderten eingeräumt, da nach seiner Aussage Schwerbehinderte ohne gültige Wertmarke – unzutreffend – als Freifahrtberechtigte eingetragen worden sind.

132

Der letzte Zähler auf der Fahrt Herr M1. musste dagegen von der Kammer nicht mehr gehört werden, da bereits die Aussage des Zeugen T2. ausreichend war, um die vorliegende Linienfahrt unabhängig von den Angaben des Herrn M1. allein aufgrund des eigenen fehlerhaften Zählverhaltens des Zeugen T2. als fehlerhaft zu bewerten.

133

Im Weiteren ist nach Überzeugung der Kammer bei bestehenden Zweifeln bzgl. der Ordnungsmäßigkeit der Verkehrszählung bei zwei der Linienfahrten die Ordnungsmäßigkeit, aber auch die Fehlerhaftigkeit, nicht nachgewiesen.

134

In Bezug auf die Fahrt mit der Buslinie 386 (lfd. Nr. 15) am 24.03.2014 um 15:13 Uhr mit 2 Zählern und 2 Kontrolleuren des MAIS lässt es sich zur Überzeugung der Kammer nicht mehr feststellen, ob zumindest in einem Fall bei einem Schwerbehinderten nur der Schwerbehindertenausweis geprüft und die Wertmarke nicht kontrolliert wurde bzw. dass keine ausreichenden Kontrollen der Freifahrtberechtigung vorgenommen wurden oder nicht. Die Ordnungsmäßigkeit der Verkehrszählung unterliegt ausreichend erheblichen Zweifeln, was hier nach den oben aufgezeigten Grundsätzen ebenfalls zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin geht, deren Nachweisversuch insoweit nicht erfolgreich ist.

135

Dass für die vorgenannte Linienfahrt ein sog. "non liquet" vorliegt, ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen X1. und U. als Zähler auf dieser Linienfahrt sowie denen der Zeugen N. und S3. als Kontrolleure des MAIS mit Bezug auf ihre Beobachtungsbögen.

136

Der Zeuge S3. hat den im Beobachtungsbogen genannten Fehler der unterlassenen Prüfung der Wertmarke im Ergebnis bestätigt. Im Weiteren hat er angegeben, dass er sich im Groben an die konkrete Fahrt erinnern könne. Er habe den vorderen Bereich schwerpunktmäßig kontrolliert, in welchem die Zählkraft gearbeitet habe, welche nach dem Beobachtungsbogen des Beklagten beanstandungsfrei gehandelt habe. Gleichzeitig habe er ebenfalls noch den hinteren Bereich des Busses kontrollieren können.

137

Auch wenn die Aussage des Zeugen S3. als ergiebig anzusehen ist und damit Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Zählung bestehen, ist der Nachweis der Fehlerhaftigkeit durch die Aussage des Zeugen S3. nicht erbracht. Dem steht entgegen, dass der Zeuge – vor allem im Vergleich zu seinem übrigen Aussageverhalten – nur im sehr eingeschränkten Ausmaß über die vorliegende Fahrt berichten konnte. Es fehlt – wie im Beobachtungbogen des MAIS – für die vorliegende Fahrt an einer detaillierten Begründung für die aus Sicht des Beklagten mangelhaften Kontrollen der Freifahrtberechtigung bei der zweiten Zählkraft. Allein dieser mangelnde Detailreichtum verringert die Glaubhaftigkeit der gemachten Angaben. Hinzu tritt, dass der Zeuge nach eigenen Angaben auch über Ereignisse berichtet, welche grundsätzlich nicht in seinen Kontrollbereich fielen, sondern den der Zeugin N. , welche sich demgegenüber nicht an die Vorkommnisse erinnern konnte. Hieraus ergibt sich eine höhere eigene Fehlerwahrscheinlichkeit bereits dadurch, dass der Zeuge versucht haben will, den ganzen Bus zu kontrollieren, anstatt wie abgesprochen nur den ihm zugewiesenen vorderen Bereich.

138

Die Zeugen X1. und U. konnten nur allgemeine Angaben machen, da sie sich an die einzelne Fahrt nicht mehr erinnern konnten. Hierzu gaben sie lediglich an, dass sie im Allgemeinen die Kontrollen gewissenhaft und vollständig durchgeführt hätten. Die allgemeinen Angaben der Zeugen stehen für sich zwar im Widerspruch zu den Angaben des Zeugen S3. , der nach seinen Angaben Fehler beobachtet hat. Sie besitzen aufgrund ihres allgemeinen Charakters ohne Bezug zur vorliegenden Linienfahrt aber nicht die gleich Aussagekraft.

139

Auch die Zeugin N. konnte – wie die vorgenannten Zeugen - zu der konkreten Fahrt keine Angaben mehr machen. Sie gab lediglich im Allgemeinen an, dass sie nur den Bereich kontrolliert habe, der in Absprache mit dem anderen Kontrolleur ihr zugewiesen worden sei.

140

Da nach alledem Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Zählung bestehen, es andererseits aber auch nicht als hinreichend gesichert angesehen werden kann, ob die Angaben des Zeugen S3. sich wie dokumentiert zugetragen haben, kann die Ordnungsmäßigkeit der Zählung aber auch deren Fehlerhaftigkeit nicht nachgewiesen werden.

141

Bzgl. der Fahrt auf der Buslinie 382 (lfd. Nr. 16) am 24.03.2014 um 16:40 Uhr mit 3 Zählern der Klägerin und 2 Kontrolleuren des MAIS lässt es sich ebenfalls zur Überzeugung der Kammer nicht mehr feststellen, ob 3 sFG gar nicht kontrolliert wurden, bevor sie wieder ausgestiegen sind oder nicht. Die Ordnungsmäßigkeit der Verkehrszählung unterliegt dementsprechend auch hier beachtlichen Zweifeln, was nach den oben aufgezeigten Grundsätzen zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin geht, deren Nachweisversuch insoweit nicht erfolgreich ist.

142

Dass für die vorgenannte Linienfahrt ein sog. "non liquet" vorliegt, ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen T3. und D1. als Zähler auf dieser Linienfahrt sowie denen der Zeugen N. und S3. als Kontrolleure des MAIS unter Bezug auf den deren Beobachtungsbogen. Eine Vernehmung des Herrn T7. als Zeugen (3. Zähler auf der genannten Linienfahrt) konnte demgegenüber nicht erfolgen, da dieser leider vor der letzten mündlichen Verhandlung verstorben ist.

143

Der Zeuge S3. , der nach eigenen Angaben bzgl. der genannten Linienfahrt konkrete Erinnerungen aufgrund seiner eigenen Aufzeichnungen habe, hat ausgesagt, dass alle Fahrgäste (einschließlich der Mitarbeiter des MAIS) zunächst eingestiegen seien und im Anschluss daran die Zähler der Klägerin gefolgt seien. Die Zähler hätten daraufhin alle Fahrgäste der Starthaltestelle erfasst und sich dann vor dem Zeugen positioniert. Dabei habe er sehen können, dass in die Zählbögen von den 12 anwesenden Fahrgästen nur 9 eingetragen worden seien. Eine spätere Erfassung könne er für sich ausschließen, da im Gesamtergebnis für die vorliegende Fahrt zwischen dem Ergebnis der Klägerin und des Beklagten für alle Fahrgäste ebenfalls eine Differenz von 3 aufgetreten sei. Einen Grund, aus welchem die 3 Fahrgäste nicht gezählt worden sein sollen, konnte der Zeuge nicht geben.

144

Auch wenn die Aussage Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Zählung begründet, bestehen andererseits Bedenken, ob der Verlauf der Zählung aller Fahrgäste an der Starthaltestelle der vorgenannten Linienfahrt so erfolgt ist, wie er vom Zeugen geschildert wurde. Zwar sollen auch hier erneut konkrete Erinnerungen des Zeugen bestehen, welche er zudem detailliert wiedergegeben hat. Demgegenüber ist es nach Überzeugung der Kammer jedoch nicht nachvollziehbar, warum in einem relativ leeren Bus (12 Fahrgäste) zunächst alle Fahrgäste befragt, aber nur 9 anschließend dokumentiert worden sein sollen. Bereits die Anzahl von 3 spricht gegen einen Flüchtigkeitsfehler bei der Dokumentation. Auch konnte der Zeuge keine Begründung für die fehlerhafte Dokumentation bieten, wobei es für eine vorsätzliche falsche Dokumentation durch die Zähler keine Anhaltspunkte gibt.

145

Die Aussagen der weiteren Zeugen können die Ordnungsmäßigkeit der konkreten Fahrt nicht glaubhaft bestätigen.

146

Der Zeuge D1. konnte bzgl. der genannten Linienfahrt keine konkreten Angaben machen. Lediglich auf Nachfrage hat er angegeben, dass bei einer Starthaltestelle die Fahrgäste im Allgemeinen erst kontrolliert worden seien, wenn alle eingestiegen waren und sich hingesetzt hätten. Eine Erklärung für die Beanstandung der Beklagtenseite habe er dagegen nicht, weswegen seine Angaben gegenüber den konkreten Angaben des Zeugen S3. wenig Aussagekraft entfalten.

147

Die Zeugin T3. konnte ebenfalls keine konkreten Angaben zur vorliegenden Linienfahrt machen. Auch sie hat auf Nachfrage lediglich angegeben, dass im Allgemeinen an einer Starthaltestelle die Fahrgäste nach dem Einsteigen und dem Hinsetzen gezählt worden seien. Eine Erklärung dafür, dass eine bestimmte Anzahl dabei übersehen worden sein sollte, hat die Zeugin ebenfalls nicht geben können.

148

Die Zeugin N. hat bei ihrer Vernehmung auf Nachfrage und unter Bezug auf den Beobachtungsbogen des Beklagten angegeben, dass nach dem Einsteigen der Fahrgäste an der Starthaltestelle 3 Fahrgäste, die im Bus saßen, nicht im Zählbogen verzeichnet worden seien. Dies habe der Zeuge S3. durch Einsichtnahme in den Zählbogen wohl gesehen. Eine Erklärung, warum diese drei Fahrgäste nicht gezählt worden seien, konnte die Zeugin nicht geben.

149

Da dementsprechend bzgl. der Linienfahrt keine hinreichend nachvollziehbaren bzw. glaubhaften Angaben über den genauen Ablauf der Verkehrszählung bestehen, begründen die Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Zählung, die mangels weiterer ergiebiger Beweismittel letztendlich als unaufgeklärt zu betrachten bleiben, den Umstand, dass es an einem Nachweis der Ordnungsmäßigkeit fehlt.

150

Bei den so oben aufgezeigten, nur teilweise vollständigen Prüfungen der Freifahrtberechtigung bzw. des Verhältnisses von sFG und Freifahrtberechtigten handelt es sich in sämtlichen Fällen auch um Fehler – im Sinne der oben genannten Maßstäbe -, die erhebliche Auswirkungen auf die Erbringung des Nachweises im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX in der Form haben, in welcher die Klägerin ihren Schwerbehindertenquotienten errechnet hat.

151

Denn die Klägerin hat sich gemäß der Richtlinie des Beklagten für eine Stichprobenerhebung (vgl. Ziffer 7 ff. der Richtlinie zu § 148 SGB IX) entschieden, die in einer Varianzberechnung (vergleichbar mit der Varianzberechnung im Bescheid des Beklagten) von einem geringen Bruchteil (Erhebungsfahrten) ihrer gesamten Linienfahrten auf das Gesamtverhältnis aller im Kalenderjahr 2013 beförderten schwerbehinderten Personen zu den sonstigen Fahrgästen schließen lässt. In einer solchen Hochrechnung potenziert sich die Wirkung jedes zu Unrecht in der Verkehrszählung dokumentierten Freifahrtberechtigten bzw. sFG bei der Berechnung des Schwerbehindertenquotienten, welcher gerade das Verhältnis zwischen den beiden vorgenannten Gruppen widerspiegeln soll, in der Form, dass das Berechnungsergebnis verändert wird und damit nicht mehr dem realen Wert größtmöglich nahe kommt.

152

In der abschließenden Gesamtbetrachtung fallen die so festgestellten, einzelnen Erhebungsfehler im hier vorliegenden Einzelfall ebenfalls zu Lasten der Klägerin aus. Es muss davon ausgegangen werden, dass auch auf einer erheblichen Anzahl weiterer Erhebungsfahrten vergleichbare Fehler durch das Zählpersonal der Klägerin erfolgt sind. Hierdurch wird der von der Klägerin geführte Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX im erheblichen Umfang durch Zweifel erschüttert.

153

Bei den durch die Beobachtungsbögen des MAIS dokumentierten und durch die Kammer nachvollziehbaren Erhebungsfehlern, die entweder durch die Beweisaufnahme nachgewiesen wurden oder für die es zumindest ernsthaft möglich ist, dass sie sich zugetragen haben, handelt es sich ausschließlich um nicht ordnungsgemäße Kontrollen der Freifahrtberechtigung in der Form, dass nicht beide zu kontrollierenden Dokumente überprüft worden sind, und um die fehlerhafte Erfassung sFG. Solche Fehler wirken sich bereits einzeln betrachtet bei der Verkehrszählung der Klägerin, wie oben ausgeführt, im nicht unerheblichen Umfang auf die Erbringung des Nachweises nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX aus. Darüber hinaus geht die Kammer jedoch ebenso davon aus, dass die bereits festgestellten Erhebungsfehler auf das Vorliegen einer weiteren Anzahl von gleichgelagerten Erhebungsfehlern in der Verkehrszählung der Klägerin schließen lassen.

154

So ist bereits aus den durch das MAIS kontrollierten Fahrten in der Gesamtbetrachtung erkennbar, dass die nur teilweise Überprüfung der Freifahrtberechtigung bzw. die fehlerhafte Erfassung der sFG sich wiederholende Fehler des Zählpersonals der Klägerin darstellen. Auf bereits vier der zufällig beobachteten Fahrten ist ein solcher Fehler nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme sicher aufgetreten bzw. es ist ein solcher Fehler auf zwei Fahrten ernsthaft möglich, ohne dass hierbei auf nur einer Fahrt besondere Umstände aufgetreten sind, die ohne Verschulden der Klägerin bzw. ihres Zählpersonals diesen Erhebungsfehler gefördert hätten.

155

So handelt es sich bei allen kontrollierten 16 und von der Kammer im Anschluss beanstandeten 6 Erhebungsfahrten um Linien, auf denen kein für diese Linien ungewöhnliches Fahrgastaufkommen zu verzeichnen war oder nachvollziehbar sonstige Ereignisse (z.B. Verkehrsunfall, Volksfest etc.) stattgefunden haben, die als außergewöhnlich zu betrachten sind. Keiner der beanstandeten Erhebungsfehler kann demnach für sich bzw. aus diesem Grund als „Ausreißer“ gewertet werden, welcher nur aufgrund dieser besonderen Umstände geschehen ist. Unter dieser Würdigung muss im Gegenzug jedoch davon ausgegangen werden, dass auch auf weiteren Erhebungsfahrten der Klägerin, auf denen das Zählpersonal ebenso unter durchschnittlichen Umständen tätig wurde, es zu nicht ordnungsgemäßen Kontrollen der Freifahrtberechtigung gekommen ist.

156

Für zahlreiche weitere Fehler auf den Erhebungsfahrten spricht weiter der Umstand, dass keiner der (ehemaligen) Zähler der Klägerin bei seiner Zeugenvernehmung angegeben hat, dass er nur vereinzelt gezählt habe. Der große Teil der Zeugen gab demgegenüber an, dass er sogar jahrelang bzw. regelmäßig auf den Erhebungsfahrten der Klägerin eingesetzt war.

157

Hieraus lässt sich nicht nur schließen, dass das Zählpersonal der Klägerin eine gewisse Routine und Erfahrung haben dürfte, sondern auch, dass durch den Einzelnen begangene Erhebungsfehler sich durch seinen mehrfachen Einsatz in der Verkehrszählung ebenfalls wiederholen können und voraussichtlich auch haben. Vorliegend spricht nach Überzeugung der Kammer für eine besondere Wiederholungsgefahr, dass auf zwei der zufällig kontrollierten Linienfahrten (lfd. Nr. 8 und 13) zwei Zähler eingesetzt waren, welche auf Nachfrage in der Beweisaufnahme allgemein ausgesagt haben, dass sie beispielsweise die Kontrolle von Freifahrtberechtigten, die nicht zuvor ihren Ausweis bereits freiwillig vorgezeigt hätten, nur nach dem Gespür vornehmen (Zeuge T2. ) bzw. in der Regel sich nicht die Rückseite des Schwerbehindertenausweises – auf der in vielen Fällen die Wertmarke aufbewahrt wird - ansehen (Zeuge A. ).

158

Unter Würdigung auch des Umstandes, dass die oben genannten Erhebungsfehler wie die Nichterfassung aufgrund von Unterhaltungen nach den glaubhaften Angaben von verschiedenen Zählkräften der Klägerin im Allgemeinen nicht ausgeschlossen worden sind und zudem eine unzureichende vollständige Erhebung von Fahrgästen auch in anderen vollen Straßenbahnen und Bussen zu erwarten ist, bleibt die Schlussfolgerung, dass die Ergebnisse der Verkehrszählung der Klägerin im beträchtlichen Umfang von den wahren Verhältnissen abweichen werden und der Nachweis dementsprechend nicht anerkannt werden kann.

159

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass es der Klägerin grundsätzlich nach den oben aufgezeigten Grundsätzen nicht zugemutet werden kann, nur unter einem unverhältnismäßig großen Verwaltungs- und Kostenaufwand die Bewilligung einer Individualerstattung zu erlangen. Denn nach der Überzeugung der Kammer ist das hier verwendete Stichprobenerhebungsverfahren durchaus unter hinnehmbarem Kostenaufwand beanstandungsfrei bzw. unter deutlich gesenktem Fehleranteil durchführbar. Es zeigt sich vielmehr im vorliegenden Einzelfall der Klägerin, dass diese den notwendigen Nachweis nicht erbringen konnte, da einzelne Organisationsmaßnahmen oder beschäftigte Personen, welche ohne erheblich höheren Kostenaufwand geschult oder umgesetzt hätten werden können, die aufgezeigten Beanstandungen verursacht haben.

160

Schließlich stellt auch die seitens des Beklagten durchgeführte stichprobenartige Kontrolle entgegen der Ansicht der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall eine hinreichende repräsentative Grundlage für die Bewertung der Verkehrszählung der Klägerin in der Gesamtbetrachtung dar.

161

Weder die §§ 145 ff. SGX IX noch die Richtlinie zu § 148 SGB IX enthalten konkrete Vorgaben, wie viele Kontrollen erforderlich sind, um über die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Verkehrszählung verlässlich entscheiden zu können. Insbesondere lassen sich die in der Richtlinie zum SGB IX gestellten Vorgaben an die von den Verkehrsunternehmen durchgeführten Verkehrszählungen nicht auf die Kontrollen der Erstattungsbehörde übertragen. § 148 Abs. 5 SGB IX regelt als Ausnahmevorschrift zu § 148 Abs. 4 SGB IX zugleich die materielle Beweislast. Das heißt, dass es für die Kontrollen durch das MAIS genügt, wenn die Korrektheit der Verkehrszählung ernstlichen Zweifeln unterliegt. In einem solchen Fall bedarf es keiner weitergehenden Kontrolle der Erhebungsfahrten.

162

Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl bzw. Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen (S. 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (S. 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmen sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein.

163

Diesen aufgestellten Anforderungen genügen die seitens des Beklagten durchgeführten Stichprobenkontrollen.

164

Auch wenn die Anzahl der lediglich 16 Beobachtungsfahrten relativ gering im Verhältnis zu den seitens der Klägerin durchgeführten Zählfahrten und der Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zudem für die Klägerin von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung ist, konnte der Beklagte aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen.

165

Denn der Beklagte hat auch nach Überzeugung der Kammer bereits auf 6 von 16 Linienfahrten Verstöße gegen die Vorgaben der notwendigen Kontrolle der Freifahrtberechtigung nach § 148 SGB IX und gegen die ordnungsgemäße Zählung der sFG festgestellt bzw. es konnte die Ordnungsmäßigkeit der Zählung bei Zweifeln nicht nachgewiesen werden. Dabei hat der Beklagte einen vergleichbaren Prozentsatz von Erhebungsfahrten der Klägerin kontrolliert und im Zuge der mathematischen Hochrechnung auf die Fehlerhaftigkeit aller Erhebungsfahrten geschlossen, wie es auch die Klägerin in Bezug auf ihre Erhebungsfahrten im Verhältnis zu ihren gesamten Linienfahrten zur Berechnung ihres individuellen Schwerbehindertenquotienten getan hat und hier gleichsam eine repräsentative Grundlage für sich in Anspruch nimmt. Diesbezüglich geht die Kammer in beiden Fällen davon aus, dass eine Hochrechnung, basierend auf einer geringen Anzahl von gezählten bzw. durch das MAIS kontrollierten Fahrten, zur Ermöglichung der Durchführbarkeit der Berechnung des Schwerbehindertenquotienten bzw. dessen Überprüfung sachgerecht und daher akzeptabel ist. Fehler in der mathematischen Berechnung lassen sich dagegen nicht ausmachen.

166

Die Klägerin war dementsprechend auf die pauschale Erstattungsvariante gem. § 148 Abs. 1 SGB IX zu verweisen, welche der Beklagte mit Bescheid vom 31.08.2015 bereits zu ihren Gunsten festgesetzt hat und welche durch den Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des landesweiten Vom-Hundertsatzes von 3,85 % zugesichert wurde. Eine teilweise individuelle Erstattung (ohne den erforderlichen, zweifelsfreien Nachweis des Schwerbehindertenquotienten) sieht das Gesetz dagegen auch unter der Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Individualerstattung für die Klägerin nicht vor.

167

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz VwGO 1 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO in entsprechender Anwendung.

168

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.