Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 K 3300/14

Tatbestand:

Die Kläger begehren von der Beklagten ein bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen den Beigeladenen.

Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks unter der Anschrift X. 31 in E. . Der Beigeladene ist Eigentümer des Wohngrundstücks X. 33. Auf den Grundstücken befinden sich aneinandergebaute Reihenhäuser, für die unter dem 2. Februar 1976 die Baugenehmigung erteilt wurde. Das Geländeniveau fällt von Norden nach Süden in Richtung der hinteren Grundstücksbereiche ab. Das Grundstück der Kläger liegt südwestlich des Grundstücks des Beigeladenen. Ihr Wohnhaus ist das Reihenendhaus in einer Hausgruppe bestehend aus 5 Reihenhäusern.

Die Grundstücke liegen nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Die Beklagte beurteilt die Grundstücke nach § 34 BauGB und stuft die nähere Umgebung als Allgemeines Wohngebiet ein.

Bereits im Oktober 1993 wandten die Kläger sich an die Beklagte und teilten mit, dass der Beigeladene vor ca. zwei Jahren auf seinem Grundstück im Bereich der gemeinsamen Grundstücksgrenze umfangreiche Bodenanschüttungen vorgenommen habe. Darüber hinaus habe der Beigeladene im Bereich der gemeinsamen Grundstücksgrenze einen größeren Teich angelegt. Es werde gebeten, dies bauordnungsrechtlich zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechende Schritte einzuleiten. Seitens der Beklagten wurde sodann festgestellt, dass der Beigeladenen im hinteren Bereich seines Grundstücks eine Stahlkonstruktion erstellt hatte. Sie diene zur Abstützung des aufgefüllten Erdreichs, das beim Bau des Teiches angefallen sei. Es bestünden hiergegen keine statischen Bedenken. An der Grenze zu Haus Nr. 31 stehe eine Hecke. Die anwaltlich vertretenen Kläger erhielten unter dem 22. November 1993 seitens der Beklagten die Mitteilung, dass laut Stellungnahme der statischen Abteilung keine Gefährdung durch die Bodenanschüttungen gegeben sei. Ein öffentlich-rechtliches Interesse zur Verfolgung der Maßnahme sei nicht gegeben. Der Fall werde nicht weiterverfolgt.

Im Mai 2006 sprachen die Kläger beim Bauordnungsamt vor und teilten mit, dass auf dem Nachbargrundstück X. 33 entlang der gemeinsamen Nachbargrenze eine Einfriedung in einer Höhe von 2-4 m errichtet worden sei. Bei der daraufhin durchgeführten Ortskontrolle am 6. Juni 2006 wurde seitens der Beklagten festgestellt, dass sich im Grenzbereich zwischen den Häusern Nr. 33 und 31 ein Mauerelement mit einer Höhe von ca. 2 m auf einer Länge von ca. 2 m befinde; im Anschluss an diese Mauer bestehe ein ca. 2 m hoher Sichtschutzzaun, dieser erstrecke sich von der Mauer bis zur Grundstücksgrenze am Ende. Bei einer weiteren Ortskontrolle am 7. Juni 2006 aufgrund einer erneuten Beschwerde der Klägerin wurde festgestellt, dass das Gelände auf dem Grundstück des Beigeladenen offensichtlich im hinteren Bereich, der entlang der Bebauung insgesamt abschüssig verlaufe, horizontal angeschüttet worden sei. Hierdurch ergebe sich ein Höhenunterschied zur Hausnummer 31 und eine Grenzbebauung mit Einfriedung von ca. 3,60 m. Der Beigeladene wurde zur Errichtung einer Einfriedung und Geländeaufschüttung im Grenzbereich unter dem 13. Juni 2006 angehört. Der Erlass einer Beseitigungsverfügung wurde angekündigt. Der Beigeladene und seine Ehefrau sprachen am 20. Juli 2006 beim Bauordnungsamt der Beklagten vor. Der Sachverhalt wurde mit ihnen erörtert. Es wurde ihnen erklärt, dass die Einfriedung auf eine Höhe von 2 m zu reduzieren sei; die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme wurde verlängert. Am 2. und 14. August 2016 fanden nochmals Ortsbesichtigungen durch den Statiker der Beklagten statt. Es wurde auf dem Grundstück X. 33 festgestellt, dass keine nennenswerten Höhenunterschiede in den Geländehöhen zum Grundstück X. 31 bestehen. Lediglich im hinteren Grundstücksbereich gäbe es beim Verlauf des hangigen Geländes Unterschiede. Auf einer Länge von ca. 1,50 m bleibe die Geländehöhe auf dem Grundstück 33 etwa waagerecht, während es auf dem Grundstück Nr. 31 abfalle. Er ergebe sich ein maximaler Höhenunterschied von ca. 80 cm. Auf den letzten 1,50 m zur hinteren Grundstücksgrenze seien beide Grundstücke höhengleich. Auf dem Grundstück Nr. 33 sei in diesem Bereich eine ca. 1,80 m hohe Stahlkonstruktion erstellt, die das Gelände auf dem Grundstück Nr. 33 abfange. Die Stahlkonstruktion sei mit einem Bodenbelag abgedeckt und habe eine Einstiegsluke. Die Stahlkonstruktion sowie die Geländeveränderung seien im Jahre 1990 durch den Eigentümer selbst erstellt worden. Auf die Beschwerde der Kläger sei ein Einschreiten in baurechtlicher Hinsicht abgelehnt worden. An der Gefahrensituation habe sich nichts verändert, es liege weiterhin kein gefahrdrohender Zustand vor. Die Einschätzung von 1993 könne nur bestätigt werden. Der Statiker der Beklagten wies das Bauordnungsamt unter dem 17. August 2006 darauf hin, dass dort bezüglich der Grenzbebauung (Zaun höher als 2 m) in eigener Zuständigkeit zu entscheiden sei. Am 12. September 2006 fand mit den Beteiligten ein Termin vor Ort statt. Es wurde ein Versuch unternommen, eine einvernehmliche Einigung herbeizuführen. Ein Schreiben des Beschwerdeführers wurde angekündigt (vgl. Vermerk vom 12. September 2006, Beiakte Heft 8).

Der Vorgang wurde bei der Beklagten im Jahr 2007 geschlossen.

Die Kläger wandten sich unter dem 26. Juni 2014 erneut an die Beklagte und beantragten, die bauliche Situation und das Vorliegen der notwendigen Genehmigungen hinsichtlich der im Gartenbereich des Hauses X. 33 vorhandenen Bauten (Grenzwände, Veränderung des Geländeverlaufes durch Trägerkonstruktion, Bedachung) zu prüfen und gegebenenfalls hiergegen einzuschreiten.

Die Kläger trugen vor, dass der Beigeladene und seine Ehefrau im Bereich des auf der Südseite des Hausgrundstücks gelegenen Gartens erhebliche bauliche Veränderungen vorgenommen hätten, welche genehmigungspflichtig seien, ohne dass hierfür jedoch eine Genehmigung der Beklagten vorliege. Der Beigeladene und seine Ehefrau hätten auf der westlichen Seite der Gartenfläche entlang der Grenze zu ihrem Grundstück eine Holzwand errichtet, welche am nördlichen Ende eine Höhe von ca. 1,90 m aufweise, am südlichen Grundstücksende eine Höhe von ca. 3,50 m bis 4 m, bedingt durch den natürlichen Geländeverlauf. Die Errichtung der Holzwand, insbesondere i.V.m. den nachstehend geschilderten baulichen Veränderungen, löse Abstandflächen aus, welche nicht eingehalten seien. Die Holzwand diene unter anderem der Einfassung einer Anhebung des natürlichen Geländeverlaufs. Zwecks Herstellung einer ebenen Nutzfläche hätten der Beigeladene und seine Ehefrau insbesondere am südlichen Ende der Gartenfläche eine Metallträgerkonstruktion errichtet, welche mit Holz verkleidet sei. Die Oberseite dieser Konstruktion sei als Terrassenfläche ausgestaltet, welche unter anderem einen Teich mit Zierfischen enthalte. Durch die konkrete Ausgestaltung der Konstruktion befinde sich unter der Oberfläche ein Hohlraum, der teilweise über eine Leiter zugänglich sei und der als Abstellraum genutzt werde. Dieser Hohlraum werde von Ratten und anderem Ungeziefer bevölkert. Offensichtlich werde dies von dem Beigeladenen und seiner Ehefrau mit Rattengift bekämpft, was allerdings zur Konsequenz habe, dass tote Ratten in dem Hohlkörper verwesten und hierdurch eine äußerst unangenehme Geruchsbeeinträchtigung auf den Nachbargrundstücken entstehe. Die beschriebene Holzwand und die Terrassenkonstruktion würden von einer Dachkonstruktion überspannt. Zu diesem Zweck sei offensichtlich zur Vermeidung einer Verschmutzung des Gartenteiches über selbigen ein Gitter installiert worden. Dieses Gitter werde durch ein „Segeldach“ ergänzt, welches auf der westlichen Seite des Gartens an der Holzwand und auf der östlichen Seite des Gartens an einem eigens zu diesem Zweck errichteten Metallpfahl befestigt sei. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung handle sich bei den baulichen Veränderungen um die Errichtung eines festen Baukörpers, bestehend aus Bodenfläche, Wänden auf der West- und Südseite sowie einer Dachkonstruktion. Mit der Errichtung der Holzwand würden nicht nur Abstandflächen verletzt, sondern darüber hinaus liege auch eine Bebauung des Grundstücks der Kläger vor. Zum einen beschreibe die Holzwand keine im rechten Winkel zu den angrenzenden Häusern verlaufende Linie, sondern verlaufe auf der südlichen Gartenseite kurvenförmig auf das Grundstück der Kläger. Zum anderen befinde sich am Boden der Holzwand ein ebenfalls mit Holz verkleidetes „Fundament“, in welchem sich Versorgungsleitungen über den Teich befinden sollten. Dieses „Holzfundament“ sei ersichtlich auf dem Grundstück der Kläger errichtet worden.

Auf die Beschwerde der Kläger zog die Beklagte die Hausakten bei. Sie kam zu folgendem Fazit: Die Aufschüttung bestehe seit 1991 ohne bauordnungsrechtliche Genehmigung. Diese sei von den Klägern 1994 erstmals moniert worden. Die wiederholte Beschwerde im Jahr 2006 habe sich auf die Aufschüttung und die dadurch erhöhte Einfriedung bezogen. Die Beschwerde sei laut Aktenlage durch ein Einvernehmen beendet worden. Die „Überdachung“ in Form einer mit Seilen gespannten Plane bestehe nachweislich seit 2005 (Luftbild) bzw. 2006 (Foto der damaligen Ortskontrolle). Bei einer am 18. Juni 2014 durchgeführten Ortskontrolle sei festgestellt worden, dass im Garten des Grundstücks X. 33 zur rückwärtigen Seite augenscheinlich neue Holzlamellenzäune errichtet worden seien; diese befänden sich nicht im Grenzverlauf zum X. 31. Hinsichtlich des genauen Grenzverlaufes könne keine Feststellung getroffen werden, da hierfür eine genaue Grenzeinmessung durchgeführt werden müsse.

Es befindet sich ein Foto mit Blick auf den Gartenbereich des Beigeladenen, welches aus einem rückwärtigen Fenster des Hauses der Kläger aufgenommen worden ist, bei den Verwaltungsvorgängen.

Mit Bescheid vom 9. Juli 2014 lehnte die Beklagte ein bauordnungsrechtliches Einschreiten ab. Der von den Klägern angezeigte bauliche Zustand - Anschüttung im Gartenbereich, Errichtung einer Terrasse mit Teich und mit darunter befindlichen Abstellraum – auf dem Grundstück X. 33 bestehe aktenkundig bereits seit 1991; die erwähnte Holzwand seit 2006. Gefährdungen hinsichtlich der Standsicherheit der baulichen Anlagen seien seitens des Bauordnungsamtes durch einen Statiker geprüft und nicht beanstandet worden. Die angeführte Dachkonstruktion in Form einer Plane sei genehmigungsfrei und daher für die Beurteilung nicht relevant. Bei der pflichtgemäßen Ausübung des ihr obliegenden Ermessens sei bisher und werde auch weiterhin bezüglich des Einschreitens gegen ein bauordnungswidriges Vorhaben gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW kein öffentlich-rechtliches Erfordernis und Interesse gesehen, ordnungsbehördlich vorzugehen. Insbesondere aufgrund der seit mehr als zwei Jahrzehnten andauernden baulichen Situation könne das Recht des Nachbarn auf Abwehr durch jahrelanges Zuwarten vor Einlegung eines Widerspruches gegen eine Stellung eines Antrages auf ordnungsbehördliches Einschreiten verwirkt werden. Aus vorgenannten Gründen werde ein bauordnungsrechtliches Handeln abgelehnt. Es werde jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass den Klägern ein zivilrechtliches Vorgehen gegen den Beigeladenen nicht versagt sei.

Die Kläger haben am 24. Juli 2014 Klage erhoben.

Zur Begründung werde in vollem Umfang Bezug genommen auf den Antrag vom 26. Juni 2014 bei der Beklagten. Die Auffassung der Beklagten, dass ein mehrjähriges Bestehen eines bauordnungswidrigen Zustandes eine Verpflichtung der Beklagten zum Einschreiten ausschließe, sei falsch. Gleiches gelte auch für die Auffassung der Beklagten, dass der Antrag der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten “durch jahrelanges Zuwarten“ verwirkt sei. Die Verpflichtung der Beklagten zum Einschreiten bestehe bei Kenntniserhalt von einem bauordnungswidrigen Zustand, unabhängig von einem dies betreffenden Antrag. Demgemäß entfalle die Verpflichtung der Beklagten zum Einschreiten auch nicht durch eine angebliche Verwirkung. Des Weiteren sei auch zu berücksichtigen, dass erst unlängst klar geworden sei, dass insbesondere die konkrete Art und Weise der Errichtung zur Folge habe, dass erhebliche Geruchsbelästigungen und auch Beeinträchtigungen durch das verstärkte Auftreten von Ungeziefer verursacht würden.

Art und Umfang der baulichen Veränderungen im Garten des Grundstücks X. 33 seien nicht ohne Baugenehmigung zulässig. Eine solche Baugenehmigung sei von der Beklagten jedoch zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Der Beigeladene und seine Ehefrau hätten eine dauerhafte und erhebliche Anhebung des Bodenniveaus in Form eines Hohlkörpers aus einer Holz- und Metallkonstruktion vorgenommen. Zu diesem Zweck hätten sie eine massive Grenzbefestigung errichtet, welche eine Höhe von bis zu 4 m erreiche. Die Veränderungen der baulichen Gestaltung seien nach der Bauordnung NRW genehmigungspflichtig. Befreiungstatbestände lägen nicht vor. Auch wenn die Beklagte darauf verweise, dass die baulichen Veränderungen durch ein Statiker geprüft und nicht beanstandet worden seien, ändere dies nichts an der fehlenden Genehmigung und an der weiter fehlenden Genehmigungsfähigkeit der baulichen Veränderungen. Auch die Dachkonstruktion sei nicht genehmigungsfrei. Von dem Segeldach gingen konkrete Gefahren für ihr Grundstück aus. Bei Sturm drohe ein Herausreißen des Segeldaches aus seinen Verankerungen und ein Herüberschlagen auf ihr Grundstück. Dies werde bereits dadurch dokumentiert, dass bei einem aufziehenden Sturm von dem Beigeladenen und seiner Ehefrau die Seile der Befestigung des Segeldaches gelockert werden müssten, damit bei starken Windböen das Segeldach nachgeben und sich aufblähen könne, statt aus den Verankerungen gerissen zu werden. Negative Begleiterscheinung des Aufblähens des Segeldaches sei, dass die zuvor auf dem Segeldach abgelagerten Verschmutzungen auf ihr Grundstück geschleudert würden. Ihr Anspruch auf ein ordnungsbehördliches Einschreiten sei nicht verwirkt. Es gingen von den baulichen Veränderungen permanent Beeinträchtigungen für ihr Grundstück und auch für weitere Nachbargrundstücke aus. Der Hohlkörper aus Metall und Holz, welcher von dem Beigeladenen und seiner Ehefrau errichtet worden sei, werde von Ratten und anderem Ungeziefer bevölkert. Dies sei dem Beigeladenen und seiner Ehefrau bekannt, welche versuchten, diesem Problem durch Giftköder zu begegnen. Dies habe jedoch zur Konsequenz, dass tote Ratten in dem Hohlkörper verwesten und zu einer Geruchsbelästigung führten, ebenso bestehe die Gefahr von Gesundheitsbeeinträchtigungen. Die akute Gefährdung der Nachbargrundstücke unterliege nicht der Verwirkung. Es sei daher insgesamt festzustellen, dass die Beklagte zum ordnungsbehördlichen Einschreiten verpflichtet sei.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verpflichten, gegen die bauliche Situation im Gartenbereich des Hauses X. 33 in E. einzuschreiten und die Beklagte zu verpflichten, den Beigeladenen zu verpflichten, die im Grenzbereich errichtete Grenzwand sowie das über den Teich gespannte Dach zu beseitigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage für unbegründet. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf ein Einschreiten gegen die Zustände auf dem Nachbargrundstück. Insoweit ergäben sich aus der Klagebegründung keine neuen Gesichtspunkte, die zu einer anderen Entscheidung führen könnten. Aus dem Aktenverlauf sei erkennbar, dass der heutige bauliche Zustand auf dem benachbarten Grundstück bereits seit einem langen Zeitraum geduldet worden sei. Die genehmigungsfreie Überdachung mit einer Plane sei bereits auf dem Luftbild aus dem Jahre 2012 erkennbar. Die geschilderte Problematik hinsichtlich der Geruchsbelästigung bzw. Belästigung durch Ungezieferbefall und Beschmutzung durch das sich aufblähende Segeldach seien keine bauordnungsrechtlich verfolgbaren Verstöße. Ob sich die Holzwand des Nachbarn teilweise auf dem Grundstück der Kläger befinde, könne vor Ort nicht festgestellt werden. Auch für diesen Aspekt gelte der Grundsatz des zu langen Zuwartens. Im Übrigen werde auf den ablehnenden Bescheid vom 9. Juli 2014 verwiesen.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat Luftbilder aus den Jahren 2014, 2012, 2009, 2005 und 2002 zu den Gerichtsakten gereicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten einschließlich der übersandten Hausakten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO mit dem in der mündlichen Verhandlung konkretisierten Begehren als Verpflichtungsklage zulässig, jedoch in der Sache unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 9. Juli 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Die Kläger haben keinen Anspruch gegen die Beklagte, dass diese bauordnungsrechtlich gegen den Beigeladenen einschreitet, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

Nach § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW hat die Bauaufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In diesem Zusammenhang hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Ein auf die Eingriffsermächtigung des § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützter Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten setzt tatbestandlich voraus, dass das angegriffene Bauvorhaben nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist, zu Lasten des Nachbarn gegen Nachbarrechte verstößt und dieser seine Abwehrrechte nicht verwirkt hat sowie das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. September 2015 -2 A 1403/15-, Urteile vom 25. Oktober 2010 - 7 A 290/09 – und vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, juris.

Hier liegen für die rückwärtige Einfriedung/Grenzwand und das von den Klägern als solches bezeichnete Segeldach auf dem Grundstück des Beigeladenen offenbar keine Baugenehmigungen vor.

Allein aus einer formellen Rechtswidrigkeit eines Vorhabens können die Kläger allerdings keinen Anspruch auf Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde ableiten, denn die Vorschriften über die Genehmigungspflichtigkeit baulicher Anlagen sind als solche nicht drittschützend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2009 -10 A 259/08-, juris.

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die streitgegenständlichen Anlagen allesamt baugenehmigungspflichtig sind.

Sollten die im Grenzbereich errichtete Holzwand sowie das Segeldach zu Lasten der Kläger gegen nachbarschützendes Abstandflächenrecht nach § 6 BauO NRW bzw. gegen die wohl ebenfalls nachbarschützende Vorschrift des § 9 Abs. 3 BauO NRW verstoßen, sind die aus einer Verletzung von Nachbarrechten folgende regelmäßig zu bejahende Pflicht zum Einschreiten und ein entsprechender Anspruch der Kläger auf bauordnungsrechtliches Einschreiten der Beklagten vorliegend jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen.

Das Rechtsverhältnis zwischen - wie hier - unmittelbar benachbarten Grundstückseigentümern ist durch ein besonderes nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis gekennzeichnet, das als Ausprägung des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben besondere Rücksicht der Nachbarn aufeinander fordert. Als Ausprägung dieses nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses können Abwehrrechte verwirkt werden, d. h. ihre gleichwohl erfolgende Geltendmachung erweist sich als treuwidrig.

Diese Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Was die "längere Zeit" anbelangt, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemein gültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 -10 A 214/10-, juris.

Allerdings genügt die bloße Untätigkeit nicht, um von einer Verwirkung ausgehen zu können. Vielmehr muss diese Untätigkeit objektiv den Eindruck erweckt haben, der Nachbar werde sein an sich bestehendes Abwehrrecht nicht mehr geltend machen. Dafür ist die Länge des Zeitraums allerdings ein gewichtiger Hinweis.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1999 -4 B 101/99-, juris.

Wer sich gegen Rechtsverletzungen wehren will, muss dies innerhalb einer angemessenen Zeit tun.

Vorliegend durfte der Beigeladene jedenfalls seit 2014 davon ausgehen, dass nachbarliche Rechte gegen die Holzwand und das Segeldach im rückwärtigen Bereich seines Grundstücks seitens der Kläger nicht mehr geltend gemacht werden. Die Kläger hatten bereits im Mai 2006 beim Bauordnungsamt der Beklagten wegen der Errichtung einer Einfriedung auf dem Nachbargrundstück entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze vorgesprochen. Der Beigeladene wurde sodann seitens der Beklagten zur Errichtung einer Einfriedung und Geländeaufschüttung im Grenzbereich angehört; eine Beseitigungsverfügung wurde angekündigt. Der Beigeladene und seine Ehefrau sprachen daraufhin im Juli 2006 beim Bauordnungsamt der Beklagten vor. Der Sachverhalt wurde mit ihnen erörtert. Es wurde ihnen erklärt, dass die Einfriedung auf eine Höhe von 2 m zu reduzieren sei. Am 2. und 14. August 2006 fanden nochmals Ortsbesichtigungen durch den Statiker der Beklagten statt. Der Statiker der Beklagten wies das Bauordnungsamt unter dem 17. August 2006 darauf hin, dass dort bezüglich der Grenzbebauung (Zaun höher als 2 m) in eigener Zuständigkeit zu entscheiden sei. Ausweislich des hierzu angefertigten Aktenvermerks fand am 12. September 2006 mit den Beteiligten ein Termin vor Ort statt. Es wurde seitens des Mitarbeiters des Bauordnungsamtes ein Versuch unternommen, dass sich die Beteiligten einvernehmlich einigen. Ein Schreiben des Beschwerdeführers wurde angekündigt. Die Kläger meldeten sich jedoch in der Folgezeit offenbar nicht mehr bei der Beklagten. Erst im Juni 2014 wandten sich die Kläger erneut an die Beklagte.

Nach alledem waren die möglichen Abwehrrechte der Kläger gegen die streitgegenständlichen Anlagen auf dem hinteren Grundstücksteil des Beigeladenen im Jahr 2014 verwirkt.

Im Rahmen der Befassung der Beklagten mit der Angelegenheit im Jahre 2006 aufgrund einer Beschwerde der Kläger wegen der Einfriedung wurde festgestellt, dass von dem Beigeladenen im Grenzbereich ein über 2 m hoher Grenzzaun errichtet worden war. Außerdem ist aufgrund der seinerzeit gefertigten Fotos ersichtlich, dass der Beigeladene an der Einfriedung eine Plane/ ein Segeltuch befestigt hatte, die/das den Teich überspannte. Wann die Zaunanlage errichtet und die Plane über den Teich gespannt worden sind, ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich des über den Teich gespannten Segeldaches ist festzustellen, dass dieses bereits auf den von der Beklagten vorgelegten Luftbildern aus den Jahren 2012 und 2005 zu sehen ist. Bei dem Luftbild aus dem Jahr 2009 handelt es sich offensichtlich um eine im Winter gefertigte Aufnahme. Von einem Mitarbeiter der Beklagten wurde bei seiner Ortskontrolle im Jahre 2006 bemerkt, dass über dem Teich eine mit Seilen gespannte Plane angebracht war (vgl. Aktenvermerk vom 2. Juli 2014, Bl. 12 Vv BA Heft 1).

Im September 2006 wurde sodann durch einen Mitarbeiter des Bauordnungsamtes vor Ort mit den anwesenden Beteiligten versucht, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Es wurde in dem hierzu angelegten Aktenvermerk vom 12. September 2006 festgehalten, dass ein Schreiben des Beschwerdeführers komme. Die Kläger haben sich jedoch ersichtlich nicht mehr bei der Beklagten gemeldet. Sie haben keine einvernehmliche Lösung angezeigt, aber insbesondere auch kein weiteres Einschreiten der Beklagten mehr gegen den Beigeladenen verlangt.

Damit ist insgesamt das Zeitmoment gegeben. Die Kläger sind nach September 2006 fast 8 Jahre untätig geblieben, ohne dass sie sich nochmals bei der Beklagten gemeldet haben. Damit ist eine Untätigkeit während eines längeren Zeitraums festzustellen.

Auch das für eine Verwirkung erforderliche sog. Umstandsmoment ist hier zu bejahen. Hier liegen besondere Umstände vor, die die verspätete Geltendmachung von Nachbarrechten als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Nachdem im Aktenvermerk vom 12. September 2006 festgehalten worden war, dass ein Schreiben des Beschwerdeführers komme, muss davon ausgegangen werden, dass die Situation mit den Beteiligten vor Ort entsprechend besprochen worden ist. Die Prozessbevollmächtigten haben Akteneinsicht erhalten und keinen anderen Geschehensverlauf dargestellt. Danach hätte es damals aber zwingend einer weiteren Meldung der Kläger bei der Beklagten bedurft, um dem bereits eingeleiteten ordnungsbehördlichen Verfahren gegen den Beigeladenen weiter Fortgang zu geben. Das Nichttätigwerden der Kläger kann und muss hier als Grundlage dafür gesehen werden, dass der Beigeladene dadurch, dass die Beklagte –aufgrund einer fehlenden Meldung der Kläger beim Bauordnungsamt- nicht weiter gegen ihn vorging, ein berechtigtes Vertrauen dahin entwickeln durfte, dass die Kläger ihre Nachbarrechte gegen ihn hinsichtlich der Einfriedung und des Segeldaches im rückwärtigen Grundstücksbereich nicht mehr geltend machen würden.

In diesem Zusammenhang sind die Kläger darauf hinzuweisen, dass die besonderen Umstände sich nicht nur aus einem aktiven Tun des Nachbarn, sondern auch aus einem „Nichtstun“ ergeben können, nämlich dann, wenn der Nachbar zu positivem Tun verpflichtet war.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 -4 B 8/02- und OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 -10 A 214/10-, juris.

Im Rahmen des bestehenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses waren die Kläger nach dem gemeinsamen Gespräch im September 2006 verpflichtet, sich innerhalb angemessener Zeit bei der Beklagten zu melden, wenn sie ihre Nachbarrechte weiterverfolgen wollten.

Der Beigeladene hat die Anlagen in den vergangenen Jahren weiter unterhalten und insoweit sein Vertrauen auch betätigt.

Sollte er in der Zwischenzeit an der gemeinsamen Grenze neue Holzlamellenzäune errichtet haben, führt dies nicht dazu, dass Abwehrrechte der Kläger wiederaufleben. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die alte Einfriedung lediglich durch eine neue, vergleichbare Anlage ersetzt bzw. ergänzt worden ist. Insoweit liegt keine erhebliche bauliche Umgestaltung vor, gegen die den Klägern erneut Abwehrrechte zustehen könnten. Dies gilt auch für die über den Teich gespannte Plane. Sollte die Plane in der Vergangenheit durch ein Segeltuch ersetzt worden sein, sind die Größe der Plane und die Größe des Segeltuches nach den vorliegenden Luftbildern jedenfalls vergleichbar; unterschiedliche nachbarrechtliche Auswirkungen –Plane oder Segeltuch- sind nicht zu erkennen. Die Kläger haben in diesem Zusammenhang keinerlei konkrete Gesichtspunkte vorgetragen, aus denen sich eine relevante Veränderung gegenüber dem bereits im Jahr 2006 bestehenden und hingenommenen Zustand ergibt.

Soweit die Kläger hinsichtlich der Einfriedung einen Überbau geltend machen, sind sie auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Die Verletzung ihres Eigentumsrechts können sie nur vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Das Gericht hat im vorliegenden Verfahren nur zu prüfen, ob öffentlich-rechtliche Nachbarrechte der Kläger verletzt sind. Die Problematik eines Überbaus wird von den Vorschriften des öffentlichen Baurechts nicht geregelt. Vielmehr sind insoweit Rechte aus dem Privatrecht betroffen (§§ 903, 912, 1004 BGB). Auch eine Baugenehmigung ergeht unbeschadet der Rechte Dritter, § 75 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW. Auf wessen Grundstück die bauliche Anlage errichtet ist, ist für das öffentliche Baurecht im Wesentlichen unerheblich.

Soweit von den Klägern vorgetragen wird, es drohe bei Sturm ein Herüberschlagen des Segeldaches auf ihr Grundstück, weil das Segeldach aus den Verankerungen gerissen werden könne, begründet dies keine Abwehrrechte der Kläger. Selbst wenn hier zu Gunsten der Kläger unterstellt wird, es handele sich bei dem Segeldach um eine dem Bauordnungsrecht unterfallende bauliche Anlage, ist ein Abwehranspruch nicht gegeben, denn dass ein Herüberschlagen jemals vorgekommen wäre oder mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit aufgrund festzustellender unzureichender Sicherung ernsthaft zu befürchten ist, haben die Kläger nicht substantiiert dargelegt. Mögliche Verschmutzungen ihres Grundstücks infolge eines Aufblähens des Segeldaches und Herüberwehens der Ablagerungen auf dem Segeldach müssen die Kläger zivilrechtlich abwehren. Insoweit stehen ihnen öffentlich-rechtliche Ansprüche nicht zur Seite.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er sich infolge des eigenen Antrags auf Klageabweisung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.