Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 49/16

G r ü n d e :

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 5650/15 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2015 anzuordnen,

hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Dabei sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse der Antragstellerin. An der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig, spricht dies in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO für das Überwiegen des öffentlichen Interesses am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit. Ist die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme bei summarischer Prüfung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offen, verbleibt es bei der allgemeinen Abwägung der widerstreitenden Interessen.

Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 3. Dezember 2015 das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erweisen sich die Zwangsgeldfestsetzungen (Ziffer Ia. und Ziffer Ib.) als rechtmäßig. Für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzungen kommt es auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung und damit auf den Zeitpunkt des Ergehens der Zwangsgeldfestsetzungen an.

Dass der Bescheid vom 3. Dezember 2015 hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzungen an einem formellen Mangel leidet ist weder dargelegt noch ersichtlich.

Die Zwangsgeldfestsetzungen sind nach summarischer Prüfung materiell rechtmäßig. Ihre Rechtmäßigkeit setzt einen wirksamen, unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakt i.S.v. § 55 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungs-gesetz NRW (VwVG NRW) sowie eine wirksame Zwangsgeldandrohung voraus.

Bei den Anordnungen in der Ordnungsverfügung vom 19. August 2014 (Ziffer II: Auftragsvergabe und Nachweis darüber bis zum 30. November 2014; Ziffer III: Abschluss der Maßnahmen bis zum 31. Oktober 2015), die mit ihrer Bekanntgabe am 21. August 2014 wirksam geworden sind, handelt es sich um Grundverwaltungsakte, die mangels Einlegung eines Rechtsmittels bestandskräftig geworden sind, so dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügungen im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht zu prüfen ist.

Die Grundverwaltungsakte sind nicht nichtig. Nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) ist ein Verwaltungsakt nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann.

Dass die Drainmatte Droptec, die in dem in der Ordnungsverfügung vom 19. August 2014 in Bezug genommenen 13. Planänderungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 6. Juni 2008 genannt wird, nicht mehr lieferbar ist, führt nicht dazu, dass es objektiv unmöglich ist, den Schüttbereich 1 entsprechend den Ausführungen im Planänderungsbescheid vom 6. Juni 2008 mit einer Oberflächenabdichtung und Rekultivierungsschicht zu versehen. Sowohl im Planänderungsbescheid vom 6. Juni 2008 (dort Ziffer III.4) als auch in der Ordnungsverfügung vom 19. August 2014 (dort in der Begründung für die Anordnungen nach den Nummern II. und III.) ist die Möglichkeit einer Änderung der Bauausführung eröffnet.

Dass aufgrund der Notwendigkeit der Verwendung eines anderen Materials als Droptec die Auftragsvergabe innerhalb der Frist unmöglich gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Möglicherweise konnte im Rahmen der Auftragsvergabe das zu verwendende Material noch nicht konkret benannt werden. Möglich wäre aber beispielsweise eine Auftragsvergabe mit der Klausel gewesen, dass Droptec oder ein gleichwertiges Alternativprodukt zu verwenden sei.

Selbst wenn die Frist für die Auftragsvergabe von mehr als 3 Monaten und die Frist für die Durchführung der Baumaßnahmen von etwas mehr als 14 Monaten zu kurz gewesen sein sollte – wofür insbesondere vor dem Hintergrund, dass spätestens seit Ende des Jahres 2012 zwischen den Beteiligten über die Notwendigkeit der Maßnahmen zumindest für einen Teil des Schüttbereichs 1 gesprochen wurde, nichts spricht – würde dies nicht zur objektiven Unmöglichkeit der Umsetzung und damit zur Nichtigkeit der Grundverfügungen vom 19. August 2014 führen. Auch die von der Antragstellerin angeführte Lagerung von Materialien auf dem Schüttbereich 1, die für den Schüttbereich 2 verwendet werden sollen, steht der Umsetzung der mit Verfügung vom 19. August 2014 angeordneten Maßnahmen innerhalb der gesetzten Fristen nicht derart entgegen, dass sie objektiv unmöglich wird. Es ist allenfalls eine Frage der Zumutbarkeit, ob hier die Umsetzung der Maßnahmen innerhalb der Fristen gefordert werden konnten.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des nach dem Vortrag der Antragstellerin beauftragten Unternehmens mit Beschluss des Amtsgerichts F. vom 1. November 2015 führt ebenfalls nicht zur objektiven Unmöglichkeit der Durchführung der Baumaßnahmen innerhalb der gesetzten Frist. Zum einen lief die Frist für den Abschluss der Baumaßnahmen bereits zuvor ab, nämlich am 31. Oktober 2015. Zum anderen war es der Antragstellerin selbst dann, wenn das beauftragte Unternehmen bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - spätestens seit der von der Antragstellerin vorgetragenen Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens mit Beschluss vom 6. August 2015 - die Arbeiten nicht mehr durchführen konnte, nicht objektiv unmöglich ein anderes Unternehmen zu beauftragen, das schnellstmöglich die Baumaßnahmen durchführt. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich allenfalls die Frage der Zumutbarkeit. Eine objektive Unmöglichkeit aus tatsächlichen Gründen liegt nicht vor.

Dass die Auftragsvergabe und/oder die Durchführung der geforderten Maßnahmen aus anderen tatsächlichen Gründen objektiv unmöglich waren, ist nicht ersichtlich.

Ebenso wenig sind die Verfügungen im Bescheid vom 19. August 2014 gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Nach summarischer Prüfung liegt bereits kein schwerwiegender Fehler vor, jedenfalls ist ein solcher nicht offensichtlich.

Die Grundverwaltungsakte sind nicht derart unbestimmt, dass ihre Vollstreckung nicht möglich wäre. Der räumliche Bereich, der mit einer Oberflächenabdichtung zu versehen ist, ergibt sich aus den Antragsunterlagen zum 13. Planänderungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 6. Juni 2008, die im Bescheid in Bezug genommen wurden. Die Abdichtungsgrenze ist in den Antragsunterlagen (Anlage 0 des 13. Planänderungsbescheides) hinreichend bestimmt eingezeichnet. Da nach der Ordnungsverfügung vom 19. August 2014 die Ausführung der Baumaßnahmen nach den Festlegungen des 13. Planänderungsbescheides vom 6. Juni 2008 sowie den zugehörigen Planungsunterlagen zu erfolgen hat, sind die Grundverwaltungsakte insoweit ebenfalls hinreichend bestimmt. Weder für die Durchführung der Baumaßnahmen noch für die Auftragsvergabe war es erforderlich, darüber hinaus die räumlichen Grenzen des gesamten Schüttbereichs 1 zu bestimmen.

Eine fehlende Bestimmtheit der Grundverwaltungsakte ergibt sich des Weiteren nicht daraus, dass die Drainmatte Droptec nicht mehr lieferbar ist. In der Begründung des Bescheides vom 19. August 2014 wurde auf das Problem bereits eingegangen. Danach bestehen aus Sicht der Behörde keine Bedenken gegen den Einsatz eines Alternativproduktes, wenn die technischen Eigenschaften desselben dies erlauben und ein entsprechender Nachweis erbracht wird. Eine genaue Benennung eines der in Frage kommenden Alternativprodukte war nicht erforderlich. Der Hinweis auf ein gleichwertiges Produkt, worüber der Nachweis zu erbringen ist, ist im Rahmen der Bestimmtheit ausreichend.

Der Bescheid vom 19. August 2014 enthält die für die Zwangsgeldfestsetzungen gemäß § 63 VwVfG NRW erforderlichen Androhungen der Zwangsgelder in den Ziffern IV. und V. Zwar sind die Fristen nicht in der Androhung der Zwangsgelder bestimmt worden, sondern bereits Teil der jeweiligen Grundverfügungen. Den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW ist aber genügt, wenn in einem Bescheid, der eine Verfügung mit Zwangsmittelandrohung enthält, eine entsprechende Frist gesetzt ist. Es ist unerheblich, ob die Fristen zur Erfüllung der Verpflichtungen als Teil der jeweiligen Grundverfügung oder als Vollstreckungsfristen im Rahmen der Androhungen formuliert sind.

Weitere Voraussetzung für eine rechtmäßige Zwangsgeldfestsetzung ist der Ablauf der Frist, ohne dass die Antragstellerin die Verpflichtungen aus den Grundverwaltungsakten vom 19. August 2014 erfüllt hat, vgl. § 64 S. 1 VwVG NRW. Zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzungen mit Bescheid vom 3. Dezember 2015 lag der Antragsgegnerin nach den dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgängen kein Nachweis über die Auftragsvergabe für die Oberflächenabdichtung und Rekultivierungsschicht nach den Ziffern I. und II. der Verfügung vom 19. August 2014 vor. Des Weiteren waren die Baumaßnahmen nicht abgeschlossen, obwohl die gesetzten Fristen (30. November 2014 für die Auftragsvergabe und den Nachweis darüber und 31. Oktober 2015 für den Abschluss der Baumaßnahmen) bereits abgelaufen waren.

Mit dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vom 11. Januar 2016 hat die Antragstellerin zwar einen Schriftsatz vom 13. Oktober 2014 eingereicht, mit dem die Antragstellerin die I. I1. C. Umwelttechnik GmbH & Co. KG mit der Herstellung der Oberflächenabdichtung im Schüttbereich 1 beauftragt hat. Dieser Schriftsatz findet sich aber nicht in den dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgängen. Die Antragsgegnerin teilt in der Antragserwiderung dementsprechend mit, dass ihr diese Beauftragung unbekannt sei. Die Antragstellerin teilt demgegenüber in der Antragsschrift lediglich mit, dass der Antragsgegnerin die Beauftragung bekannt sei. Ein Nachweis oder zumindest eine substantiierte Darlegung, wann sie die Beauftragung der Antragstellerin mitgeteilt hat, fehlt. Gefordert war nach der Verfügung vom 19. August 2014 jedoch nicht nur die Auftragsvergabe sondern auch der Nachweis der Auftragsvergabe innerhalb der gesetzten Frist.

Sollte die Antragstellerin zeitlich nach dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 3. Dezember 2016 einer der Verfügungen im Bescheid vom 19. August 2014 nachgekommen sein, ist der Vollzug wegen Zweckerreichung insoweit einzustellen (§ 65 Abs. 3 Buchst a) VwVG NRW).

Die Höhe der festgesetzten Zwangsgelder entspricht der Höhe der bestandskräftigen Zwangsgeldandrohungen im Bescheid vom 19. August 2015.

Die Antragsgegnerin war nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung an den Zwangsgeldfestsetzungen mit Bescheid vom 3. Dezember 2015 gehindert. Die Möglichkeit der Verwirkung leitet sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ab, der für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit hat. Voraussetzung der Verwirkung ist, dass seit der Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Zwangsgeldfestsetzung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das wäre insbesondere der Fall, wenn die Antragstellerin infolge eines bestimmten Verhaltens der Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, dass diese das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (sog. Vertrauensgrundlage), die Antragstellerin tatsächlich darauf vertraut hat (sog. Vertrauenstatbestand) und sie sich infolgedessen in ihren Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Zwangsgeldfestsetzung ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Vgl. zu den Voraussetzungen der Verwirkung: BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 2004 – 3 B 101/03 –, juris Rn. 3 m.w.N.

Zwar war die Frist in Ziffer II. des Bescheides vom 19. August 2014 (30. November 2014) bereits 12 Monate abgelaufen, als die Antragsgegnerin das Zwangsgeld festsetzte. Es sind aber weder eine Vertrauensgrundlage sowie ein Vertrauenstatbestand dargelegt, noch sind solche oder andere Gründe, die die Zwangsgeldfestsetzung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, ersichtlich.

Die Rechtsgrundlagen für die weiteren Zwangsgeldandrohungen im Bescheid vom 3. Dezember 2015 ergeben sich aus §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs.1 und 63 VwVG NRW. Die Androhung weiterer Zwangsgelder in Höhe von je 15.000,00 € begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Höhe der Zwangsgelder ist verhältnismäßig i.S.d. § 58 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Diesbezüglich durfte die Antragsgegnerin insbesondere in Rechnung stellen, dass die Androhung der Zwangsgelder in Höhe von je 10.000,00 € erfolglos war, da die Antragstellerin trotz Androhung dieser Zwangsgelder die angeordneten Maßnahmen nicht umsetzte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert für eine Klage gegen die Festsetzung eines Zwangsgeldes richtet sich nach der Höhe des festgesetzten Betrages (Ziffer 1.7.1 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Soweit zudem gegen die Androhung weiterer Zwangsgelder geklagt wird, ist die Hälfte der angedrohten Zwangsgelder hinzu zu rechnen (Ziffer 1.7.1 Satz 3 des Streitwertkataloges). Der sich so ergebende Wert ist in Anbetracht der im Eilrechtsschutz nur begehrten vorläufigen Regelung gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges auf die Hälfte zu reduzieren.