Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 K 1513/13

für Recht erkannt:

Die Ordnungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung des Beklagten vom 12. Februar 2013 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger ist Landwirt und Pächter des Flurstücks Gemeinde X. , Flur 108, Flurstück und nutzt dieses Gelände als Wiese. Er wendet sich gegen eine ordnungsbehördliche Verfügung, mit der ihm die Wiederherstellung einer Geländekante auf dem vorgenannten Flurstück aufgegeben wird.

Das vom Kläger gepachtete Flurstück liegt im Landschaftsschutzgebiet (LSG) Nr. 31 – P2. /M.---ringhausen /I. (vormals LSG Nr. 58) – der Ordnungsbehördlichen Verordnung zur Ausweisung von Landschaftsschutzgebieten in der Gebietskulisse der Städte Dorsten und X. sowie in Teilen von Castrop-Rauxel, Datteln, Haltern am See und Marl im Bereich des Kreises Recklinghausen (im Folgenden: Landschaftsschutzverordnung – LaSchV) vom 8. November 2012. Das Flurstück ist an seiner schmalsten Stelle gut 120 m, an der breitesten Stelle gut 160m breit und etwa 185 m lang. Etwa in der Mitte der Fläche wies es bis vor einigen Jahren einen seit langem bestehenden und dokumentierten Geländeversprung – eine so genannte Geländekante – von insgesamt ca. 165 m Metern Länge auf, der von der Luft aus betrachtet in der Form einer nach Osten gerichteten und nach Westen geöffneten Klammer von gut 115 m Länge verlief, die an ihrem nördlichen Ende einen Knick nach Westen beschrieb und nach Westen hin auf einer Länge von weiteren gut 50 Metern auslief. An seinem äußeren westlichen Ende befindet sich ein gut 22 Meter langes und mehrere Meter breites Gebüsch. Östlich des vom Kläger gepachteten Flurstücks liegt ein Wald, einige Meter nördlich des Flurstücks liegt das Naturschutzgebiet „M1.---ringhäuser U. “ mit dem gleichnamigen Gewässer. Etwa 185m südlich des südlichen Endes des Geländeversprungs fließt das Gewässer I. und westlich des in Rede stehenden Flurstücks befindet sich eine alte Hofstelle. Zur Veranschaulichung wird auf nachfolgenden Kartenausschnitt Bezug genommen:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Durch ordnungsbehördliche Verordnung vom 21. November 1988 hatte der Beklagte in dem Bereich, in welchem das in Rede stehende Flurstück liegt, das Landschaftsschutzgebiet Nr. 58 P2. – M.---ringhausen – I. festgesetzt. Im Hinblick auf das Auslaufen der Unterschutzstellung und auf eine künftige weitere Unterschutzstellung hatte der Beklagte im Jahr 2008 eine auf eine Geltungsdauer von höchstens vier Jahren beschränkte Sicherstellungsverordnung erlassen, die am 17. Oktober 2008 in Kraft trat.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2011 beantragte der Kläger bei dem Beklagten die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für eine geplante Geländeeinebnung auf dem oben genannten Flurstück, durch die die Geländekante beseitigt werden sollte.

Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 2011 mit der Begründung ab, die geplante Maßnahme laufe zum Teil den Festsetzungen der Landschaftsschutzverordnung/Sicherstellungsverordnung zuwider, die alle Handlungen verbiete, die den Charakter des Gebiets verändern könnten oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderliefen. Die Beseitigung der Geländekante – eines 1,2 Meter hohen Geländesprungs auf einer Länge von mehr als 100 Metern – stelle unter Berücksichtigung des Schutzzwecks eine klare Veränderung des Charakters des Gebiets dar und sei damit grundsätzlich untersagt.

Am 31. Mai 2012 stellte der Beklagte anlässlich eines Ortstermins fest, auf dem in Rede stehenden Flurstück sei das Grünland des letzten Jahres umgewandelt worden. Am 5. Juni 2012 führte der technische Prüfdienst des Beklagten einen weiteren Ortstermin durch und stellte dabei fest, die gemeldeten Schläge seien umgebrochen worden und auf ihnen sei nun Mais gelegt worden.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2012 hörte der Beklagte den Kläger zum Erlass einer Ordnungsverfügung mit dem Inhalt, den ursprünglichen Zustand der Fläche wieder herzustellen, an. Darauf nahm der Kläger mit Schreiben vom 15. Juli 2012 dahingehend Stellung, dass er sich an die verweigerte Zustimmung des Beklagten gehalten und keine Geländeeinebnungen vorgenommen habe. Die angesprochene zusammenhängende Fläche sei vom Vorpächter bisher in zwei Teilstücken bewirtschaftet worden. Er habe nur aus arbeitswirtschaftlichen Gründen im Rahmen seiner Grünlandverbesserungsmaßnahmen die Fläche als eine Fläche ca. 20 bis 25 cm tief gepflügt. Dies sei eine normale landwirtschaftliche Praxis, die Oberflächengestaltung sei nicht verändert und die Geländekante sei nicht beseitigt worden.

Unter dem 14. August 2012 nahm der Fachdienst Umwelt des Beklagten als Träger der Landschaftsplanung unter detaillierter Beschreibung der Geländekante zu den Geschehnissen Stellung. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 16 des von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Am 8. November 2012 erließ die Bezirksregierung Münster die Ordnungsbehördliche Verordnung zur Ausweisung von Landschaftsschutzgebieten in der Gebietskulisse der Städte Dorsten und X. sowie in Teilen von Castrop-Rauxel, Datteln, Haltern am See und Marl im Bereich des Kreises Recklinghausen (im Folgenden: Landschaftsschutzverordnung – LaSchVO), durch die das vormalige Landschaftsschutzgebiet Nr. 58 nunmehr als Landschaftsschutzgebiet Nr. 31 – P. /M.---ringhausen /I. – ausgewiesen wurde. Sie wurde am 23. November 2012 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Münster (Amtsblatt Nr. 47 vom 23. November 2012, S. 413 ff.) bekanntgemacht und trat am 30. November 2012 in Kraft.

Durch Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2013 gab der Beklagte dem Kläger auf, spätestens einen Monat nach „Rechtskraft“ der Ordnungsverfügung die ursprüngliche, Geländekante auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 108, Flurstück 56 wiederherzustellen (Ziffer 1) und drohte dem Kläger für den Fall, dass er der Aufforderung nicht nachkomme, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.680,- Euro an (Ziffer 2.). Zur Begründung führte er unter detaillierter Beschreibung des ursprünglichen Zustands der Geländekante an, es sei ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit im Sinne des § 14 OBG NRW, nämlich die Rechtsordnung, betroffen. Das Grundstück befinde sich im Geltungsbereich der ordnungsbehördlichen Verordnung zur Ausweisung der Landschaftsschutzgebiete des Kreises Recklinghausen (LaSchVO) und hier im Landschaftsschutzgebiet Nr. 31 – P. /M.---ringhausen /I. (vorher Nr. 58). Nach § 42a Abs. 3 LG NRW i.V.m. § 26 Abs. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) seien in Landschaftsschutzgebieten alle Handlungen verboten, die den Charakter des Gebiets veränderten oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderliefen. Gemäß § 3 Nr. 4 LaSchVO sei es verboten, Aufschüttungen, Verfüllungen oder Abgrabungen vorzunehmen oder die Bodengestalt auf andere Weise zu verändern. Zudem liege ein Eingriff im Sinne des § 14 BNatSchG vor, da durch die Beseitigung der Geländekante Veränderungen an der Gestalt bzw. der Nutzung der Grundflächen vorgenommen worden seien. Diese Veränderungen habe der Kläger ohne Genehmigung durchgeführt, sie seien auch nicht genehmigungsfähig. Die Geländekante mit einer Flächenüberdeckung von über 400m² sei ein bedeutendes Verbindungselement innerhalb der Kulturlandschaft gewesen. Mit ihrer gehölzfreien, eutrophen und wechselfeuchten, aber auch unbewirtschafteten Ausprägung habe sie ein sehr seltenes Saumbiotop dargestellt. Im Rahmen des Biotopverbunds sei die Geländekante ein ökologischer Trittstein Wärme liebender Offenlandarten zwischen dem Naturschutzgebiet M1.---ringhäuser U. und den südlich liegenden Biotopstrukturen des Herdicksbachs gewesen. Eine dauerhafte Entfernung bedeute einen noch nicht abschätzbaren Eingriff in die Funktionalität des Biotopverbundes in unmittelbarer Nähe des Naturschutzgebiets M1.---ringhäuser U. und einen deutlichen Eingriff in das bisher diesen Raum beherrschende harmonische und vielfältige Landschaftsbild. Als Verursacher sei der Kläger nach § 17 OBG NRW ordnungspflichtig und als Pächter sei er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Fläche und könne die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung am schnellsten und effektivsten beseitigen. Die Maßnahme sei verhältnismäßig, entspreche zudem einer guten fachlichen landwirtschaftlichen Bewirtschaftungspraxis und könne vom Kläger selbst durchgeführt werden, sie sei insbesondere im Verhältnis zum vorangegangenen Umfang der Maßnahmen zur Zerstörung der Kante weder zeit- noch kostenintensiv. Die Ordnungsverfügung wurde dem Kläger am 13. Februar 2013 zugestellt.

Der Kläger hat rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen anführt, er habe die Geländekante nicht beseitigt, sondern nur ordnungsgemäß bewirtschaftet. Es liege kein Eingriff in § 3 Abs. 5 LSchVO in Verbindung mit der Sicherstellungsverordnung und auch kein Eingriff im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG vor. Bislang sei eine einheitliche Bewirtschaftung der Fläche nicht möglich gewesen, da die Geländekante die Fläche in zwei Bewirtschaftungseinheiten geteilt habe. Im Sommer 2012 habe er die Fläche im Rahmen einer Grünlandverbesserungsmaßnahme einheitlich 20-25 cm tief gepflügt, die Geländekante sei ebenfalls überpflügt, aber nicht beseitigt worden. Damit habe er auf die geplante Einebnung der Geländekante verzichtet und diese gerade nicht – auch nicht teilweise – entfernt. Sie sei immer noch sichtbar. Mit dem Pflügen, bei dem es sich lediglich um eine Ausprägung der ordnungsgemäßen landwirtschaftlichen Nutzung gehandelt habe, habe er die Belange des Landschaftsschutzes beachtet. Auch eine Nutzungsänderung habe sich nicht ergeben, da die Kante zuvor ebenso mitbewirtschaftet und gemäht worden sei. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe es sich nicht um eine unbewirtschaftete Geländekante gehandelt. Zuvor habe ein anderer Landwirt die Fläche bewirtschaftet, über mehrere Jahrzehnte habe dort Vieh geweidet und es sei einmal im Jahr Heu gemacht worden. Dies mache deutlich, dass auch das vom Beklagten beschriebene Saumbiotop nicht vorhanden gewesen sei. Es sei unverständlich, warum der Beklagte das Biotop, wenn es so wertprägende Bedeutung habe, nicht unter Schutz gestellt habe. Die Geländekante sei zudem nicht in der vom Beklagten beschriebenen Ausprägung vorhanden gewesen, daher sei auch keine Gebietscharakterveränderung erfolgt. Es habe sich vielmehr um eine auf einer Breite von 5-8m abgeböschte Geländeerhöhung gehandelt, nicht um eine Abbruchkante von 1,2m Höhe, andernfalls hätte eine Pflügung nicht vorgenommen werden können. Die entsprechende Geländeerhöhung sei immer noch vorhanden, Diesbezüglich hat der Kläger Fotos überreicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beiakte 2 zur Gerichtsakte Bezug genommen. Schließlich werde die in Rede stehende Fläche bei der Landwirtschaftskammer als ein Feldblock geführt, was darauf hindeute, dass die Fläche von jeher als eine Wirtschaftseinheit gesehen worden sei.

Der Kläger hat schriftlich beantragt,

die Ordnungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung vom 12. Februar 2013 aufzuheben.

Der Beklagte hat schriftlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die angegriffene Ordnungsverfügung. Darüber hinaus führt er an, die Geländekante sei nicht lediglich gepflügt, sondern beseitigt worden, was durch Fotos und die Feststellungen seiner Mitarbeiter vor Ort belegt werden könne. Der Vortrag des Klägers sei in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar, da eine 1,20m tiefe Geländekante nicht einfach überpflügt werden könne. Da jede Veränderung an der Gestalt der Grundfläche einen Eingriff darstelle, liege selbst bei nur teilweiser Beseitigung der Geländekante ein Eingriff nach § 14 Abs. 1 BNatSchG vor. Schließlich sei eine Unterschutzstellung als Biotop nicht erforderlich gewesen, da bereits die Landschaftsschutzgebietsverordnung den vorhandenen Status Quo der Fläche mit all ihren Funktionen für den Naturhaushalt sichere.

Die Berichterstatterin hat am 27. März 2015 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das darüber erstellte, in der Gerichtsakte befindliche Protokoll Bezug genommen. Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer entscheidet im Einverständnis mit den Beteiligten ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die angegriffene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 12. Februar 2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Soweit die Ordnungsverfügung auf § 14 Abs. 1 OBG NRW in Verbindung mit § 3 Nr. 4 LaSchVO gestützt ist, lagen die Voraussetzungen im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht (mehr) vor (1). Soweit die angefochtene Ordnungsverfügung auf § 14 Abs. 1 OBG NRW in Verbindung mit § 14 BNatSchG gestützt ist, ist § 14 Abs. 1 OBG NRW bereits keine taugliche Ermächtigungsgrundlage (2).

Soweit die angefochtene Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2013 auf § 14 Abs. 1 OBG NRW in Verbindung mit § 3 Nr. 4 LaSchVO gestützt ist, ist sie rechtswidrig. Die Voraussetzungen des vom Beklagten als Ermächtigungsgrundlage gewählten § 14 Abs. 1 OBG NRW lagen im für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung nicht vor.

Nach § 14 Abs. 1 OBG NRW können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Eine Gefahr liegt vor, wenn nach verständiger, auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhender Beurteilung bei ungehindertem Ablauf des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit alsbald mit einem Eintritt eines Schadens für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gerechnet werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004 – 6 C 21.03 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2015 – 5 B 908/15 – und Urteil vom 9. Februar 2012 – 5 A 2375/10 –, www.nrwe.de.

Die hier in Rede stehenden Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit umfassen die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, die subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie die Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2015 – 5 B 908/15 –, www.nrwe.de.

Ein Schaden für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit, der ausweislich der in der Ordnungsverfügung gegebenen Begründung in der Verletzung der Rechtsordnung, namentlich des § 3 Abs. 4 LaSchVO, liegen soll, drohte im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Ordnungsverfügung indes nicht. Zwar hat der Kläger – unabhängig davon, ob dies durch das von ihm behauptete Pflügen des Flurstücks oder auf andere Art und Weise der Einwirkung auf die vormals bestehende Geländekante geschehen ist – die früher unstreitig vorhandene Geländekante beseitigt. Dies folgt ohne weiteres aus einem Vergleich der im vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang enthaltenen Luftbilder, Ablichtungen und Beschreibungen der Geländekante einerseits mit den vom Kläger vorgelegten Lichtbildern aus Juni 2012 und aus dem Jahr 2013 sowie mit dem Eindruck der Berichterstatterin von der Örtlichkeit im durchgeführten Ortstermin, den diese der Kammer vermittelt hat, andererseits.

Der Kläger hat indes durch die Beseitigung der Geländekante das in § 3 Nr. 4 LaSchVO enthaltene Verbot, Aufschüttungen, Verfüllungen oder Abgrabungen vorzunehmen oder die Bodengestalt auf andere Weise zu verändern, nicht verletzt. Die Geländekante war nämlich bereits vor dem Inkrafttreten der Landschaftsschutzverordnung vom 8. November 2012, zwischen dem 19. Juli 2011 und Anfang Juni 2012, beseitigt worden. Eine zu schützende Geländekante existierte im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Landschaftsschutzverordnung vom 8. November 2012 nicht mehr und konnte damit vom Schutz der Verordnung nicht mehr erfasst werden.

Eine Verletzung des § 3 Nr. 4 LaSchVO lässt sich auch nicht mit einem etwaigen Fortwirken eines Verstoßes gegen § 3 Satz 2 Nr. 5 der Landschaftsschutzverordnung vom 21. November 1988 (LaSchVO 1988) in Verbindung mit § 3 der Sicherstellungsverordnung vom 17. Oktober 2008 in § 3 Nr. 4 LaSchVO begründen. Nach § 3 Satz 2 Nr. 5 LaSchVO 1988 in Verbindung mit § 3 der Sicherstellungsverordnung war es verboten, Aufschüttungen, Verfüllungen oder Abgrabungen vorzunehmen oder die Bodengestalt auf andere Weise zu verändern. Durch die Beseitigung der Geländekante dürfte der Kläger eine verbotene Bodenveränderung in diesem Sinne vorgenommen haben. Auch dürfte die in der Beseitigung der Geländekante liegende Veränderung der Bodengestalt keine ordnungsgemäße landwirtschaftliche Nutzung im Sinne des § 5 Nr. 8 LaSchVO 1988 gewesen sein, wonach die im Sinne des Landschaftsgesetzes ordnungsgemäße landwirtschaftliche Nutzung von den Verboten unberührt war. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG und nach dem gleichlautenden § 2c Abs. 4 Nr. 3 Landschaftsgesetz NRW sind als einer der Grundsätze der guten fachlichen Praxis die zur Vernetzung von Biotopen erforderlichen Landschaftselemente zu erhalten und nach Möglichkeit zu vermehren. Gegen diesen Grundsatz hat der Kläger durch die Beseitigung der Geländekante verstoßen. Wie der Beklagte in der angegriffenen Ordnungsverfügung ausgeführt hat, handelte es sich bei der Geländekante um ein seltenes Saumbiotop und bedeutendes Verbindungselement als ökologischer Trittstein zwischen dem nördlich gelegenen Naturschutzgebiet „M1.---ringhäuser U. “ und den südlich liegenden Biotopstrukturen des Herdicksbaches. Diese nachvollziehbare Begründung hat der Kläger durch sein Vorbringen, das Flurstück sei vormals in zwei Teilstücken, die durch einen Zaun am oberen Ende der Geländekante getrennt gewesen seien, bewirtschaftet worden, und die bloße Behauptung, es habe sich wegen dieser Bewirtschaftung nicht um ein Saumbiotop gehandelt, nicht substantiiert in Frage gestellt.

Allerdings trat die Landschaftsschutzverordnung vom 21. November 1988, deren Geltungsdauer durch die am 17. Oktober 2008 in Kraft getretene Sicherstellungsverordnung um vier Jahre verlängert worden war, mit Ablauf des 16. Oktober 2012 außer Kraft. Für einen Zeitraum von gut sechs Wochen bestand demnach kein durch eine Landschaftsschutzverordnung vermittelter Schutz des Landschaftsschutzgebiets P1. /M.---ringhausen /I. . Die Landschaftsschutzverordnung vom 8. November 2012 trat erst am 30. November 2012 in Kraft und konnte die zu diesem Zeitpunkt bereits entfernte Geländekante demnach nicht mehr erfassen.

Als eine auf der ordnungsrechtlichen Generalklausel beruhende Maßnahme kommt nur eine solche in Betracht, die die Verletzung der in Rede stehenden Verbotsnorm verhindert oder eine anhaltende Störung beseitigt. Ein weitergehendes Instrumentarium stellt das Ordnungsrecht der Behörde nach § 14 Abs. 1 OBG NRW nicht zur Verfügung. Insbesondere gibt es keine Rechtsgrundlage für die Forderung, einen beendeten Verstoß gegen eine Verbotsnorm auszugleichen. Die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG NRW ist auf Gefahrenabwehr und gerade nicht auf Folgenbeseitigung gerichtet. Für weitergehende Regelungen verbleibt es daher bei den spezialgesetzlichen natur- bzw. landschaftsschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 1996 – 7 A 3684/92 –, juris; VG Minden, Urteil vom 11. Mai 2016 – 1 K 2324/15 –, juris; VG Aachen; Beschluss vom 30. Oktober 2009 – 5 L 365/09 –, juris.

Vor dem Hintergrund, dass hier bereits ein Schaden in Form des Verstoßes gegen das Verbot der Veränderung der Bodengestalt nach § 3 Satz 2 Nr. 5 LaSchVO 1988 in Verbindung mit der Sicherstellungsverordnung vom 17. Oktober 2008 eingetreten ist und dass die Geländekante nicht mehr von der neuen Landschaftsschutzverordnung erfasst werden konnte, stellt sich die geforderte Wiederherstellung der Geländekante nicht als Gefahrenabwehrmaßnahme, sondern als Maßnahme der Folgenbeseitigung dar. Eine solche kann, gestützt auf § 14 OBG NRW, nicht verlangt werden.

Auch soweit die angefochtene Ordnungsverfügung auf § 14 Abs. 1 OBG NRW in Verbindung mit § 14 BNatSchG gestützt ist, ist sie rechtswidrig.

Sofern die Beseitigung der Geländekante als noch andauernder oder bereits beendeter Eingriff im Sinne des §14 BNatSchG zu bewerten ist, ist § 14 Abs. 1 OBG NRW nicht anwendbar, sondern tritt als subsidiär zurück. Ihm geht der speziellere § 17 Abs. 8 BNatSchG vor. Dieser bestimmt in Satz 1 für noch andauernde Eingriffe, dass, wenn der Eingriff ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen wird, die Behörde die weitere Durchführung des Eingriffs untersagen soll. Nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG, der eine besondere Regelung auch für beendete Eingriffe nach § 14 BNatSchG enthält, soll die zuständige Behörde, wenn der Eingriff ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen wird und soweit nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann, entweder Maßnahmen nach § 15 BNatSchG – d.h. Ausgleichsmaßnahmen oder Ersatzmaßnahmen – oder die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnen. Gegenüber diesen differenzierten bundesrechtlichen Regelungen scheidet ein Rückgriff auf die allgemeine landesrechtliche ordnungsbehördliche Generalklausel aus.

Ein so genanntes „Auswechseln der Ermächtigungsgrundlage“ mit der Folge, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten als auf § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG als einer anderen Ermächtigungsgrundlage beruhender Verwaltungsakt rechtmäßig wäre, kommt hier nicht in Betracht.

Ein solches Auswechseln der Ermächtigungsgrundlage sieht die Rechtsprechung dann als möglich an, wenn dadurch nicht die Grenzen überschritten werden, die für das Nachschieben von Gründen gelten. Das wäre dann der Fall, wenn die anderweitige rechtliche Begründung zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides führen würde.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Juni 1989 – 4 C 40.88 – und vom 27. Januar 1982 – 8 C 12.81 –, beide juris; OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2008 – 8 A 2789/07 –.

Ein Auswechseln der Ermächtigungsgrundlage ist auch bei Ermessensentscheidungen nicht grundsätzlich unzulässig.

BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1989 – 4 C 40.88 –, juris; OVG NRW, Urteile vom 11. Dezember 2008 – 8 A 2789/07 – und vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, jeweils juris.

Voraussetzung für ein zulässiges Auswechseln einer Ermessensvorschrift durch eine andere Ermessensvorschrift als Ermächtigungsgrundlage ist allerdings, dass letztere der von der handelnden Behörde herangezogenen Ermächtigungsgrundlage im Hinblick auf Struktur und Kriterien gleicht und für sie im Wesentlichen dieselben Ermessenserwägungen und derselbe Ermessensspielraum maßgeblich und tragend sind.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 4. Auflage 2014, § 113 Rdnr. 86.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Bereits die Struktur der beiden Vorschriften unterscheidet sich stark voneinander. Während § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG (in Verbindung mit den §§ 14 ff. BNatSchG) ein ausdifferenziertes Regelwerk enthält, in dem nicht allein die Belange des Natur- und Landschaftsschutzes, sondern auch die Belange der land-, forst- und fischereiwirtschaftlichen Bodennutzung zu berücksichtigen und zueinander ins Verhältnis zu setzen sind, setzt § 14 Abs. 1 OBG NRW allein das Vorliegen einer Gefahr für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung voraus. Bereits dies spricht auch dafür, dass bei § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG nicht im Wesentlichen dieselben Erwägungen anzustellen sind wie bei § 14 Abs. 1 OBG NRW.

Gleiches gilt für den Umfang des Ermessens. Während § 14 Abs. 1 OBG NRW der handelnden Behörde ein uneingeschränktes Entschließungs- und Auswahlermessen einräumt, ist das Entschließungsermessen der Behörde durch § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG dahingehend gebunden, dass die Behörde handeln „soll“, also nur in einer atypischen Fallkonstellation von einem Tätigwerden absehen darf. Zudem ist die Behörde bei der Auswahl der zu ergreifenden Maßnahme auf die im Rahmen des § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG vorgegebenen möglichen Maßnahmen – Ausgleichsmaßnahmen und Ersatzmaßnahmen im Sinne des § 15 BNatSchG oder Wiederherstellung des früheren Zustands – beschränkt.

Ob der Beklagte sich hier im Rahmen des ihm durch § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG eingeräumten eingeschränkten Ermessens bewegt hat, ist fraglich und der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht zu entnehmen.

Hinzu kommt, dass der Beklagte bei Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung zu Unrecht von zwei Verstößen des Klägers gegen natur- bzw. landschaftsschutzrechtliche Vorschriften ausgegangen ist, nämlich von einem Verstoß gegen die Landschaftsschutzverordnung und der Verwirklichung eines Eingriffs im Sinne des § 14 BNatSchG. Insoweit besteht durchaus die Möglichkeit, dass der Beklagte, wenn er zutreffenderweise lediglich von einem einzigen Verstoß ausgegangen wäre, auf der Grundlage von § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG eine andere Entscheidung gefällt hätte. Die Folgen dieser Änderung der Entscheidungsgrundlage für die Ermessensausübung zu erwägen, steht dem Gericht nicht zu.

Soweit der Kläger darüber hinaus die in der Ordnungsverfügung ausgesprochene Zwangsgeldandrohung angefochten hat, ist seine Klage ebenfalls zulässig und begründet. Die Zwangsgeldandrohung erweist sich als rechtswidrig, da die ihr zugrundeliegende noch nicht bestandskräftige Ordnungsverfügung des Beklagten rechtswidrig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.