1

Tatbestand:

2

Der 1967 geborene Kläger ist als Lehrer im Tarifbeschäftigtenverhältnis am I4.        -I5.     -Gymnasium in E2.        im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes tätig. Er hat zwei Kinder.

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Im April 1992 bestand der Kläger die 1. Staatsprüfung für das Lehramt der Sekundarstufen I und II in den Fächern Musik und Erziehungswissenschaften. Im Oktober 1994 bestand er die Staatliche Prüfung für Musikschullehrer und selbständige Musiklehrer und im November 1996 die Künstlerische Reifeprüfung Opern- und Konzertgesang. Von 1989 bis 2012 war er als Musiklehrer und (Opern-) Sänger tätig.

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Am 5. Juli 2012 schlossen die Beteiligten einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 15. August 2012 bis zum 31. Oktober 2014 über die Tätigkeit als vollbeschäftigte Lehrkraft und zugleich die Absolvierung des berufsbegleitenden Ausbildungsverhältnisses zum Erwerb der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen im Fach Musik. Am 31. Oktober 2014 bestand der Kläger die Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen im Fach Musik mit dem Gesamtergebnis „gut (1,72)“.

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Unter dem 13./22. Oktober 2014 schlossen die Beteiligten einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit ab dem 1. November 2014 für eine Vollzeitbeschäftigung am I4.        -I5.     -Gymnasium in E2.        (Entgeltgruppe 13 TV-L).

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Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 machte der Kläger unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 (2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12) geltend, dass die Ablehnung seiner Übernahme in das Probebeamtenverhältnis rechtswidrig sei, und beantragte seine Übernahme in das Probebeamtenverhältnis. Durch Schreiben vom 9. Juli 2015 teilte die Bezirksregierung B1.        dem Kläger mit, dass die Entscheidung über seinen Antrag wegen des laufenden Beratungsprozesses zunächst zurückgestellt werde.

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Das unter dem 23. Januar 2012 erstellte erweiterte Führungszeugnis über den Kläger enthielt keine Eintragung. Ein zur Einstellung in das Beamtenverhältnis gefertigtes Zeugnis des Gesundheitsamtes liegt bisher nicht vor.

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Der Kläger hat am 16. September 2015 Klage auf Verpflichtung zur Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erhoben. Er trägt vor, rechtzeitig vor Ablauf eines Jahres seit Abschluss des Arbeitsvertrages vom 13./22. Oktober 2015 mache er geltend, dass seine Übernahme in das Probebeamtenverhältnis nicht unter Hinweis auf die Höchstaltersgrenze abgelehnt werden könne, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergebe.

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Der Kläger beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen,

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den Beklagten unter Aufhebung der inzidenter im Arbeitsvertrag mit der Bezirksregierung B1.        vom 13./22. Oktober 2014 enthaltenen Ablehnung zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, der Kläger habe Kindererziehungszeiten nicht nachgewiesen. Eine Ausnahme nach § 15a Abs. 8 LBG NRW sei dem Kläger nicht zu bewilligen, da er bereits bei Antragstellung die Höchstaltersgrenze – selbst unter Berücksichtigung von Hinausschiebenstatbeständen – überschritten habe. Der Kläger gehöre insbesondere nicht der Fallgruppe an, in der das OVG NRW eine Folgenbeseitigungslast angenommen habe (vgl. Urteil vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 – juris, Rn. 92). Der Beklagte bezieht sich im Übrigen auf einen Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung NRW vom 4. Januar 2016.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Personalakte des Klägers Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

16

Im Umfang der Klagerücknahme, nämlich soweit das ursprüngliche Klagebegehren über die Neubescheidung hinausging, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

17

Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgemäß erhoben. Sie richtet sich gegen die Ablehnung des Begehrens des Klägers, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden. Diese Ablehnung ist – wie auch der Beklagte einräumt – inzidenter bereits in dem Arbeitsvertrag vom 13./22. Oktober 2014 enthalten. Innerhalb der gemäß §§ 58, 74 VwGO maßgeblichen Jahresfrist hat der Kläger seine Klage erhoben.

18

Die Klage ist in dem noch anhängigen Umfang auch begründet. Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe inzidenter durch den mit der Bezirksregierung B1.        abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 13./22. Oktober 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO. Der Beklagte ist verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

19

Dem Anspruch steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger zwischenzeitlich sein 48. Lebensjahr vollendet und damit die vom Beklagten inzwischen neu geregelte Höchstaltersgrenze von 42 Jahren überschritten hat. Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

20

Die Weigerung des beklagten Landes, den Kläger in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten. Daraus ergibt sich der mit der Klage verfolgte Neubescheidungsanspruch. Dieser ist aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu beurteilen.

21

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 und 2 C 2.11 –, jeweils juris Rdnr. 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – 6 A 1842/13 –, juris Rdnr. 5.

22

Ein Anspruch des Klägers auf Neubescheidung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und den zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Zwar ergibt sich hieraus kein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Vielmehr steht die Entscheidung über die Einstellung nach § 9 BeamtStG und § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Das beklagte Land hat die Ablehnung auf § 8 LVO NRW in der Fassung vom 28. Januar 2014 (LVO NRW a.F.), gestützt, wonach in die Lehrerlaufbahnen als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden durfte, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Dem Begehren des Klägers kann diese Regelung jedoch nicht entgegen gehalten werden.

23

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 –, juris, entschieden, dass die durch die Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 23. November 1995 (GVBl. 1996 S. 1) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 des Landes Nordrhein-Westfalen (GVBl. S. 381, im Folgenden LVO 2009) auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW festgelegten Höchstaltersgrenzen in §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO 2009 mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sind. Im Kern hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die pauschale Ermächtigung zur Regelung des Laufbahnwesens der Beamten in § 5 Abs. 1 LBG NRW nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage genüge. Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichteten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Dies gelte auch für die Einstellungshöchstaltersgrenzen, die einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und grundsätzlich auch in Art. 33 Abs. 2 GG darstellten, weil sie ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis ausschlössen. Insoweit fehle es an der erforderlichen parlamentarischen Leitentscheidung, da nicht ersichtlich sei, dass sich der Gesetzgeber Gedanken über die Einführung einer Einstellungshöchstaltersgrenze und ihre grundrechtliche Eingriffsrelevanz gemacht habe.

24

Die Entscheidungsformel des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 hat gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft. Sie betrifft zwar lediglich § 6 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO i. d. F. vom 30. Juni 2009 (im Folgenden: LVO a. F.). Hinsichtlich der für den vorliegenden Fall einschlägigen Bestimmung des § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2014 (GV. NRW. S. 22, ber. S. 203; im Folgenden: LVO n. F.), deren Regelungen, soweit sie im vorliegenden Zusammenhang von Interesse sind, denen der §§ 6 Abs. 1 und 52 Abs. 1 LVO a. F. entsprechen und bezüglich derer das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nicht gilt, sondern den Verwaltungsgerichten eine eigene Prüfungs- und Verwerfungskompetenz zusteht,

25

vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 –, juris Rdnr. 93,

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folgt aus der zitierten Begründung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015, der sich das erkennende Gericht anschließt, jedoch, dass § 8 Abs. 1 LVO n. F. ebenfalls mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar ist. Mit Blick darauf fehlt es auch im vorliegenden Fall an einer wirksamen Einstellungshöchstaltersgrenze. Der Beklagte hätte dem Kläger die Überschreitung dieser laufbahnrechtlichen Altersgrenze mithin nicht entgegenhalten dürfen. Die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe war damit rechtswidrig.

27

Der Kläger kann sowohl im Falle der Wirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze als auch im Falle der Unwirksamkeit dieser Regelungen eine Neubescheidung beanspruchen. Es kann daher offenbleiben, ob die Neuregelungen wirksam sind.

28

Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW vom 30. Dezember 2015, S. 938) ist u.a. § 15a („Höchstaltersgrenze für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis“) in das Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen neu eingefügt worden. Der Gesetzgeber hat insoweit keine Übergangsregelungen getroffen.

29

Der Kläger, der inzwischen das 48. Lebensjahr vollendet hat, erfüllt im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die nunmehr in § 15a LBG NRW normierte Höchstaltersvoraussetzung für die angestrebte Verbeamtung im Grundsatz nicht. Gemäß § 15a Abs. 1 LBG NRW darf als Laufbahnbewerberin oder Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, wer das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

30

Auch § 15a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 4 LBG NRW, der eine Überschreitung der Altersgrenze von 42 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten des Klägers ein. Selbst wenn man annähme, die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte sich wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung seiner beiden Kinder verzögert, ergäbe sich hiernach höchstens eine zulässige Überschreitung der Altersgrenze um insgesamt sechs Jahre. Der Kläger überschritte die danach maßgebliche Altersgrenze von 48 Jahren immer noch um mehr als neun Monate. Abgesehen davon hat der Kläger die geltend gemachte Kinderbetreuungszeit nicht nachgewiesen. Denn er war zu der einschlägigen Zeit auf der Grundlage der mit dem Theater E2.        und der Musikschule Q.         geschlossenen Arbeitsverträge im Umfang von mehr als zwei Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit beruflich tätig, was nach § 15a Abs. 3 Satz 2, letzter Halbsatz LBG NRW die Anerkennung von Kinderbetreuungszeiten ausschließt.

31

Gleichwohl kann dem Kläger das Überschreiten der Höchstaltersgrenze unter den besonderen Umständen des Streitfalles nicht entgegengehalten werden. Die Ausnahmevorschrift des § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW ist vorliegend einschlägig. Danach können weitere Ausnahmen von der jeweiligen Höchstaltersgrenze für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

32

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat bezüglich der weitestgehend gleichlautenden Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW in der Fassung vom 30. Juni 2009 in Urteilen vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 (Rn. 55 -69), 6 A 282/08 (Rn.72 - 90) und 6 A 3302/08 (Rn. 57 – 71) – (jeweils juris unter den angegebenen Rn.) Folgendes ausgeführt:

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„Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. Dies ergibt sich bei einer Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. mit Hilfe der allgemeinen methodischen Kriterien, d.h. durch Ermittlung des objektiven Willens des Verordnungsgebers, der dem Wortlaut der Norm, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen ist.

34

Der in der Vorschrift verwendete Begriff des "beruflichen Werdegangs" eines Bewerbers um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses auf Probe. Sein so verstandener beruflicher Werdegang kann sich dabei insbesondere dann im Sinne der Verordnung aus "von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögern", wenn sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiterzuverfolgen. Schreitet darüber die Zeit in einem Maße voran, dass bei der gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze für eine Verbeamtung überschritten ist, so darf dies dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen; denn ein solcher Geschehensablauf ließe im Sinne der Verordnung "die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen".

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Dieses schon aus dem Wortlaut abzuleitende Verständnis der Norm wird durch ihre Entstehungsgeschichte sowie die Intention des Verordnungsgebers zusätzlich erhärtet.

36

Der Verordnungsgeber ging bei der Neufassung der Norm von der im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. geübten Praxis und von dem von der Rechtsprechung,

37

vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 – 2 C 6.98 –, ZBR 1998, 419, und vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 –, ZBR 2000, 305; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 – 6 A 77/04 –, juris, vom 31. August 2007 – 6 A 4527/05 –, juris, und vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 –, juris,

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vorausgesetzten Verständnis dieser Vorgängernorm aus.

39

Die Rechtsprechung betraf – ausgehend vom früheren Recht – ebensolche Fallgestaltungen, in denen die Einstellung des jeweiligen Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt worden war und seinem Begehren im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an sich die zwischenzeitlich überschrittene Höchstaltersgrenze entgegenstand. Für derartige Fälle ließ die Rechtsprechung, wenn auch ohne nähere Begründung, keinen Zweifel, dass hieran der Erfolg des Klagebegehrens nicht scheitern durfte, vielmehr der Dienstherr sein nach § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. bestehendes Ermessen im Sinne der Zubilligung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze ausüben müsse.

40

An dieser Rechtslage hat sich mit der Neuregelung nichts geändert. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, a.a.O., beanstandet, dass der Verordnungsgeber alle über § 6 LVO NRW a.F. hinausgehenden Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze in § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. in das Ermessen der Verwaltung gestellt hatte, ohne sie an Tatbestandsvoraussetzungen zu knüpfen. Mit der hier interessierenden speziellen Problematik hat es sich dabei nicht beschäftigt, dementsprechend auch nicht die vorgenannte Rechtsprechung in Frage gestellt. Mit der anschließenden Neuregelung hat der Verordnungsgeber den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 enthaltenen Maßgaben Rechnung tragen wollen. Darüber hinausgehende Änderungen, insbesondere eine anderslautende Regelung der hier bedeutsamen Fragen, hat er nicht beabsichtigt. Im Gegenteil wollte er an der bisherigen Praxis in solchen Fallgestaltungen gerade festhalten. Das ergibt sich aus dem im engen zeitlichen Zusammenhang mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze ergangenen Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 – 211 – 1.12.03.03 – 973 –. Darin heißt es u.a.:

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" I. Mit offenen Anträgen ist wie folgt zu verfahren: (...) Liegt die Antragstellung in diesen Fällen, in denen im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr (...) noch nicht vollendet ist, bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null). (...) Es handelt sich insoweit um eine Billigkeitsregelung, die sicherstellen soll, dass ein unverschuldetes Überschreiten der Höchstaltersgrenze der Bewerberin oder dem Bewerber nicht entgegengehalten wird, sofern bei der Antragstellung die Voraussetzungen zur Verbeamtung noch vorlagen. (...) II. Zum Umgang mit den ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteilen gebe ich folgende Hinweise: 1. Bescheidungsurteile (...) Liegt die Antragstellung bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null)."

42

Das in der praktischen Rechtsanwendung nach den langjährigen Erfahrungen des Senats nahezu ausschließlich mit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze befasste Schulministerium versteht § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. folglich als eine Billigkeitsregelung, die auch auf die Fallgestaltung Anwendung finden kann, in der die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt wurde und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Dass der Erlass dabei hinter dem oben näher erläuterten wörtlichen Verständnis der Vorschrift zurückbleibt und sich für eine analoge Anwendung ausspricht, ändert dabei am Ergebnis nichts.

43

Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Bei der Ausübung des in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eingeräumten Ermessens muss die Behörde den Umstand, dass der Klägerin damals nicht die Höchstaltersgrenze hätte entgegengehalten werden dürfen, nunmehr zu ihren Gunsten berücksichtigen. Die vorausgegangene rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsantrages wirkt sich im Sinne einer Rechtspflicht des Landes zur Beseitigung der Rechtsnachteile aus, die der Betroffene infolge der fehlerhaften Sachbehandlung hat hinnehmen müssen. In dem so verstandenen Sinne kann von einer im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Folgenbeseitigungslast gesprochen werden.

44

Eine solche Folgenbeseitigungslast ist in Fällen anerkannt, in denen die Rechte des Betroffenen durch die Ablehnung des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsaktes verletzt worden sind und die Rechtslage sich anschließend, insbesondere während des Rechtsmittelverfahrens, zu seinen Lasten geändert hat.

45

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 1968 – 4 C 56.65 –, NJW 1968, 2350, und vom 19. August 1996 – 1 B 82.95 –, InfAuslR 1996, 399, sowie Urteile vom 17. Dezember 1968 – 2 C 40.65 –, ZBR 1969, 349, und vom 20. August 1992 – 4 C 54.89 – , NVwZ-RR 1993, 65; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 – 8 A 4522/98 –, juris, und vom 27. April 2001 – 7 A 69/00 -; VGH BW, Beschluss vom 3. Juni 2003 – 10 S 2112/02 –, juris; Grzeszick, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 44 VII 3; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 114 Rdnr. 186; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rdnr. 181.

46

Eine Folgenbeseitigungslast ist im Grundsatz nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die durch hoheitliches Handeln verursachte Rechtsbeeinträchtigung bei einer späteren Ermessensentscheidung kompensiert werden kann, ohne die gesetzlichen Grenzen der Ermessensermächtigung zu überschreiten. Dies muss mit dem Zweck dieser Ermächtigung vereinbar sein. Das rechtswidrige Vorgehen und die nachfolgende Ermessensentscheidung müssen in der Weise in einem Sachzusammenhang stehen, dass der Folgenbeseitigungsgedanke sich konkret in den Ermessensrahmen einfügen lässt.

47

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. März 1987– 8 C 65.84 –, NVwZ 1988, 155; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattslg., Stand: Nov. 2009, § 114 Rdnr. 21; Wolff, a.a.O., Rdnr. 186.“

48

Die vorstehenden Erwägungen sind im Ergebnis auch auf die weitestgehend wortlautgleiche Regelung in § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW zu übertragen. Dabei kann dahinstehen, ob der Rechtsgedanke einer Folgenbeseitigungslast des Beklagten mit dem Wortlaut des § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW trotz gewisser diesbezüglicher Bedenken vereinbar ist. Denn selbst im Falle einer Verneinung dieser Frage würde ein Folgenbeseitigungsanspruch jedenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG folgen.

49

Dass die zitierte Rechtsprechung des OVG NRW entgegen der Auffassung des Beklagten nicht lediglich Fallgruppen betrifft, in denen die Betroffenen die nunmehr gültige Altersgrenze im Zeitpunkt ihres Verbeamtungsantrages erfüllten, mithin lediglich die Verzögerungen durch das Verwaltungs- und Gerichtsverfahren irrelevant sein sollen, sondern darüber hinaus auch Fallgruppen wie die vorliegende mit umfasst, wird insbesondere aus dem Urteil vom 27. Juli 2010 im Verfahren 6 A 282/08 deutlich. In diesem Verfahren hatte der dortige Kläger ohne Geltendmachung von Ausnahmetatbeständen die neue, als wirksam angesehene Altersgrenze bereits im Zeitpunkt seines Verbeamtungsantrages überschritten. Gleichwohl hat das OVG NRW auch in seinem Falle die oben dargestellte Folgenbeseitigungslast des Beklagten angenommen.

50

Die Voraussetzungen eines Folgenbeseitigungsanspruchs sind vorliegend gegeben. Durch die rechtswidrige Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist sein Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt worden. § 8 LVO NRW in der Fassung vom 28. Januar 2014 war von Anfang an unwirksam, so dass der Beklagte dem Begehren des Klägers die dort geregelte Altersgrenze nicht hätte entgegenhalten dürfen. Mit Inkrafttreten des § 15a Abs. 1 LBG NRW hat sich die Rechtslage zu Lasten des Klägers verändert. Die dort geregelte Altersgrenze steht nunmehr seinem Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen. § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW eröffnet die Möglichkeit, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Mit einer solchen Zulassung können die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes zumindest mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden. Eine darüber hinausgehende Kompensation lassen die gesetzlichen Regelungen nicht zu. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung für die Vergangenheit kommt ohnehin nicht in Betracht (vgl. § 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

51

Die Kompensation der Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des Dienstherrn ist mit dem Zweck des § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW vereinbar. Der Sachzusammenhang zwischen der Rechtsbeeinträchtigung des Klägers und der auf der Grundlage des § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW zu treffenden Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist gegeben. Die Rechtsbeeinträchtigung beruht gerade darauf, dass das beklagte Land dem Kläger zu Unrecht die Überschreitung einer Höchstaltersgrenze entgegengehalten hat.

52

Die oberste Dienstbehörde hat damit im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium unter Berücksichtigung der Folgenbeseitigungslast über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter zu entscheiden (vgl. § 15a Abs. 9 Nr. 1 LBG NRW).

53

Angemerkt sei, dass vorstehende Erwägungen mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG (erst recht) auch im Falle der Unwirksamkeit der Neuregelungen in § 15a LBG NRW – wofür jedoch nichts ersichtlich ist – gelten würden.

54

Bei der bisher nicht herbeigeführten Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist das Ermessen des Beklagten entgegen der diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des OVG NRW vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 – aufgrund der Besonderheiten im vorliegenden Fall jedoch nicht auf Null reduziert

55

Zwar führt die Folgenbeseitigungslast, sofern keine durchgreifenden Gegengründe ersichtlich sind, zu einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Betroffenen.

56

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1968 – 4 C 56.65 –, a.a.O., und Urteil vom 20. August 1992 – 4 C 54.89 –, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 – 8 A 4522/98 –, a.a.O., und vom 27. April 2001 – 7 A 69/00 –.

57

Die Behörde muss von ihrem Ermessen grundsätzlich im Sinne einer Kompensation Gebrauch machen.

58

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07, 6 A 282/08 und 6 A 3302/08 – jeweils juris.

59

Dem Beklagten dürfte zwar nicht vorzuhalten sein, dass er die Rechte des Klägers durch die rechtswidrige Ablehnung seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe schuldhaft verletzt hat. Denn die damalige höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hatte hinsichtlich der Rechtsgültigkeit der vormaligen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzenregelung keine (durchgreifenden) Bedenken erhoben. Ein fehlendes Verschulden berührt indes die hier in Rede stehende Folgenbeseitigungslast des Beklagten nicht. Von Relevanz wäre die Frage des Verschuldens, wenn das Begehren des Klägers darauf gerichtet wäre, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er ohne Verzögerung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre, was aber nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

60

Der Beklagte kann eine Ermessensausübung zu Lasten des Klägers auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, ihm wäre im Falle einer früheren Entscheidung der Kammer bzw. des Bundesverfassungsgerichts kein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zuerkannt worden. Die Folgenbeseitigungslast knüpft allein an das rechtswidrige Vorgehen der Verwaltung an und wird nicht dadurch relativiert, dass die Regelung der Höchstaltersgrenze in einer Rechtsverordnung vom Bundesverfassungsgericht erstmals im Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 – beanstandet worden ist.

61

Unerheblich ist weiter, dass der Beklagte zahlreiche Anträge von Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage der verfassungswidrigen Regelungen zur Höchstaltersgrenze in der LVO NRW bestandskräftig abgelehnt hat. Dass derjenige, der seine Rechtsmittel ausschöpft, im Erfolgsfalle besser dasteht, als diejenigen, die hiervon abgesehen haben, versteht sich von selbst.

62

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 –, juris Rn. 80.

63

Allerdings ist für eine Ermessensreduzierung auf Null, mithin eine faktische Verpflichtung des Beklagten auf Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Probe, zu fordern, dass sämtliche sonstige Einstellungsvoraussetzungen wie etwa seine Eignung für das angestrebte Amt im Zeitpunkt seiner Bewerbung erfüllt waren bzw. nunmehr sind. Vorliegend ist die gesundheitliche Eignung des Klägers für die Einstellung in das Beamtenverhältnis noch nicht festgestellt worden. Diese Feststellung hat der Beklagte im Rahmen der Neubescheidung des Antrages des Klägers nachzuholen.

64

Demgegenüber kann der Kläger sein Neubescheidungsbegehren nicht mit Erfolg auf seinen Übernahmeantrag vom 7. Juli 2015 stützen. Zum einen liegt eine Ablehnung dieses Antrags durch den Beklagten nicht vor und eine schlichte Untätigkeit steht einer Ablehnung nicht gleich. Zum anderen hat der Kläger diesen Antrag erst nach Ergehen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 gestellt. Anträge auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, die erst nach verfassungsgerichtlicher oder höchstrichterlicher Beanstandung einer Höchstaltersgrenze gestellt werden, lösen selbst bei nachfolgender Ablehnung durch den Dienstherrn eine Folgenbeseitigungslast nicht aus.

65

OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 – juris, Rn. 81; Beschluss vom 28. November 2013 – 6 A 368/12 – juris, Rn. 42.

66

Die vorstehenden Grundsätze erfassen hingegen nicht den Arbeitsvertrag vom 13./22. Oktober 2014, weil die darin liegende Ablehnung des klägerischen Antrags noch im Vorfeld der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangen ist und im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht bestandskräftig war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.