1

G r ü n d e:

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Der Antrag hat Erfolg.

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Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) sowie, dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme zu sichern ist (Anordnungsgrund).

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Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständlichen Stellen den Beigeladenen zu übertragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines – höherwertigen - Dienstposten, der wie hier im Wege der Bestenauslese vergeben werden soll, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2013         – 6 B 1193/13 – und Beschluss vom 2014 – 6 B 93/14 – jeweils mit weiteren Nachweisen, juris.

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1. verletzt.

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Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein höherwertiger Dienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßenErmessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht aufermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Begehren des Antragstellers glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Besetzung der höher bewerteten Stelle mit dem Antragsteller führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001– 6 B 1776/00 – und vom 19. Dezember 2003 – 1 B 1972/03 –; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförde-rungsämter – geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. Septem-ber 2001, ZBR 2002, 180 (181).

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1. verletzt. Die Antragsgegnerin hat bezüglich der Beigeladenen zu 1. keine dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, genügende Entscheidung getroffen.

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Zwar sind der Antragsteller und die Beigeladene zu 1. im Gesamtergebnis ihrer dienstlichen Beurteilungen mit jeweils 5 Punkten gleich beurteilt. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Dienstherr aber zugleich, d.h. im nächsten Schritt, verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen. Er muss im Wege einer näheren „Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das angestrebte Beförderungsamt ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht. Es ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern er nur das Prinzip selbst nicht in Frage stellt. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung und ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt worden ist, oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

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Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinn kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind - vor Anwendung sogenannter qualifikationsunabhängiger Hilfskriterien, denen bisher die Frauenförderung angehört hat - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen vergleichend zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich noch Aussagekraft besitzen.

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Vgl.OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2016 – 6 B 646/16 –, juris, mit weiteren Nachweisen.

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Ausweislich des Auswahlvermerks der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2016 hat sie diese Grundsätze nicht beachtet. Sie hat bezüglich der Beigeladenen zu 1. keine inhaltlich Ausschöpfung der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung vorgenommen, sondern angesichts der gleichlautenden Gesamtergebnisse des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1. – 5 Punkte (der Antragsteller erhielt von vornherein 5,0 Punkte, die Beigeladene zu 1. erhielt weniger als 5 Punkte, die jedoch auf das Gesamtergebnis 5 Punkte aufgerundet worden sind) – ihre Entscheidung auf § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW in der ab 1. Juli 2016 geltenden Fassung gestützt. Danach sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist danach in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerberin und der Mitbewerber ein gleichwertiges Gesamturteil aufweisen.

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Die auf der Grundlage des § 19 Abs. 6 LBG NRW getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1. ist rechtsfehlerhaft. Denn diese Regelung begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken und kann deshalb in diesem lediglich auf Sicherung des Beförderungsdienstpostens gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren keine durchschlagende Wirkung entfalten.

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Ungeachtet der Frage, ob es dem beklagten Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz für die streitgegenständliche Regelung fehlt,

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vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016- 2 L 2866/16 -, juris,

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bestehen erhebliche Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der auch unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nicht gerechtfertigt ist.

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Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist jedoch nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Insoweit muss die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt sein. Mit Art. 33 Abs. 2 GG ist es unvereinbar, eine Auswahlentscheidung ohne Ausschöpfung sämtlicher leistungsbezogener Erkenntnismittel zur Qualifikation allein daran auszurichten, ob es sich bei den für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten um einen Mann oder eine Frau handelt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris.

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Dies ist nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW jedoch vorgesehen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll es bezogen auf die Konkurrenzsituation zwischen Bewerberinnen und Bewerbern einer weiteren Ausschärfung und eines Rückblicks auf vorangegangene Beurteilungen – und somit eines Rückgriffs auf leistungsbezogene Kriterien -  nicht mehr bedürfen, wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen von männlichen und weiblichen Bewerbern ein gleichwertiges Gesamturteil aufweisen. Der Gesetzgeber geht hierbei davon aus, dass gleichwertige Gesamturteile regelmäßig mit einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einhergehen.

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Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungs-gesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezem-ber 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345.

23

Zu keiner anderen Betrachtung führt die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW enthaltene Einschränkung, dass bei gleichwertigen Gesamturteilen nur „in der Regel“ von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerberinnen und Bewerber auszugehen sei. Denn sowohl nach dem Wortlaut der Norm als auch nach der dazu gegebenen Gesetzesbegründung bleibt völlig offen, wann entgegen der Regel noch eine Ausschärfung bzw. Berücksichtigung weiterer leistungsbezogener Kriterien wie Vorbeurteilungen erfolgen soll. Selbst wenn man über eine verfassungsgemäße Auslegung der Norm den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Geltung verschaffen wollte,

24

vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungs-gesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezem-ber 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345,

25

änderte dies nichts an der Rechtswidrigkeit der vorliegenden Auswahlentscheidung, da von der Antragsgegnerin ausweislich des Auswahlvermerks vom 13. Juli 2016 weder die Ausnahmeregelung in den Blick genommen noch bezüglich der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1. eine Ausschärfung vorgenommen worden ist.

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Vgl. zu Vorstehendem insgesamt VG Aachen, Beschluss vom 16. September 2016 – 1 L 616/16 –, juris, mit weiteren Nachweisen.

27

Art. 100 Abs. 1 GG steht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der hier gegebenen Konstellation nicht entgegen.

28

Danach hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei seiner Entscheidung ankommt. Bei Eilentscheidungen besteht eine Vorlagepflicht jedoch nur in Ausnahmefällen, insbesondere wenn in dem Verfahren eine abschließende Entscheidung ergeht oder wenn die beantragte vorläufige Regelung die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnehmen würde. Das Gericht darf zwar Folgerungen aus der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen. Dadurch wird ihm aber die Möglichkeit wie der im vorliegenden Fall lediglich auf die Sicherung eines Rechts angelegten vorläufigen Rechtsschutzgewährung nicht genommen, wenn eine solche nach den Umständen des Einzelfalles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsachenentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Eine Rechtsschutzgewährung ist demnach insbesondere geboten, wenn dem betroffenen Bürger eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.

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Vgl. auch insoweit VG Aachen, Beschluss vom 16. Sep-tember 2016 – 1 L 616/16 –, juris, mit umfangreichen Nachweisen.

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Die vorgenannten Voraussetzungen sind erfüllt. Dem Antragsteller droht eine Verletzung in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren in der Regel wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Auch wird die Hauptsache nicht endgültig vorweggenommen.

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Da die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Beigeladene zu 1. rechtsfehlerhaft ist und der Antragsteller lediglich die Freihaltung einer der beiden Beförderungsstellen begehrt, ist dem Antrag stattzugeben. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin in Bezug auf den Beigeladenen zu 2. keinen rechtlichen Bedenken unterliegt. Insoweit hat sie ausgehend von den identischen Gesamturteilen die gebotene Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen und ist auf dieser Grundlage zu einem Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen zu 2. gelangt. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko gem. § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes. Wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks ist danach von einem Viertel der im Kalenderjahr im streitgegenständlichen Beförderungsamt zu zahlenden Bezüge auszugehen mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Ausgangspunkt der vorzunehmenden (fiktiven) Berechnung der Bezüge ist das vom Antragsteller angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 8 LBesG NRW und die vom inngehaltene Erfahrungsstufe 7 (2.697,89 Euro  + 1/12 der jährlichen Sonderzahlung = 67,45 Euro + Feuerwehrzulage = 127,38 + Stellenzulage = 19,98 Euro). Daraus errechnet sich der im Beschlussausspruch festgesetzte Streitwert in der Wertstufe bis zu 10.000,00 Euro.