Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 2169/16

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu unter-sagen, den Antragsteller auf der Grundlage der dienstlichen Weisung vom 3. August 2016 amtsärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen,

hat keinen Erfolg.

Das Gericht geht unter Zugrundelegung des Begehrens des Antragstellers sowie des von der Antragsgegnerin vorab per Fax übersandten Verwaltungsvorgangs davon aus, dass Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens allein die mit „Anordnung einer amtsärztlichen Begutachtung“ überschriebene dienstliche Weisung vom 3. August 2016 ist. Denn das vom Antragsteller in der Antragsschrift vom 7. September 2016 in Bezug genommene Schreiben vom 19. Juli 2016 diente ausweislich seiner Betreffzeile sowie seines Inhalts (lediglich) der Vorbereitung einer amtsärztlichen Untersuchung. Auch das Schreiben vom 31. August 2016, mit welchem dem Antragsteller der konkrete Termin der amtsärztlichen Untersuchung mitgeteilt wurde, stellt keine eigenständige (erneute) amtsärztliche Untersuchungsanordnung dar.

Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die angeordnete amtsärztliche Untersuchung für den 13. September 2016 terminiert ist und damit unmittelbar bevorsteht.

Der Antragsteller hat jedoch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die streitgegenständliche dienstliche Weisung vom 3. August 2016 wird sich in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen, so dass der Antragsteller im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einen Unterlassungsanspruch nicht geltend machen kann.

Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung vom 3. August 2016, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW. Danach ist der Beamte, wenn Zweifel an seiner Dienstunfähigkeit bestehen, verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen und, falls ein Arzt der unteren Gesundheitsbehörde dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen.

In formeller Hinsicht rügt der Antragsteller erfolglos eine fehlerhafte bzw. unterbliebene Beteiligung des Personalrats. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG ist der Personalrat bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit anzuhören. Aus diesem Anhörungserfordernis folgt jedoch nicht, dass eine amtsärztliche Untersuchung der Zustimmung des Personalrats bedarf. Denn § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG bezieht sich auf Maßnahmen, die der Mitbestimmung unterliegen. Hierzu gehört die in § 75 Abs. 1 LPVG geregelte Anhörung nicht.

Eine Anhörung des Personalrats ist hier unter dem 7. Juli 2016 erfolgt. Die Anhörung erfolgte entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht (lediglich) im Hinblick auf das Schreiben vom 19. Juli 2016, bei dem es sich gerade nicht um eine verbindliche amtsärztliche Untersuchungsanordnung handelte, sondern ausweislich des an den Personalrat gerichteten Schreibens vom 7. Juli 2016 sowie des hierauf bezogenen Schreibens des Personalrats vom 13. Juli 2016 im Hinblick auf eine noch zu erlassende rechtsverbindliche amtsärztliche Untersuchungsanordnung. In diesem Zusammenhang bedurfte es insbesondere nicht der Vorlage der hier streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung vom 3. August 2016 an den Personalrat. Hätte der Personalrat weiteren Informations- bzw. Konkretisierungsbedarf gesehen, wäre es seine Sache gewesen, dies geltend zu machen. Der Antragsteller jedenfalls vermag sich hierauf nicht mit Erfolg berufen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 03. November 2010 – 6 B 1249/10 –, juris Rn. 4 ff.

Gegen die dienstliche Weisung vom 3. August 2016 bestehen auch keine materiell-rechtlichen Bedenken.

Eine amtsärztliche Untersuchungsaufforderung muss wegen der mit ihr verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. So muss aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Davon ist auszugehen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte naheliegende Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17/10 –, juris.

In formeller Hinsicht muss die Aufforderung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Dazu muss die Behörde die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, "worum es geht". Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Aufforderung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird.

Ferner muss die Aufforderung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses einer Untersuchungsanordnung nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind.

Genügt die Aufforderung zu einer ärztlichen Begutachtung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann dieser Mangel nicht dadurch "geheilt" werden, dass die Behörde nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren darlegt, objektiv hätten zum Zeitpunkt der Aufforderung tatsächlich Umstände vorgelegen, die ausreichenden Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Beamten hätten geben können. Für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ist wegen des Zwecks der Untersuchungsaufforderung kein Raum. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der ersten Aufforderung zur Untersuchung, verbleibt ihr allein die Möglichkeit, eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung zu erlassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 –, juris.

Die hier streitgegenständliche dienstliche Weisung vom 3. August 2016 genügt diesen oben angeführten Anforderungen nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung.

Die Antragsgegnerin bezieht sich im Hinblick auf den Anlass für die Untersuchung neben der seit dem 00.00.0000 bestehenden Dienstunfähigkeit vor allem auf das vom Antragsteller (nach entsprechender Aufforderung durch die Antragsgegnerin) eingereichte ärztliche Attest vom 16. Juni 2016 des Facharztes für Neurologie

und Psychiatrie E. . med. I. T. . Damit enthält die dienstliche Weisung ausreichende Angaben hinsichtlich des konkreten Anlasses der Untersuchung. Denn dem vorgenannten Attest ist zu entnehmen, dass der Antragsteller sich wegen einer psychischen Erkrankung in regelmäßiger ambulanter Behandlung befinde. Der Antragsteller sei aus Sicht des behandelnden Arztes vorerst bis auf weiteres dienstunfähig. Von psychiatrischer Seite könne keine Prognose im Hinblick auf eine Rückkehr in den regelmäßigen Dienst bei der Feuerwehr der Antragsgegnerin getroffen werden.

Die Antragsgegnerin hat in der dienstlichen Weisung vom 3. August 2016 zudem Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung in ausreichender Form dargelegt. Danach soll sich die amtsärztliche Begutachtung sowie ggf. die Zusatzbegutachtung „im Wesentlichen auf die offenbar vorliegende psychische und dienstlich bedingte Erkrankung konzentrieren“. Es handelt sich dabei zwar um eine recht allgemein gehaltene Eingrenzung des Umfangs der ärztlichen Untersuchungen, die jedoch mit Blick auf die Mitwirkungsobliegenheiten des zu untersuchenden Beamten, denen der Antragsteller nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist, ausnahmsweise als ausreichend angesehen werden kann.

In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass in Ausnahmefällen auch eine Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung ohne nähere Angaben zu den gesundheitlichen Zweifeln sowie zu Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung rechtmäßig sein kann. Dies gilt auch angesichts der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung in solchen Konstellationen, in denen der Dienstherr nach den ihm vorliegenden Erkenntnissen überhaupt nicht in der Lage ist, die wegen einer länger andauernden Dienstunfähigkeit des betroffenen Beamten entstandenen Zweifel an dessen allgemeiner Dienstfähigkeit zu konkretisieren und auf dieser Grundlage wiederum Art und Umfang der Untersuchung in ihren Grundzügen vorzubestimmen, weil der betroffene Beamte einer von ihm abverlangten Mitwirkung bei der Sachverhaltsaufklärung nicht bzw. zumindest nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist.

Dass der Beamte einer solchen Mitwirkungsobliegenheit im Verhältnis zu seinem Dienstherrn unterliegt, folgt bereits aus der dem Beamtenverhältnis innewohnenden Treuepflicht des Beamten. Danach kann es insbesondere im Rahmen der allgemeinen Gehorsamspflicht gerechtfertigt und dem erkrankten Beamten zuzumuten sein, an der für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes erforderlichen Klärung seines eigenen Gesundheitszustandes mittels Offenlegung der gesamten Krankheitsgeschichte mit den dazugehörigen Unterlagen mitzuwirken. Das gilt insbesondere dann, wenn wegen seines äußeren Erscheinungsbildes bzw. der Umstände Zweifel an seiner vollen Dienstfähigkeit bestehen.

Vgl. grundlegend bereits BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, und vom 10. Februar 1972 – BVerwG1 D 38.71 –, beide juris; hierauf bezugnehmend ebenfalls Beschluss vom 31. Januar 1986 – 6 P 5/83 –, juris; siehe auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Juni 2009– 10 L 1/09 –, juris.

Doch ist gleichzeitig zu berücksichtigen, dass es sich hierbei nicht um eine durch den Dienstherrn einklagbare Verpflichtung des Beamten ihm gegenüber, sondern eine bloße Verpflichtung des Beamten gegenüber sich selbst, d. h. eine Obliegenheit, handelt: Der Beamte kann sich entscheiden, ob er seiner Dienststelle die Hintergründe seiner gesundheitlichen Situation und medizinische Unterlagen hierüber offenbart, ein Anspruch hierauf besteht für den Dienstherrn nicht. Kommt jedoch der jeweilige Beamte seiner generellen Mitwirkungsobliegenheit zur Aufklärung nicht bzw. nicht in hinreichendem Maße nach, um die Behörde in einen für ihre Entscheidung erforderlichen Kenntnisstand zu versetzen, kann es ihm verwehrt sein, sich auf eine vermeintliche unzureichende Klarheit und Deutlichkeit einer Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung zu berufen. Denn im Ausgleich für die fehlende Unterrichtung der Dienststelle sowie die daraus folgende Ungewissheit über die Hintergründe und den Umfang der gesundheitlichen Einschränkungen, die zur längerfristigen Dienstunfähigkeit geführt haben, können sich im Einzelfall die Anforderungen reduzieren, die nach der einleitend dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Regel einzuhalten sind. Stattdessen kann es in einer derartigen Situation genügen, wenn die Dienststelle die ihr bekannten tatsächlichen Umstände oder Verhaltensweisen des Beamten darlegt und auf dieser Grundlage eine amtsärztliche Untersuchung anordnet. Andernfalls hätte es der Beamte durch die Verweigerung seiner Mitwirkung an der Aufklärung und Zurückbehaltung der Gründe seiner längerfristigen Dienstunfähigkeit, insbesondere durch die Nichtvorlage von ärztlichen Attesten trotz Aufforderung hierzu, selbst in der Hand, die ordnungsgemäße Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur eventuellen Feststellung seiner allgemeinen Dienstunfähigkeit dauerhaft zu unterbinden.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 7. Juli 2015– 1 L 1128/15 –, juris.

Ausgehend hiervon ist der Antragsteller nicht in hinreichendem Maße seiner Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen, so dass der Antragsgegnerin eine weitere Eingrenzung hinsichtlich der Art und des Umfangs der amtsärztlichen Untersuchung in der dienstlichen Weisung vom 3. August 2016 nicht möglich war. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller mit Schreiben vom 19. Juli 2016 um ein Gespräch gebeten. Ziel dieses Gesprächs war es ausdrücklich, die amtsärztliche Untersuchungsanordnung vor dem Hintergrund der bereits dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich des „Untersuchungsumfangs und -inhalts“ zu konkretisieren und sie „den rechtlichen Anforderungen entsprechend ausgestalten zu können“. Diesem Gesprächsangebot ist der Antragsteller nicht nachgekommen, ohne hierfür einen zureichenden (Entschuldigungs-)Grund anzugeben wäre. Er hat vielmehr am 25. Juli 2016 der Antragsgegnerin telefonisch mitgeteilt, er halte ein solches Gespräch nicht für erforderlich, da aus den von ihm eingereichten Attesten ersichtlich sei, wo seine Probleme – die im Übrigen dienstlich bedingt seien – lägen. Vor diesem Hintergrund ist es dem Antragsteller verwehrt, sich auf eine unzureichende Konkretisierung der amtsärztlichen Untersuchungsanordnung vom 3. August 2016 zu berufen.

Die vorstehenden Ausführungen gelten in gleichem Maße, soweit in der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung ausgeführt wird, dass die Begutachtung auch auf andere im Rahmen der Anamneseerhebung sichtbar werdende Beschwerden ausgedehnt werden könne. Diese Ausführungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Antragsteller – wie sich aus der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung ergibt – seit Beginn seiner Dienstunfähigkeit am 00.00.0000 ärztliche Atteste eingereicht hat, die von der Praxis „herner hausärzte“, mit den Fachrichtungen Allgemeinmedizin und Innere Medizin,

vgl. http://hernerhausaerzte.com/team.html (abgerufen am 9. September 2016),

ausgestellt wurden. Nach Aktenlage konnte die Antragsgegnerin damit nicht erkennen, ob diesen Attesten auch eine psychische Erkrankung oder andere bzw. weitere gesundheitliche Probleme zu Grunde lagen, zumal in der Vergangenheit andere Gründe zu längeren Ausfallzeiten des Antragstellers führten (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. August 2016 an den Fachbereich 43, Blatt 22 der Gerichtsakte). Auch diese ärztlichen Atteste (sowie die ihnen zugrunde liegenden Erkrankungen) sollten bei dem von Antragsgegnerin unter dem 19. Juli 2016 angebotenen Gespräch thematisiert werden. Da der Antragsteller sich diesem Gespräch verweigert sowie keine weitergehenden medizinische Erkenntnisse hinsichtlich der vorgenannten Atteste vorgelegt hat und damit seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist, war der Antragsgegnerin eine weitere Konkretisierung (auch) insoweit nicht möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Wegen des vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens war dabei von der Hälfte des Regelstreitwerts auszugehen.