Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 996/14

Gründe:

Der zulässige Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 30. Juni 2014 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Juni 2014 (Az. 61/3-OW-2014-0051) hinsichtlich der Ziffer 1 wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffer 3 anzuordnen,

ist unbegründet.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollziehungsinteresses (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) kommt nicht in Betracht. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben worden ist. Der Sinn und Zweck dieses Begründungserfordernisses besteht darin, dass sich die Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst macht und mit besonderer Sorgfalt prüft, ob vorrangige öffentliche Interessen eine Vollziehung bereits vor Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes notwendig erscheinen lassen. Pauschale, formelhafte und für eine beliebige Vielzahl von Fallgestaltungen anwendbare Formulierungen genügen deshalb den gesetzlichen Anforderungen im Regelfall nicht. Diese Anforderungen erfüllt die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung, die weitere baurechtswidrige Nutzung könne aufgrund einer negativen Vorbildwirkung nicht bis zur Unanfechtbarkeit der Verfügung hingenommen werden. Dabei wird an dieser Stelle nicht geprüft, ob diese Gründe auch in der Sache zutreffen.

Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt im Übrigen von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers, denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit. Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 17. Juni 2014 das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage. Die angegriffene Ordnungsverfügung wird einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren sehr wahrscheinlich standhalten.

Die auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Bauordnung NRW (BauO NRW) erlassene Ziffer 1 der Ordnungsverfügung, mit der dem Antragsteller die Nutzung der in der Anlage zur Ordnungsverfügung grafisch näher spezifizierten Räumlichkeiten mit den Buchstaben A bis E untersagt wird, ist voraussichtlich formell und materiell rechtmäßig.

Ob das Unterbleiben der nach § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) durchzuführenden Anhörung rechtswidrig war oder ob die Antragsgegnerin von einer Anhörung des Antragstellers nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG absehen konnte, kann dahinstehen. Selbst wenn eine Anhörung weder erfolgt noch entbehrlich gewesen ist, führt dies nicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, weil ein solcher Fehler durch den Austausch von Schriftsätzen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – wie hier – gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW geheilt wird oder jedenfalls bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens geheilt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 –, juris Rn 9 m.w.N., und vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 –, juris Rn 13.

Die Ordnungsverfügung ist voraussichtlich materiell rechtmäßig, denn die baulichen Anlagen A bis E, die allein Gegenstand der Ordnungsverfügung sind, verstoßen gegen Vorschriften des öffentlichen Baurechts. Die baulichen Anlagen sind formell illegal, weil sie ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet wurden.

Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedarf die Errichtung einer baulichen Anlage der Genehmigung. Diese ist dem Antragsteller zu keinem Zeitpunkt erteilt worden, was dieser auch selbst nicht behauptet. Die baulichen Anlagen A bis E sind nicht nach den §§ 65 bis 67 BauO NRW genehmigungsfrei. Insbesondere fallen das Blockhaus (bauliche Anlage A) und das Toilettenhaus (bauliche Anlage D) nicht unter die Befreiungstatbestände des § 65 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauO NRW. Die Anwendbarkeit des § 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW ist nur dann gegeben, wenn sich in dem Gebäude bis 30 m³ Brutto-Rauminhalt weder Aufenthaltsräume noch Aborte befinden. Das Blockhaus dient ausweislich der durch die Antragsgegnerin getroffenen Feststellungen eindeutig dem Aufenthalt von Menschen. Das Toilettenhaus verfügt über einen Abort. Auch auf die Befreitungstatbestände der Nr. 2 und 3 kann sich der Antragsteller nicht berufen, weil es insoweit an einer Kleingartenanlage nach dem Bundeskleingartengesetz bzw. einem genehmigten Wochenendplatz mangelt. Der Pavillon (bauliche Anlage C) erweist sich ebenfalls als nicht genehmigungsfrei. Zwar handelt es sich hierbei um ein Gebäude (vgl. die Legaldefinition des Gebäudes in § 2 Abs. 2 BauO NRW). Mit seinem festen Dach ist er geeignet, Menschen bzw. den dort abgestellten Sachen nicht nur zeitweilig Schutz gegen Witterungseinflüsse wie Regen und Sonnenschein zu bieten.

Vgl. zu dieser Anforderung an ein Gebäude OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 1997 – 7 A 6272/95 –, BRS 59 Nr. 140.

Auch ist angesichts der durch die Antragsgegnerin gefertigten Lichtbilder von einem Brutto-Rauminhalt von weniger als 30 m³ auszugehen. Der Pavillon dient aber unstreitig nicht einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 2 Baugesetzbuch (BauGB). Dies ist nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW Voraussetzung für die Genehmigungsfreiheit, wenn sich die bauliche Anlage im planungsrechtlichen Außenbereich befindet. Das maßgebliche Grundstück Gemarkung S. , Flur 323, Flurstück 48 befindet sich im Außenbereich. Es besteht weder ein Bebauungsplan noch liegt das Grundstück innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils.

Vgl. die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 14. März 2014 – 9 K 4545/10 –, Seite 11 des Entscheidungsabdrucks.

Der Pavillon fällt nicht unter den Freistellungstatbestand des § 65 Abs. 1 Nr. 28 BauO NRW. Hiernach ist die Errichtung baulicher Anlagen, die der Freizeitgestaltung oder der zweckentsprechenden Einrichtung von Gärten dienen, wie Bänke, Sitzgruppen oder Pergolen, nicht baugenehmigungspflichtig. Bei der als Pavillon bezeichneten baulichen Anlage C handelt es sich nicht um eine Pergola im Sinne der Vorschrift. Eine Pergola ist als nach oben offener Laubengang zu verstehen, die durch eine Bedachung ihren Charakter verliert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 1992 – 7 B 4620/92, Seite 2 des Entscheidungsabdrucks; BayVGH, Urteil vom 29. November 1977 – 232 I 74 –, BRS 32 Nr. 102; Wenzel, in Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 65 Rn 99; Schulte, in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand: Mai 2014, § 65 Rn 163.

Die als Pavillon beschriebene bauliche Anlage C weist ein Dach wie auch zum Teil Seitenwände auf und stellt somit keine Pergola i.S.d. Vorschrift dar. Sie ist auch keinesonstige, den genannten Zwecken dienende bauliche Anlage.

Zur fehlenden Abgeschlossenheit der Aufzählung vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juni 1996 – 10 A 2266/92 –, juris Rn 33 (betreffend die Vorgängervorschrift des § 62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW 1984); Schulte, in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand: Mai 2014, § 65 Rn 161; Wenzel, in Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 65 Rn 98.

Voraussetzung für die Genehmigungsfreistellung ist das Merkmal des Dienens, welches einen unmittelbaren Funktionszusammenhang zur Gartengestaltung oder dessen Einrichtung bedingt. Gebäude, die einen eigenen selbständigen Zweck erfüllen – hier Schutz vor Wind und Sonne sowie teilweise vor Regen –, weisen diesen unmittelbaren Funktionsbezug nicht auf. Sie dienen weder der Gestaltung des Gartens selbst wie eine Pergola noch erschöpfen sie sich in der Ermöglichung der bloßen Anwesenheit ohne zusätzliche Schutzgewährung wie eine Gartenbank.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juni 1996 – 10 A 2266/92 –, juris Rn 33; so im Ergebnis auch Schulte, in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand: Mai 2014, § 65 Rn 161;

Die baulichen Anlagen B und E (Lagerhaus/Lagergebäude) sind nicht genehmigungsfrei. Soweit der Brutto-Rauminhalt 30 m³ nicht überschreiten sollte, fehlt es jedenfalls – wie bereits dargelegt – an einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb.

Die Nutzungsuntersagung ist die „erforderliche“ Maßnahme im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, der damit an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anknüpft.

Sie ist geeignet, die Nutzung baurechtswidriger Zustände zu unterbinden. Auf anderem Wege, d.h. mit einfacheren Mitteln, lässt sich die illegale Nutzung eines baurechtswidrigen Zustandes nicht beenden. Angemessen ist sie, da sie erkennbar nicht außer Verhältnis zu dem erstrebten Ziel – der Herstellung baurechtskonformer Zustände – steht. Sie ist eine Maßnahme von schwacher Eingriffsintensität. Im Vergleich etwa mit einer Abrissverfügung belastet sie den Adressaten verhältnismäßig gering. Als unverhältnismäßig stellt sie sich daher nur etwa dann dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach der Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist sowie der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 – juris Rn 6, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 – juris Rn 9, vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn 8, und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn 17.

Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Antragsteller hat weder einen entsprechenden Bauantrag gestellt noch ist nach derzeitiger Sach- und Rechtslage ersichtlich, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin der Antrag genehmigungsfähig wäre.

Die Nutzungsuntersagung ist nicht deswegen unangemessen, weil die baulichen Anlagen möglicherweise schon etliche Jahre bestehen. Selbst wenn dies so ist, genießt der Antragsteller deswegen keinen Vertrauensschutz. Die Antragsgegnerin hat von den baulichen Anlagen erst im Rahmen einer Ortsbesichtigung in dem das Nachbargrundstück betreffenden Verfahren 9 K 4545/10 erfahren und ist danach mit geringer zeitlicher Verzögerung tätig geworden. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Antragsgegnerin – wofür aber nichts ersichtlich ist – schon seit längerem Kenntnis von der Existenz der baulichen Anlagen gehabt hätte, so begründete allein die faktische Duldung eines illegalen Zustands durch längeres Hinnehmen seitens der zuständigen Behörde keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf die Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive Duldung).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 –, juris Rn 47 ff, 53, 65 = NWVBl. 2009, 214; Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, juris Rn 12; VG Aachen, Urteil vom 19. Juni 2012 – 3 K 1073/10 – juris Rn 72; Beschluss der beschließenden Kammer vom 27. November 2013, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2014 – 10 B 1477/13 –, beide nicht veröffentlicht.

Im Übrigen kann die Befugnis und Verpflichtung der für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden, zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften belastende Verwaltungsakte zu erlassen und durchzusetzen, nicht verjähren oder durch Untätigkeit verwirkt werden.

Vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 12. Juli 1985 – 4 TH 530/85 –, juris Rn 24; Urteil vom 20. Februar 1992 – 3 UE 4020/88 –, juris Rn 24; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. November 1995 – 2 CS 95.3597 –, BayVBl 1996, 634.

Von dem ihr in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eröffneten Ermessen hat die Antragsgegnerin auch im Übrigen in pflichtgemäßer Weise Gebrauch gemacht.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel – und so auch hier – ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris Rn 6, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn 9, vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn 8 und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn 17.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt aus dem Unterbleiben einer Anhörung in diesem Fall kein Ermessensfehler, den das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO zu berücksichtigen hätte. Weder aus seinem Vortrag noch sonst ergeben sich Hinweise darauf, dass die Antragsgegnerin maßgebliche Aspekte in ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt hätte. Insbesondere unterlässt es der Antragsteller, Belange, die er im Falle einer Durchführung der Anhörung in das Verfahren eingeführt hätte, näher zu bezeichnen.

Schließlich ist die Störerauswahl ermessensfehlerfrei erfolgt. Der Antragsteller ist ausweislich des durch das Gericht eingesehenen Grundbuchs von S. Alleineigentümer des Grundstücks und nutzt dieses zugleich. Er ist somit sowohl Verhaltens- als auch Zustandsstörer nach §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG NRW).

Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung liegt vor. Schon allein die formell baurechtswidrige Nutzung begründet ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Untersagung. Andernfalls würde der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft der sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage ziehen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Baurechts entwertet, sondern der gesetzestreue Bürger, der die Nutzung einer genehmigungspflichtigen, aber bisher nicht genehmigten baulichen Anlage nur aufgrund einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise benachteiligt.

Vgl. hierzu nur OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn 16, und vom 12. Juli 2007– 7 E 664/07 –, BRS 71 Nr. 187, juris Rn 6, jeweils m.w.N.

Soweit der Antragsteller vorträgt, ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehe deshalb nicht, weil eine negative Vorbildwirkung mangels Erkennbarkeit der illegalen Nutzung von außen nicht gegeben sei,

vgl. insoweit OVG Berlin, Beschluss vom 15. März 2000 – 2 S 2/00 –, NVwZ-RR 2001, 229, 230,

liegt ein solcher Fall hier jedenfalls nicht vor. Die Antragsgegnerin ist selbst im Rahmen eines das Nachbargrundstück betreffenden gerichtlichen Ortstermins auf die nicht genehmigten Nutzungen auf dem Grundstück des Antragstellers aufmerksam geworden. Waren aber für alle Anwesenden einschließlich der Berichterstatterin der beschließenden Kammer diese Nutzungen ohne das Betreten des Grundstücks des Antragstellers sichtbar, kann insoweit nicht von einer fehlenden Erkennbarkeit ausgegangen werden.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,- € nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO scheidet ebenfalls aus. Die Androhung erweist sich im Rahmen der erforderlichen Abwägung der widerstreitenden Interessen ebenfalls als voraussichtlich rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlagen sind insoweit die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Einer Anhörung bedurfte es gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW nicht. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist angesichts der drohenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit verhältnismäßig. Sie erscheint erforderlich und angemessen, um einen wirtschaftlich handelnden Ordnungspflichtigen von der untersagten Nutzung abzuhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Nach dem Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts,

BauR 2003, 1883, hier Ziffer 10 Buchst. a),

ist der Streitwert für eine Klage gegen ein Nutzungsverbot mit dem Jahresmietzins anzusetzen. In Ausübung richterlichen Ermessens schätzt das Gericht diesen auf 1.800,- € (12 Monate á 150,- € je Monat). Dieser Wert ist in Anbetracht der im Eilrechtsschutz nur begehrten vorläufigen Regelung gemäß Ziffer 12 Buchst. a) des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren. Das angedrohte Zwangsgeld bleibt bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht, weil es nach Ziffer 11 Buchst. a) des Streitwertkatalogs nur unselbstständiger Teil der Ordnungsverfügung ist.