Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 349/14

G r ü n d e :

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der mit Schriftsatz vom 15. Januar 2014 erhobenen Klage (9 K 237/14) gegen den Kostenbescheid der Bezirksregierung B. vom 19. Dezember 2013 (Az.: 52-F. /Sanierungs- und Kostenbescheid Grundbesitz) anzuordnen, soweit diese gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO entfallen ist (bezüglich der Gebühren i.H.v. 2.063,00 €), und wiederherzustellen, soweit die sofortige Vollziehung des Leistungsbescheids gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet wurde (bezüglich der Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. 81.028,04 €),

hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (B). Im Übrigen ist er unzulässig (A.).

A. Er ist unzulässig, soweit er auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Forderung von Gebühren in Höhe von 2.063,00 € gerichtet ist. Gebühren sind öffentliche Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Darunter fallen die in einem Verwaltungsverfahren für die öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Behörden entstehenden Gebühren und Auslagen, die unmittelbar der Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs dienen und nach festen Sätzen erhoben werden.

Vgl. Bayerischer VGH; Beschluss vom 25. Februar 2009 – 2 CS 07.1702 – juris Rn 16 f. = NVwZ-RR 2009, 787.

Bei der Forderung von öffentlichen Kosten entfällt die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes. Der Antrag auf einstweiligen Rechtschutz ist daher auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu richten. Nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist er grundsätzlich nur zulässig, wenn die Behörde einen zuvor gestellten Antrag ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Hierin ist eine echte Zugangsvoraussetzung zum gerichtlichen Verfahren zu sehen, die auch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nicht mehr wirksam nachgeholt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2012 – 9 B 818/12 –, VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 19. November 2012 – 5 L 1307/12 – und VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2012 – 17 L 1063/12 –, jeweils abrufbar unter www.nrwe.de; vgl. ferner VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Februar 2011 – 2 S 107/11 –, VBlBW 2011, 238 f. und OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. August 2010 – 4 ME 164/10 -, NVwZ-RR 2010, 865 f., jeweils mit weiteren Nachw.

Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat vor Antragseingang am 3. März 2014 keine behördliche Entscheidung über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung eingeholt.

Ein vorheriger Antrag an die Behörde war auch nicht nach § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO entbehrlich, weil bereits die Vollstreckung drohte. Die Antragstellerin hat weder dargelegt noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Vollstreckung der Gebührenforderung im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht bereits unmittelbar bevorstand.

B. Soweit der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Forderung der Kosten der Ersatzvornahme “Sanierung/Reinigung und Beräumung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Konzept der Firma U. J. GmbH“ in Höhe von 81.028,04 € gerichtet ist, ist er zulässig (1.) und auch begründet (2.).

1. Die Kosten der Ersatzvornahme unterfallen nicht dem Kostenbegriff des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Sie dienen weder der Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs noch werden sie nach festen Sätzen erhoben, sondern bestimmen sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Vgl. Bayerischer VGH; Beschluss vom 25. Februar 2009 – 2 CS 07.1702 – juris Rn 16 f. = NVwZ-RR 2009, 787; OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 5 B 1476/12 – juris Rn 5.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Forderung der Kosten der Ersatzvornahme “Sanierung/Reinigung und Beräumung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Konzept der Firma U. J. GmbH“ in Höhe von 81.028,04 € ist begründet. Zwar ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Leistungsbescheid vom 19. Dezember 2013, soweit er sich auf die Kosten der Ersatzvornahme bezieht, ist aber aufgrund einer Abwägung der widerstreitenden Interessen wiederherzustellen.

Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben worden ist. Der Sinn und Zweck dieses Begründungserfordernisses besteht darin, dass sich die Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst macht und mit besonderer Sorgfalt prüft, ob vorrangige öffentliche Interessen eine Vollziehung bereits vor Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes notwendig erscheinen lassen. Dabei geht das Gericht davon aus, dass ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Leistungsbescheids nicht bereits unter Hinweis auf ein öffentliches Interesse an der Sicherung einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung bejaht werden kann, da dieses jedem Leistungsbescheid zu Grunde liegt und daher keine besondere Eilbedürftigkeit begründet. Fiskalische Gründe können aber ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Leistungsbescheids begründen, wenn dessen Verwirklichung erst nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens ernsthaft gefährdet erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 13 B 663/10 – juris Rn 8 ff = DVBl 2010, 1455 = DÖV 2010, 1032; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 M 22/12 – juris Rn 42.

Das diesbezüglich bestehende öffentliche Interesse hat die Bezirksregierung B. im angefochtenen Bescheid hinreichend dargelegt. Sie hat ausgeführt, dass die Antragstellerin, die (ausweislich des Untererbbaugrundbuchs von E. C, Blatt 9725) Untererbbauberechtigte des Grundstücks Gemarkung E. , Flur 53, Flurstück 1286, ist, auf dem sich (auch) das zu sanierende Zelt befand, in den letzten Monaten mehrfach bei der Stadt E. als Grundstückseigentümerin um Aufschub der fälligen Erbpachtzinsen gebeten habe. Dies spreche für eine nicht nur vorübergehende Mittelknappheit, so dass nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass nach der Betreiberin nun auch der Antragstellerin die Insolvenz drohe. Die Gefahr einer nur unvollständigen Befriedigung der Forderung in einem etwaigen späteren Insolvenzverfahren begründe ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Leistungsbescheids.

Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt (im Übrigen) von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers, denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse der Antragstellerin, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vorläufig von dem Vollzug des angefochtenen Leistungsbescheids (soweit er die Kosten der Ersatzvornahme betrifft) verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids. Der Leistungsbescheid vom 19. Dezember 2013 über die Kosten der Ersatzvornahme wird einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht standhalten.

Rechtsgrundlage des Leistungsbescheids über die Kosten der Ersatzvornahme sind die §§ 77 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW), § 20 Abs. 2 Nr. 7 VO VwVG NRW, § 14 Abs. 1 Satz 1 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW).

Der Bescheid über die Kosten der Ersatzvornahme ist nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung zwar nicht formell (a.), wohl aber materiell rechtswidrig (b).

a. Die formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides wird sich nicht aus einer fehlenden oder fehlerhaften Anhörung der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren ergeben.

Allerdings bedurfte es einer Anhörung der Antragstellerin. Dies ist unabhängig davon, dass ihrem Geschäftsführer die Umstände und Kosten der Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) aufgrund seiner Eigenschaft als Geschäftsführer auch der Betreiberin und deren sowie seiner persönlichen Inanspruchnahme mit Leistungsbescheiden vom 23. März 2011 bereits bekannt waren. Die Antragstellerin ist eine eigenständige, von der Betreiberin zu unterscheidende juristische Person mit eigenen Rechten und Pflichten.

Die Bezirksregierung B. hat vor Erlass des Leistungsbescheids vom 19. Dezember 2013 mit Schreiben vom 21. Juni 2013 gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) die Antragstellerin auf deren beabsichtigte Heranziehung auch zu den „Kosten der bereits durchgeführten Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt-Außenlager)“ (Seite 25-26 des Anhörungsschreibens) hingewiesen.

Selbst wenn ein solcher Hinweis den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht genügen sollte, würde der Anhörungsmangel nicht zum Erfolg der Anfechtungsklage gegen den Leistungsbescheid führen. Dabei mag offen bleiben, ob die Anhörung bereits dadurch mit gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW heilender Wirkung nachgeholt worden ist, dass die Bezirksregierung im vorliegenden Eilverfahren mit Schriftsatz vom 11. März 2014 auf die Einwände der Antragstellerin eingegangen ist. Jedenfalls ist in die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage zulasten der Antragstellerin einzustellen, dass die fehlende Anhörung gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nachgeholt und damit geheilt werden kann.

Vgl. dazu ausführlich OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 – juris Rn 14 ff; und vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 – juris Rn 13.

b. Materiell-rechtlich können nach § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 7 VO VwVG NRW für Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz von dem Pflichtigen als Auslagen u.a. solche Kosten erhoben werden, die bei der Ersatzvornahme an Beauftragte und an Hilfspersonen zu zahlen sind.

Der Kostenersatzanspruch setzt (zunächst) einerechtmäßige Ersatzvornahme voraus.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2008 – 11 A 1386/05 – juris Rn 18 = NWVBl. 2008, 416 ff. m.w.N., VG B. , Urteil vom 18. März 2011 – 3 K 4031/08 – juris Rn 19.

Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme (§ 59 VwVG NRW) darf im sog. gestreckten Verfahren angewendet werden, wenn der Verwaltungsakt, der mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, entweder unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW). Darüber hinaus ist die Ersatzvornahme schriftlich anzudrohen (§ 63 VwVG NRW) und festzusetzen (§ 64 VwVG NRW).

Die Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens sind gegenüber der Antragstellerin nicht erfüllt. Grundverwaltungsakte, mit denen die Sanierung/Reinigung und Beräumung der Betriebseinheit 16 (Zelt) aufgegeben wurde, sind zwar unter dem 15. November 2010, geändert und ergänzt unter dem 3. Dezember 2010, an die Betreiberin, die F. Recycling GmbH & Co. KG, sowie unter dem 18. November 2010, geändert und ergänzt unter dem 3. Dezember 2010, an deren Geschäftsführer ergangen. Mit Bescheid vom 18. November 2010 wurde außerdem die F. Grundbesitz GmbH „als Erbbauberechtigte und Vermieterin“ verpflichtet, im Zuge der Sanierung „die Zwischenlagerung von Lagergütern und Gebinden, die im Wege der Sanierung der Betriebseinheit 16 der Abfallbehandlungsanlage der F. Recycling GmbH & Co. KG, sog. ‚Zelt‘, zwischenzulagern sind, in der Halle 2 des Geländes L.----straße 47, Flurstück 1286, ab dem 25. November 2010 bis zur endgültigen Verwertung oder Beseitigung dieser Lagergüter und Gebinde zu dulden“. Gegenüber der untererbbauberechtigten Antragstellerin hat die Bezirksregierung B. aber keinen im Wege der Ersatzvornahme zu vollstreckenden Grundverwaltungsakt “Sanierung/Reinigung und Beräumung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Konzept der Firma U. J. GmbH“ erlassen.

Es kommt daher gegenüber der Antragstellerin allein die Anwendung von Verwaltungszwang im Sofortvollzug ohne vorangehenden Verwaltungsakt nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW in Betracht. Dies erfordert, dass ein sofortiges behördliches Tätigwerden zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr geboten ist (aa.) und die Behörde innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt (bb.).

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aa. Bei Einholung der Angebote zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) im November 2010 bestand eine gegenwärtige Gefahr.

Eine Gefahr liegt vor, wenn ein Zustand bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für Schutzgüter führen wird. Die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit beruht auf einer Prognose, bei der einerseits nicht die Gewissheit eines Schadenseintritts bestehen muss, andererseits dessen bloße Möglichkeit nicht ausreicht, wobei allerdings an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und schwerwiegender der möglicherweise eintretende Schaden für ein Schutzgut ist. Eine Gefahr ist gegenwärtig im Sinne des § 55 Abs. 2 VwVG NRW, wenn die Realisierung eines Schadens nach allgemeinen Erfahrungssätzen unmittelbar bevorsteht bzw. der Schaden jederzeit eintreten kann, so dass sofortige Abhilfe derart geboten ist, dass nicht mit der Anordnung und Durchführung von Gefahrbeseitigungsmaßnahmen im gestreckten Vollzug auch einer sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung zugewartet werden kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 1996 – 21 A 7041/95 – juris Rn 25.

Sowohl nach dem von der Betreiberin in Auftrag gegebenen Gutachten des Chemie-Sachverständigen-Büros Dr. D. S. vom 18. August 2010 als auch nach dem von der Bezirksregierung B. im Wege der Ersatzvornahme eingeholten Gutachten der Firma U. J. GmbH vom 29. Oktober 2010, an deren Richtigkeit zu zweifeln die Kammer – ebenso wie die Beteiligten – keinen Anlass hat, wies das Zelt in seinem Inneren eine erhebliche PCB-Belastung auf und war undicht. Durch die Undichtigkeit drang nach den gutachterlichen Feststellungen PCB nach außen in den umliegenden Boden und in die Luft der Umgebung. Obgleich die in der Umgebung gemessenen PCB‑Werte zurückgingen, blieben sie signifikant erhöht. Es bestanden daher konkrete Anhaltspunkte einer sich ständig realisierenden Gefahr für die Umwelt durch eine perpetuierte Boden- und Luftverunreinigung.

Nach den Feststellungen des Gutachtens S. war das Zeltgebäude zum Schutz vor Witterungseinflüssen und dem Kontakt durch Unbefugte konzipiert, jedoch weder geeignet noch bestimmt, als Schutz der Umwelt vor kontaminierten Stäuben zu dienen. Es war nicht ausreichend abgedichtet. Die Zeltplanen hatten Luft zu den Wänden. Das Schiebetor hatte im geschlossenen Zustand links einen großen Spalt. Die Zeltplanen wiesen an einigen Stellen Beschädigungen auf. Nach den Feststellungen des Gutachtens U. bestand der Boden des Zeltes aus verschweißten Stahlblechen, die jedoch nicht bis an die Außenwände des Zeltes herangeführt waren, sondern zu diesen jeweils einen Abstand von ca. 30 cm aufwiesen. Der freibleibende Bereich war unbefestigt und bestand aus Kies, Sand oder sonstigem Auffüllmaterial. Das Gutachten S. bezieht sich sowohl auf Luft- als auch auf Bodenproben. Zwar sei eine „übermäßige Staubverfrachtung“ aus der Halle in die Luft nicht zu besorgen gewesen. Die im Westen und Osten des Zeltes angelegten Schürfe hätten aber eine PCB-Belastung von 1.590 mg/kg bzw. 425 mg/kg ergeben, die den Grenzwert vom 200 mg/kg nach der Bundesbodenschutzverordnung überschreite. Das Gutachten U. bezieht sich auf sowohl von der Zeltkonstruktion selbst als auch von den darin untergebrachten Lagergütern genommene Proben. Es stellt in der weit überwiegenden Zahl deutliche Überschreitungen der als Grenzwert angesetzten Belastung von 50 mg PCB/kg im Kehrstaub, für die Gebäudesubstanz, die Bodenbeläge und versiegelten Freiflächen und von 1 mg PCB/m² auf sonstigen Flächen fest. Das Gutachten U. folgert, dass über die vorhandenen Undichtigkeiten in der Zeltkonstruktion ein Austrag kontaminierter Stäube in die Luft stattfinde.

Dass die Bezirksregierung B. zugleich gegenüber der Betreiberin und ihrem Geschäftsführer als Verhaltensstörer im gestreckten Verfahren vorgegangen ist, steht der Annahme des Vorliegens einer gegenwärtigen Gefahr nicht entgegen. Zwar kann der Umstand, dass die Behörde einem oder mehreren Verantwortlichen durch Erlass eines entsprechenden Verwaltungsakts zunächst Gelegenheit gibt, die Gefahr selbst zu beseitigen, in tatsächlicher Hinsicht gegen das Vorliegen der für den Sofortvollzug erforderlichen gegenwärtigen Gefahr sprechen. Dieser Schluss ist aber nicht zwingend.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 30. November 2004 – 1 A 333/03 – juris Rn 50.

Im vorliegenden Fall ist er deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Behörde im Hinblick auf die erhebliche Gesundheitsschädlichkeit von PCB vor‑ und fürsorglich parallel zu dem Vorgehen gegenüber den Verhaltensverantwortlichen im gestreckten Verfahren bereits eigene Maßnahmen zur Sanierung des Zeltes im Wege der Ersatzvornahme eingeleitet hat. So hat sie die Ordnungsverfügungen an die Betreiberin sowie deren Geschäftsführer am 5. bzw. 12. November 2010 erlassen und die Festsetzung der Ersatzvornahme jeweils am 26. November 2010 verfügt, parallel aber ab dem 12. November 2010 auch schon Firmen zur Abgabe von Angeboten für die Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) nach dem Sanierungskonzept der J. U. GmbH im Wege der Ersatzvornahme aufgefordert.

Vgl. nur die auf der zu den Akten gereichten DVD 2. Ordner „ov_201115und20101118_sanierung_zelt_ov_20101203“, Unterordner U. _sanierung_zelt“ gespeicherte E-Mail “WG: Angebot für die Sanierung des Zelts bei F. “ einschließlich Anlagen.

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ab. Die Bezirksregierung B. handelte bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung aber nicht innerhalb ihrer Befugnisse (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW). Sie hätte der Antragstellerin die im Wege der Ersatzvornahme ausgeführte Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) nach Maßgabe des Gutachtens der Firma U. J. GmbH nicht mit einem Grundverwaltungsakt rechtmäßig aufgeben können.

Gegenüber der Antragstellerin als von der Betreiberin zu unterscheidende Dritte fehlt es bereits an einer Rechtsgrundlage ((1.)). Im Übrigen litte – selbst bei unterstellter Anwendbarkeit der von der Bezirksregierung herangezogenen Rechtsgrundlagen – der hypothetische Grundverwaltungsakt trotz Unzuständigkeit der Bezirksregierung B. zwar nicht an einem formellen Fehler, auf den sich die Antragstellerin berufen könnte ((2.)), er wäre aber materiell rechtswidrig ((3.)).

(1.) Eine Rechtsgrundlage ergibt sich weder aus § 21 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) in der bis zum 31. Mai 2012 und damit im Zeitpunkt der Ersatzvornahme geltenden Fassung noch aus §§ 4 Abs. 3, 10 Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG) noch aus § 14 Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW).

Ein Rückgriff auf diese Vorschriften für eine an die Antragstellerin gerichtete Grundverfügung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) ist gesperrt. Die Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) betrifft den Betrieb und die Nachsorge nach der vorläufigen Stilllegung vom 28. Mai 2010 der im Umfang des Bescheids vom 20. März 2009 gemäß §§ 6, 16 BImSchG genehmigten Anlage. Sie dient der Erfüllung anlagenbezogener Pflichten nach dem BImSchG, für die nur der Betreiber in Anspruch zu nehmen ist.

Der Bescheid vom 20. März 2009 genehmigte unter dem Punkt „BE 16 – Außenlager“ den unbefristeten „Betrieb des Zeltzwischenlagers für Transformatoren und Kondensatoren, die PCB enthalten (16 02 09), mit einem Flüssigkeitsinhalt von nicht mehr als 5 l (Lagerkapazität 1.300 t) sowie die zusätzliche Lagerung von Big-Bags mit verunreinigten Materialien (15 02 02 und 17 02 04; Lagerkapazität 44 t)“. Das umzusetzende Sanierungskonzept der Firma U. J. GmbH bezieht sich auf die Entfernung und anderweitige Lagerung bzw. Entsorgung der im Zelt vorgefundenen Lagergüter sowie auf die Demontage des Zeltes. Die in Anlage 2 (Bestandsübersicht) zum Sanierungskonzept aufgeführten, im Zelt vorgefundenen Lagergüter entsprechen in ihrer Art den nach der Änderungsgenehmigung vom 20. März 2009 im Zelt zu lagernden Gegenständen. Aufgeführt sind Transformatoren (Gesamttonnage 98,756 t) sowie Transformatorenbestandteile, namentlich Bleche (Gesamttonnage 141,326 t), Spulen aus Aluminium (Gesamttonnage 37,020 t) sowie Aluminium-Granulat (Gesamttonnage 70,9 t) und Kupfer (Gesamttonnage 7,4 t), Kondensatoren (Gesamttonnage 206,302 t), Kleinkondensatoren (Gesamttonnage 18,788 t), Abfälle zur Verbrennung in Big-Bags (Gesamttonnage 3,411 t) und als sonstige Abfälle gefasste weitere Spulen, Aluminium- und Kupferprodukte sowie nicht näher spezifizierter „Schrott“ (Gesamttonnage 19,9 t). Die Beseitigung und Entsorgung dieser Lagergüter sowie die Demontage des Zeltes greift damit in den von der Genehmigung nach §§ 6,16 BImSchG umfassten Betrieb der Anlage ein.

Davon geht auch die Bezirksregierung B. aus. Sie bezeichnet – in ihren Ausführungen zur Zuständigkeit, für die sie im Rahmen des Leistungsbescheids (Teil B des Bescheids vom 19. Dezember 2013) auf ihre Ausführungen unter Teil A des Bescheids vom 19. Dezember 2013 verweist – eine an die Antragstellerin gerichtete Ordnungsverfügung, die mit einer gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG an die Betreiberin gerichteten Verfügung inhaltsgleich ist, als anlagenbezogen. Der hier als fiktiver Grundverwaltungsakt in Rede stehenden Ordnungsverfügung an die Antragstellerin zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) ging unter dem 15. November 2010, geändert und ergänzt unter dem 3. Dezember 2010 eine inhaltsgleiche, auf § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG gestützte Ordnungsverfügung an die Betreiberin voraus. Eine nachfolgende inhaltsgleiche Ordnungsverfügung an die Antragstellerin bezieht sich auch nach den Ausführungen der Bezirksregierung „inhaltlich auf den immissionsschutzrechtlich genehmigten und durch die nachträgliche Anordnung ergänzten Genehmigungstatbestand dieser Anlage und die sich daraus ergebenden Nachsorgepflichten“ (Seite 37 des Bescheids vom 19. Dezember 2013).

Anlagenbezogene Pflichten nach dem BImSchG treffen den Betreiber der Anlage; ihre Erfüllung ist ihm gegenüber geltend zu machen. Für eine Inanspruchnahme Dritter ist daneben kein Raum. Sie würde eine Missachtung der Rechtsstellung des Anlagenbetreibers durch ungerechtfertigten Eingriff bedeuten.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 12. April 2013 – 8 K 5789/10 und 8 K 3061/11 – jeweils juris Rn 24. Zu dem gleichen Ergebnis neigend, die Frage aber letztlich offen lassend: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 2 M 28/13 – juris Rn 16.

Dafür sprechen bereits die §§ 17, 20, 21 BImSchG. Sie sehen nachträgliche Anordnungen zur Erfüllung der sich aus dem BImSchG und der auf dessen Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten, die Untersagung, Stilllegung und Beseitigung sowie den Widerruf der Genehmigung jeweils gegenüber dem Anlagenbetreiber vor. Anlagenbezogene Maßnahmen gegenüber Dritten regeln sie nicht.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12. April 2013 – 8 K 5789/10 – juris Rn 24.

Dass Ermächtigungsgrundlagen außerhalb des BImSchG für anlagenbezogene Anordnungen nicht in Betracht kommen, regelt für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des BImSchG und des (hinsichtlich der fiktiven Grundverfügung noch maßgeblichen) KrW-/AbfG ausdrücklich § 9 Satz 1 KrW-/AbfG. Die Vorschrift bestimmt, dass sich die Pflichten der Betreiber von genehmigungsbedürftigen Anlagen nach dem BImSchG, diese so zu errichten und zu betreiben, dass Abfälle vermieden, verwertet oder beseitigt werden, allein nach den Vorschriften des BImSchG richten. Sie trägt damit der betreiberbezogenen Sachgenehmigung nach dem BImSchG Rechnung und respektiert zugleich, dass anlagenbezogene Einwirkungen unter den Voraussetzungen des BImSchG zu regeln sind.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12. April 2013 – 8 K 3061/11 – juris Rn 24.

Auch die Anwendungsbereiche des BImSchG und des BBodSchG erfahren eine ausdrückliche Abgrenzung. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 11, Abs. 3 BBodSchG findet dieses Gesetz nur Anwendung, soweit nicht Vorschriften des BImSchG und der auf dessen Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen über die Errichtung und den Betrieb von Anlagen Einwirkungen auf den Boden regeln. § 3 Abs. 3 BBodSchG nimmt dabei Bezug auf die sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebende Pflicht des Anlagenbetreibers schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft zu vermeiden. Zur Regelung anlagenbezogener Einwirkungen auf den Boden ist das BImSchG damit auch gegenüber dem BBodSchG lex specialis.

Vgl. Sondermann/Hejma in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG Kommentar, 2. Auflage 2005, § 3 Rn 71.

Im Verhältnis der §§ 17, 20, 21 BImSchG zur ordnungsbehördlichen Generalklausel fehlt es – dies entspricht der Natur der Generalklausel – an einer ausdrücklichen Regelung der Anwendungsbereiche. Ein Rückgriff auf § 14 OBG NRW für anlagenbezogene Anordnungen scheidet aber ebenso aus wie ein Rückgriff auf die Vorschriften des KrW-/AbfG und des BBodSchG. Er widerspräche der Legalisierungswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Diese würde einen wesentlichen Teil ihres Sinnes einbüßen, wenn gegen den genehmigten Zustand unter Berufung auf die ordnungsbehördliche Generalklausel, d.h. unter Berufung auf das Vorliegen einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, eingeschritten werden dürfte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1977 – 4 C 75.75 – juris Rn 16 = BVerwGE 55, 118 = NJW 1978, 1818.

Dies würde auch dem sich aus dem gesetzessystematischen Regelungszusammenhang der §§ 17, 20, 21 BImSchG, § 9 KrW-/AbfG und § 3 Abs. 1 Nr. 11, Abs. 3 BBodSchG insoweit ergebenden Anwendungsvorrang des BImSchG für anlagenbezogene Maßnahmen zuwiderlaufen.

Vgl. im Ergebnis VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12. April 2013 – 8 K 5789/10 – juris Rn 24.

Im Übrigen wäre eine an die Antragstellerin gerichtete Ordnungsverfügung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) auch bei unterstellter Anwendbarkeit der genannten Rechtsgrundlagen – sei es weil man die aufgegebene Sanierung des Zeltes für nicht anlagenbezogen hielte oder die Möglichkeit sähe, die Erfüllung anlagenbezogener Pflichten einem Dritten aufzugeben – rechtswidrig.

(2.) Dabei kann in formeller Hinsicht dahinstehen, ob die Bezirksregierung als obere Umweltschutzbehörde für den Erlass einer Ordnungsverfügung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der Firma U. J. GmbH an die Antragstellerin sachlich zuständig (gewesen) wäre.

Hielte man die Sanierung des Zeltes für nicht anlagenbezogen, dürfte es an einer die Zuständigkeit der Bezirksregierung begründenden Norm fehlen.

Die Bezirksregierung beruft sich für ihr Einschreiten aufgrund von § 21 KrW-/AbfG und §§ 4 Abs. 3, 10 BBodSchG primär auf § 2 Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (ZustVU), den sie als zuständigkeitsbegründende Vorschrift für anlagenbezogene Maßnahmen auch gegenüber einem vom Betreiber der Anlage zu unterscheidenden Dritten versteht. Da eine Zuständigkeit für Maßnahmen gegenüber Dritten dem Wortlaut des § 2 ZustVU nicht zu entnehmen ist, stützt sie sich auf Sinn und Zweck des dort geregelten „Zaunprinzips“, nach dem innerhalb eines bestimmten Zaunes eine einzige Behörde zuständig sein soll. Der Verordnungsgeber habe sicherstellen wollen, dass die Überwachung von Anlagen nach Anhang I der Verordnung in der Verantwortung der Bezirksregierungen bleibe. Das sog. Zaunprinzip nach § 2 ZustVU habe deshalb eine anlagenbezogene und eine betreiberbezogene Richtung. Anlagenbezug bestehe auch bei Anforderungen des Abfallrechts, des Bundesbodenschutzrechts und des Ordnungsrechts, solange sich eine beabsichtigte Anordnung auf den Betrieb einer Abfallbehandlungsanlage beziehe. Sie habe der Betreiberin mit einer auf § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG gestützten Ordnungsverfügung die Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der U. J. GmbH aufgegeben. Eine inhaltsgleiche oder zumindest weitgehend inhaltsgleiche Verfügung gegen die Antragstellerin richte sich zwar nicht an den Betreiber der Anlage. Sie beziehe sich jedoch inhaltlich auf den immissionsschutzrechtlich genehmigten und durch die nachträgliche Anordnung ergänzten Genehmigungstatbestand dieser Anlage und die sich daraus ergebenden Nachsorgepflichten. Diese Argumentation mag für anlagenbezogene Maßnahmen gegenüber Dritten – deren Zulässigkeit unterstellt – überzeugen können. Für nicht Anlagenbezogene greift sie dagegen nicht.

Die Bezirksregierung beruft sich hilfsweise auf ein Selbsteintrittsrecht. Ein solches liegt vor, wenn eine ressortmäßig undinstanziell zur Aufsicht berufene und mit entsprechenden Weisungsbefugnissen ausgestattete Stelle die Aufgabe, die Gegenstand der Aufsicht ist, extern gegenüber dem Bürger wahrnimmt, also in Überspringung der instanziellen Aufgabenverteilung die Funktion der sachlich erstzuständigen Stelle ausübt.

Für ein solches Selbsteintrittsrecht der Bezirksregierung fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Voraussetzungen des für den Bereich des Gefahrenabwehrrechts in § 10 OBG NRW geregelten Selbsteintrittsrechts liegen nicht vor. Ein Selbsteintrittsrecht der Bezirksregierung ergibt sich ferner nicht aus § 8 Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung – Landesorganisationsgesetz (LOG NRW). Aus der Bestimmung des § 8 Abs. 1 S. 1 LOG NRW, dass die Bezirksregierung die allgemeine Vertretung der Landesregierung im Bezirk sei, folgt (auch mittelbar) kein Selbsteintrittsrecht. Zum einen geht es um die Vertretung der Landesregierung, nicht aber um das Eintreten für nachgeordnete Behörden. Zum anderen ermächtigt eine Vertretungsregelung nur zum Eintritt in einem Vertretungsfall, für dessen Vorliegen hier Anhaltspunkte fehlen. Auch die Aufgabenbeschreibung in § 8 Abs. 1 Satz 2 LOG NRW lässt ein Selbsteintrittsrecht vermissen. Aufgabe der Bezirksregierung ist es danach, die Entwicklung in allen Lebensbereichen im Bezirk zu beobachten und den zuständigen obersten Landesbehörden darüber zu berichten. Eigene Entscheidungskompetenzen werden damit gerade nicht eingeräumt.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2010 – 17 K 1926/09 – juris Rn 60 ff.

Auf den damit vorliegenden Verstoß gegen die instanzielle Zuständigkeit könnte sich die Antragstellerin aber nicht berufen. Sie wäre insoweit nicht in subjektiven Rechten betroffen. Denn die Regelungen der instanziellen Zuständigkeit sind nicht bestimmt, (auch) den Interessen der Antragstellerin zu dienen. Sie verfolgen vielmehr ausschließlich den Zweck, Verwaltungsvorgänge in sinnvoller Weise dafür kompetenten Behörden innerhalb der Behördenhierarchie zuzuordnen. Danach rechtfertigt sich die Übertragung der Kontrolle über Errichtung und Betrieb von Anlagen nach Anhang I der ZustVU auf die Mittelinstanz wegen der Komplexität des Prüfungsumfangs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Dass aber Rechte der Antragstellerin gerade deshalb verletzt sein könnten, weil die mit höherer Verwaltungskraft ausgestattete mittlere Fachbehörde anstelle der unteren Behörde tätig wurde, ist nicht ersichtlich.

Die Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers, der im Tätigwerden der übergeordneten anstelle der unteren Fachbehörde liegt, ist auch nicht unvereinbar mit § 46 VwVfG NRW. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Daraus darf zwar geschlossen werden, dass die sachliche Unzuständigkeit der Behörde selbst dann erheblich ist, wenn der Behörde – anders als hier – kein Ermessen zusteht. Jedoch ist die Anwendung von § 46 VwVfG NRW davon abhängig, dass die formelle Vorschrift, die verletzt ist, auch der Wahrung privater Drittinteressen dient und nicht ausschließlich dem Schutz öffentlicher Belange. Die Verletzung von Vorschriften im letztgenannten Sinn zu rügen, ist dem Betroffenen schon nach §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verwehrt.

Vgl. zur Unbeachtlichkeit eines Tätigwerdens der höheren anstelle der unteren Fachbehörde: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Oktober 1991 – 5 S 3088/88 – juris Rn 28 f. = NVwZ-RR 1992, 304.

(3.) Eine an die Antragstellerin gerichtete Verfügung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der Firma U. J. GmbH wäre weder nach § 21 KrW-/AbfG ((a.)) noch nach §§ 4, 10 BBodSchG ((b.)) noch nach § 14 OBG NRW ((c.)) materiell rechtmäßig gewesen.

(a.) Nach § 21 KrW-/AbfG kann die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen treffen. Die mit einer solchen Anordnung durchzusetzenden in § 5 KrW-/AbfG geregelten Pflichten zur Abfallvermeidung (Abs. 1), Verwertung (Abs. 2 bis 4) und, sollte dies – etwa bei mit Schadstoffen belasteten Abfällen, wie sie hier in Rede stehen – die Umwelt verträglichere Lösung sein, Beseitigung (Abs. 5) treffen den Erzeuger und den Besitzer von Abfällen.

Die Antragstellerin ist – die Abfalleigenschaft im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG nicht nur der im Zelt untergebrachten Lagergüter, sondern auch der mit PCB-haltigem Staub behafteten Zeltkonstruktion selbst unterstellt – weder Erzeugerin noch Besitzerin der Abfälle.

Besitzer von Abfällen ist nach § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG jede natürliche oder juristische Person, die die tatsächliche Sachherrschaft über Abfälle hat. Für die Feststellung, ob im konkreten Fall tatsächliche Sachherrschaft besteht, kommt es maßgeblich auf die Verkehrsanschauung an.

Vgl. zum gleichlautenden § 3 Abs. 9 KrWG: Schink/Krappel in: Schink/Versteyl, KrWG Kommentar 2012, § 3 Rn 84.

Anders als nach § 854 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bedarf es keines Besitzbegründungswillens, aber der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit, auf die beseitigungspflichtigen Stoffe einzuwirken. Denn der Besitzbegriff im Abfallbeseitigungsrecht ist nach seiner Funktion zu bestimmen, die sich von der des bürgerlich-rechtlichen Besitzbegriffs unterscheidet. Im bürgerlichen Recht dient der Besitzbegriff in erster Linie dem Schutz des Besitzers gegen Störung seiner tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. §§ 858 ff. BGB), daneben zur Umschreibung der Passivlegitimation gegenüber Herausgabeansprüchen des Eigentümers (§§ 985, 987 ff. BGB). In diesen Zusammenhängen ist es sinnvoll, für die Begründung des Besitzes einen darauf gerichteten Willen zu verlangen. Dagegen dient der Besitzbegriff im Abfallbeseitigungsrecht – wie der des Zustandsstörers im Polizei- und Ordnungsrecht – dazu, die Verantwortlichkeit für entstandenen Abfall einzugrenzen. Wie bei der polizeilichen Zustandshaftung setzt diese Verantwortlichkeit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit voraus, auf die beseitigungspflichtigen Stoffe einzuwirken.

Vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1985 – III ZR 12/84 – juris Rn 19 = NVwZ 1985, 447 = NuR 1985, 202; Kunig in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-AbfG Kommentar, 2. Auflage München 2003, § 3 Rn 57.

Während der Betriebsphase, das heißt bis zur endgültigen Stilllegung einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Abfallentsorgungsanlage übt die tatsächliche Sachherrschaft über die auf dem Betriebsgelände lagernden Abfälle nach der Verkehrsanschauung allein der Anlagenbetreiber aus. Der mit diesem nicht identische Grundstückseigentümer – bzw. Erbbau- oder Untererbbauberechtigte – als Vermieter oder Verpächter ist an der Ausübung der Sachherrschaft sowohl tatsächlich als auch rechtlich gehindert, da die Genehmigung nach BImSchG dem Anlagenbetreiber eine gesicherte Rechtsposition vermittelt. Erst in der Zeit nach der endgültigen Stilllegung der Anlage, insbesondere bei Insolvenz des (ehemaligen) Anlagenbetreibers, sind Fallkonstellationen denkbar, in denen der Eigentümer – bzw. der Erbbau- oder Untererbbauberechtigte – von Grundstücken und Gebäuden (eventuell sogar alleiniger) Inhaber der Sachherrschaft auch über die auf dem Betriebsgelände lagernden Abfälle werden kann.

Vgl. Kälberer, AbfallR 2008, 214 (218).

Vorliegend war die Anlage in dem für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des fiktiven Grundverwaltungsakts „Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der U. J. GmbH“ maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns der Durchführung der Ersatzvornahme im November 2010 mit Verfügung vom 28. Mai 2010 lediglich vorläufig stillgelegt. Die Änderungsgenehmigung vom 20. März 2009 bestand noch. Sie ist gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erst mit dreijährigem Nichtbetreiben der Anlage im Jahr 2013 erloschen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Anlagenbetreiberin war noch nicht eröffnet. Abfallbesitzerin im Sinne des § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG war in diesem Zeitpunkt deshalb allein die Anlagenbetreiberin.

(b.) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG sind der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast sowie dessen Gesamtrechtsnachfolger, der Grundstückseigentümer und der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet, den Boden und Altlasten so zu sanieren, dass dauerhaft keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG kann die zuständige Behörde zur Erfüllung der sich aus den §§ 4 und 7 BBodSchG und den aufgrund von § 5 Satz 1 BBodSchG und §§ 6 und 8 BBodSchG erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten die notwendigen Maßnahmen treffen.

Die Verpflichtung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der U. J. GmbH ist von diesen Vorschriften nicht gedeckt. Dies gilt selbst dann, wenn mit der nach dem Gutachten S. gemessenen PCB-Belastung von 1.590 mg/kg im Boden westlich und 425 mg/kg im Boden östlich des Zeltes eine schädliche Bodenveränderung im Sinne des §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG vorgelegen haben sollte. In diesem Fall wäre die Antragstellerin zwar möglicherweise – dies steht hier nicht zur Prüfung – zur Sanierung des belasteten Bodens, nicht jedoch zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem U. -Gutachten verpflichtet gewesen. Die Betriebseinheit 16 (Zelt) war jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns der Ersatzvornahme im November 2010 keine Altlast im Sinne des BBodSchG.

Altlasten sind nach § 2 Abs. 5 BBodSchG stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige Grundstücke, auf denen Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (Altablagerungen), und Grundstücke stillgelegter Anlagen und sonstige Grundstücke, auf denen mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen worden ist, ausgenommen Anlagen, deren Stilllegung einer Genehmigung nach dem Atomgesetz bedarf (Altstandorte), durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden. Der Begriff der Stilllegung ist in Anlehnung an § 36 KrW-AbfG und § 2 Nr. 32 und § 12 der Verordnung über Deponien und Langzeitlager in der seit dem 16. Juli 2009 geltenden Fassung (DepV) zu bestimmen. Diese unterscheiden zwischen Stilllegung und Stilllegungsphase. Für die Anwendung des Bundesbodenschutzgesetzes ist der Abschluss der Stilllegungsphase, mit den Worten des § 2 Nr. 32 DepV die „endgültige Stilllegung“ maßgeblich. Unter „Stilllegung“ auch im Sinne des § 2 Abs. 5 BBodSchG ist danach der Abschluss der Ablagerungen und die endgültige Einstellung des Betriebs zu verstehen.

Vgl. OVG Thüringen, Urteil vom 11. Juni 2001 – 4 KO 52/97 – juris Rn 42; Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Juli 2003 – 20 CS 03.103 – juris Rn 32; VG Braunschweig, Urteil vom 15. Juni 2005 – 2 A 227/04 – juris Rn 31 f; Sondermann/Hejma in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG Kommentar, 2. Auflage 2005, § 2 Rn 61 zu § 2 Nr. 26 und § 12 DepV in der vom 1. August 2002 bis zum 15. Juli 2009 geltenden Fassung.

In Anlehnung an § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist bei einer nur zeitweilig geplanten Betriebsunterbrechung dann von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Betrieb seit drei Jahren ruht.

Vgl. Sondermann/Hejma in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG Kommentar, 2. Auflage 2005, § 2 Rn 61.

Vorliegend war die Anlage – wie ausgeführt – im November 2010 lediglich vorläufig stillgelegt. Die Änderungsgenehmigung vom 20. März 2009 war gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG noch nicht erloschen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Anlagenbetreiberin war noch nicht eröffnet. Der Betrieb der Anlage war damit noch nicht endgültig aufgegeben.

(c.) Nach § 14 Abs. 1 OBG NRW können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren.

Dabei kommt nach überwiegender Auffassung auch bei Vorliegen eines nach BImSchG genehmigten Anlagenbetriebs ein Rückgriff auf die ordnungsbehördliche Generalklausel für ein Einschreiten gegen eine unmittelbar drohende Gefahr in Betracht, deren Abwehr insofern nicht anlagenbezogen ist, als ihre Verursachung durch die Legalisierungswirkung der Genehmigung rechtlich nicht gedeckt wird.

Vgl. nur BVerwG Urteil vom 2. Dezember 1977 – 4 C 75.75 – juris Rn 17 = BVerwGE 55, 118 = NJW 1978, 441.

Die Inanspruchnahme der Antragstellerin zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der U. J. GmbH ist aber nach § 14 OBG NRW auch dann nicht materiell rechtmäßig, wenn die in den Gutachten S. und U. bereits nachgewiesene und weiter zu erwartende Boden- und Luftverunreinigung durch austretendes PCB als bereits teilweise realisierte, im Übrigen unmittelbar drohende (nicht anlagenbezogene) Gefahr für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit anzusehen wäre. Die Verpflichtung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der U. J. GmbH ist nicht die zur Abwehr dieser bereits realisierten bzw. unmittelbar bevorstehenden Gefahr notwendige Maßnahme. Sie ist nicht verhältnismäßig im Sinne des § 15 OBG NRW.

Zur Abwehr der nach dem Gutachten S. bereits bestehenden Bodenverunreinigung ist sie nicht geeignet. Zwar ist eine Geeignetheit in diesem Sinne schon gegeben, wenn durch die Maßnahme die Wahrscheinlichkeit erhöht wird, das erstrebte Ziel zu erreichen, also der gewünschte Erfolg gefördert wird. Eine (vollständige) Wirkung in jedem Einzelfall ist nicht erforderlich.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 3. April 2001 – 1 BvL 32/97 –, BVerfGE 103, 293 = juris, Rn 51, m.w.N.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Auflage 2012, Art. 20 Rn 84; Sachs, in: Sachs, GG, 5. Auflage 2009, Art. 20 Rn150.

Eine Sanierung des Bodens sieht das U. -Gutachten aber nicht vor.

Zur Abwehr der drohenden (weiteren) Boden- und Luftverunreinigung dürfte die Verpflichtung zur Sanierung der Betriebseinheit 16 (Zelt) entsprechend dem Gutachten der U. J. GmbH nicht erforderlich sein. Jedenfalls ist sie nicht angemessen. Die Beseitigung und Entsorgung der Lagergüter und der Zeltkonstruktion steht zur Erreichung dieses Ziels außer Verhältnis. Der Gefahr der unmittelbar drohenden Boden- und Luftverunreinigung durch den Austritt PCB-belasteter Stäube über Undichtigkeiten der Zeltkonstruktion wäre bereits durch ein Verschließen der Undichtigkeiten – etwa durch Abdichtung der in den Gutachten beschriebenen Spalten und Öffnungen sowie durch Einhausung der undichten Zeltplane mit einer dichten – oder durch die Unterbringung der PCB-belasteten Lagergüter und, soweit sie nicht hinreichend gereinigt werden kann, der demontierten Zeltkonstruktion in einer dichten Halle wirksam begegnet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG).