Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 1395/14

Gründe:

Die Anträge der Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klagen gegen die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 8. April 2014 wiederherzustellen,

sind unzulässig, soweit die Klagen gegen die jeweilige Ziffer 3 der Ordnungsverfügungen – die Anordnung, die Grenzgarage mit Dachterrasse innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung vollständig zurückzubauen – gerichtet sind. Insoweit ist ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz weder nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 noch nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen, im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. In Bezug auf die Anordnung, die Grenzgarage mit Dachterrasse innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung vollständig zurückzubauen, liegt weder ein Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO noch des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vor. Die Klagen gegen die Anordnung, die Grenzgarage mit Dachterrasse innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung vollständig zurückzubauen, entfalten kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die Anordnungen der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO unter der jeweiligen Ziffer 2. beziehen sich allein auf die unter der jeweiligen Ziffer 1. der Ordnungsverfügungen ausgesprochene Nutzungsuntersagung. Das Gericht kann die hinsichtlich des Rückbaugebots ohnehin bestehende aufschiebende Wirkung nicht wiederherstellen.

Im Übrigen legt das Gericht die wörtlich auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klagen gegen die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 8. April 2014 gerichteten Anträge zugunsten der Antragsteller gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend aus, dass

hinsichtlich der Nutzungsuntersagungen (jeweils Ziffer 1 der Ordnungsverfügungen) die Wiederherstellung und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen (jeweils Ziffer 4 der Ordnungsverfügungen) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrt wird.

Da nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Justizgesetz NRW (JustG NRW) eine Klage gegen eine Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende Wirkung entfaltet, ist insoweit der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sachgerecht.

Der insoweit zulässige Antrag des Antragstellers ist begründet, der insoweit zulässige Antrag der Antragstellerin dagegen unbegründet.

Zunächst kommt eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollziehungsinteresses (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) nicht in Betracht.

Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben worden ist. Der Sinn und Zweck dieses Begründungserfordernisses besteht darin, dass sich die Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst macht und mit besonderer Sorgfalt prüft, ob vorrangige öffentliche Interessen eine Vollziehung bereits vor Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes notwendig erscheinen lassen. Dabei geht das Gericht davon aus, dass gerade bei der Untersagung von baurechtlich genehmigungspflichtigen, aber nicht genehmigten Nutzungen die Anordnung des Sofortvollzugs im Regelfall gerechtfertigt ist, um einerseits Nachahmer von entsprechenden Vorhaben abzuhalten und andererseits die Vorteilsgewinnung aus der (zumindest auch) formell illegalen Nutzung gegenüber demjenigen zu verhindern, der eine Nutzung erst nach erfolgter Genehmigung aufnimmt. Das diesbezüglich bestehende öffentliche Interesse hat die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid hinreichend dargelegt, indem sie auf die für den Sofortvollzug streitende Gefahr der Verfestigung eines formell und materiell baurechtswidrigen Zustandes und die zu schützenden Interessen der Nachbarn verwiesen hat.

Im Übrigen hängen die Wiederherstellung und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers, denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig – und besteht im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung an dieser ein besonderes Interesse –, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt für den Antragsteller sein Interesse, durch Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Die an ihn gerichtete Nutzungsuntersagung und Zwangsgeldandrohung werden der Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht standhalten. Für die Antragstellerin überwiegt dagegen das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Die an sie gerichtete Nutzungsuntersagung und Zwangsgeldandrohung erweisen sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die in Ziffer 1 der jeweiligen Ordnungsverfügung ausgesprochene Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Die auf dieser Grundlage an den Antragsteller gerichtete Nutzungsuntersagung ist – unabhängig vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen und der auf Rechtsfolgenseite erfolgten Ermessensentscheidung im Übrigen – schon deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ihr zukommende Störerauswahlermessen in Bezug auf den Antragsteller nicht ermessensfehlerfrei ausgeübt hat. Sie hat ihn neben seiner Ehefrau als Handlungs- und Zustandsstörer nach §§ 17 und 18 Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) herangezogen und dies damit begründet, dass er verantwortlicher Bauherr und Eigentümer sei. Jedenfalls die letztgenannte Annahme ist nicht richtig. Die Antragsgegnerin hätte nach ihren eigenen Tatsachenfeststellungen von einem Miteigentum des Antragstellers ausgehen müssen. Aber selbst Miteigentümer ist der Antragteller nicht. Eigentümerin ist ausweislich des Grundbuchs (Bl. 17284) allein die Antragstellerin. Für den Antragsteller ist im Grundbuch lediglich ein Wohnrecht eingetragen. Zweifelhaft ist auch, ob der Antragsteller Bauherr der errichteten Garage mit der darauf befindlichen Dachterrasse ist, da nach den Bauantragsunterlagen der Antragsgegnerin allein die Antragstellerin Bauherrin des genehmigten Wohnhauses mit Balkon und der genehmigten Grenzgarage ist. Dies kann vorliegend allerdings dahinstehen, da die Störerauswahl jedenfalls fehlerhaft begründet ist und nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der zutreffenden Tatsachenlage gegen den Antragsteller in jedem Fall eine Ordnungsverfügung gleichen Regelungsinhalts erlassen hätte.

Die nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW an die Antragstellerin gerichtete Nutzungsuntersagung ist dagegen aller Voraussicht nach formell und materiell rechtmäßig.

Sie ist hinreichend bestimmt. Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes i.S.v. § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) bedeutet, dass die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die Betroffenen ihr Verhalten danach richten können. Es muss, ohne dass es dazu erst besonderer Überlegungen oder Rückfragen bedürfte, erkennbar sein, auf welchen Sachverhalt sich der Verwaltungsakt bezieht, von wem was und wann verlangt wird bzw. wem was und wann gewährt oder versagt wird.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 29. September 1992 – 1 C 36/89 –, Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 8 = juris Rn 18, Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Auflage 2012, § 37 Rn 5 ff.

Diesen Anforderungen wird die Nutzungsuntersagung gerecht. Die bauliche Anlage, auf die sie sich bezieht, ist im Tenor als „grenzständige Garage“ mit der „darauf befindlichen Dachterrasse“ eindeutig bestimmt. Mit der untersagten „Nutzung“ ist bei verständiger Würdigung jede Nutzung gemeint. Dies ergibt sich auch aus Satz 2 des Tenors, der klarstellt, zur Aufgabe der Nutzung seien alle Gegenstände aus der Garage und von der Dachterrasse zu entfernen.

Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung sind erfüllt.

Die Nutzung der Garage mit Dachterrasse verstößt gegen formelles Baurecht. Sie erfolgt, ohne dass die erforderliche Baugenehmigung vorliegt. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedürfen sowohl die Errichtung als auch die Nutzung baulicher Anlagen der Genehmigung. Die Garage mit Dachterrasse ist nicht Gegenstand der der Antragstellerin unter dem 2. Dezember 2012 erteilten Baugenehmigung für ein Wohnhaus mit Garage. Ausweislich der als Teil der Baugenehmigung grün gestempelten Bauzeichnungen, namentlich der östlichen Giebelansicht sowie der Vorderansicht, sind Gegenstand der Baugenehmigung ein Wohnhaus mit einem an der östlichen Giebelseite angebrachten Balkon sowie eine an die östliche Giebelseite angebaute Garage, zu deren Flachdach der Balkon keine bauliche Verbindung, sondern einen erkennbaren Abstand aufweist. Zu diesem Genehmigungsgegenstand stellt sich die Garage mit Dachterrasse als ein im baurechtlichen Sinne anderes Vorhaben dar.

Ein anderes Vorhaben, ein sog. „Aliud“ im Gegensatz zu einer bloßen Modifikation, liegt vor, wenn das ursprüngliche Vorhaben wesentlich geändert wird. Dies ist anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglichen Vorhaben unterscheidet. Dabei ist unerheblich, ob die baurechtliche Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts im Ergebnis anders zu beurteilen ist als die Zulässigkeit des Beantragten. Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem abgewandelten und dem ursprünglichen Bauantrag ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Vorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter technischer oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, das heißt, diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern.

Vgl.: OVG NRW, Beschlüsse vom 16. November 2012 – 2 B 1095/12 –, juris Rn 10, vom 17. März 2009 – 7 B 1768/08 –, juris Rn 8, vom 21. Februar 2007 – 10 A 27/07 –, juris Rn 12 und 14, vom 4. Mai 2004 – 10 A 1476/04 –, juris Rn 7 und vom 22. April 2013 – 2 A 1891/12 – juris Rn 7 f; Wenzel, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 2011, § 68 Rn 12.

Nach diesen Vorgaben handelt es sich bei einer Garage mit Dachterrasse nicht nur um eine geringfügige Modifikation einer Garage unterhalb eines zum Wohngebäude gehörenden Balkons, sondern um ein „Aliud“. Sie wirft für das Genehmigungsverfahren jedenfalls teilweise andere Fragen auf. Dies gilt etwa im Hinblick auf das Abstandflächenrecht. Denn im Gegensatz zu einer Garage im Sinne der § 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW, die als ganz oder teilweise umschlossener Raum zum Abstellen von Kraftfahrzeugen dient, und unter den weiteren Voraussetzungen des § 6 Abs. 11 BauO NRW ohne eigene Abstandflächen sowie in den Abstandflächen eines anderen Gebäudes zulässig ist, unterfällt eine Garage mit Dachterrasse, die auch dem Aufenthalt von Menschen auf der Terrassenfläche zu dienen bestimmt ist, nicht der Privilegierung des § 6 Abs. 11 BauO NRW.

Ständige Rechtsprechung, vgl. nur: OVG NRW, Beschluss vom 13. März 1990 – 10 A 1895/88 – juris Rn 9; Urteil vom 30. Oktober 1995 – 10 A 3096/91 – juris Rn 9; Beschluss vom 30. September 2005 – 10 B 972/05 – juris Rn 11; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2013 – 9 K 6566/11 – juris Rn 46.

Entgegen der Auffassung der Antragsteller hat die Erteilung der Schlussabnahmebescheinigung ohne Beanstandungen vom 7. Januar 2004 nach § 82 Abs. 5 Satz 2 BauO NRW keine die errichtete bauliche Anlage legalisierende Wirkung. Die Erteilung eines Schlussabnahmescheins durch die Baugenehmigungsbehörde ist zwar die formale Voraussetzung dafür, die bauliche Anlage zu nutzen (vgl. § 82 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW). Die Benutzung darf unbeschadet der Schlussabnahme jedoch nur im Rahmen der Baugenehmigung erfolgen. Die Erteilung eines Schlussabnahmescheins ändert weder die Baugenehmigung ab noch verleiht sie den unbeanstandet gebliebenen Abweichungen von der Baugenehmigung die Legalität. Etwaige Verstöße gegen die Baugenehmigung werden durch die Abnahme und den Abnahmeschein nicht abgesegnet. Vielmehr können auch nach erfolgter Schlussabnahme weiterhin Maßnahmen gefordert werden, um übersehene oder aus sonstigen Gründen nicht beanstandete Verstöße gegen das materielle Baurecht zu beseitigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 1982 – 11 A 1273/81 – nicht veröffentlicht; Urteile vom 20. August 1992 – 7 A 2702/91 – juris Rn 6, und vom 15. Juli 2002 – 7 A 3098/01 – juris Rn 57.

Die Nutzung der Garage mit Dachterrasse ist materiell baurechtswidrig. Sie verstößt gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Danach sind vor den Außenwänden von Gebäuden grundsätzlich Abstandflächen freizuhalten. Diese müssen nach § 6 Abs. 2 und Abs. 5 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen und mindestens 3,0 m betragen. Diese Vorgaben sind mit der Errichtung der Garage mit Dachterrasse auf dem Grundstück der Antragstellerin nicht eingehalten. Die Garage ist sowohl ausweislich der Bauvorlagen als auch tatsächlich nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten im Osten grenzständig zum Nachbarflurstück 364 und damit in der Abstandfläche des Wohnhauses der Antragstellerin sowie ohne eigene Abstandfläche errichtet. Die grenzständige Errichtung ist nicht ausnahmsweise nach § 6 Abs. 11 BauO NRW zulässig. Nach dieser Vorschrift darf – wie bereits festgestellt – nur eine Garage im Sinne des § 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW, die als ganz oder teilweise umschlossener Raum lediglich zum Abstellen von Kraftfahrzeugen dient, in der Abstandfläche eines anderen Gebäudes sowie ohne eigene Abstandflächen errichtet werden. Durch den Aufbau einer Umwehrung sowie die zusätzliche Nutzung als Dachterrasse verliert eine Grenzgarage dagegen insgesamt ihre Eigenschaft als im Grenzbereich privilegiert zulässiges Vorhaben.

Die Einhaltung einer Abstandfläche ist hier – jedenfalls bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung – auch nicht nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a) BauO NRW entbehrlich. Danach ist innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche eine Abstandfläche nicht erforderlich vor Außenwänden, die an der Nachbargrenze errichtet werden, wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften das Gebäude ohne Grenzabstand gebaut werden muss. Auf Grund des Vorrangs des Bauplanungsrechts beurteilt sich die Frage, ob an die Grenze gebaut werden muss, nach der Bauweise i. S. d. § 22 Baunutzungsverordnung (BauNVO). Nach Planungsrecht muss an die seitlichen Grenzen gebaut werden, wenn in einem Gebiet die geschlossene Bauweise festgesetzt ist oder tatsächlich besteht (§ 22 Abs. 3 BauNVO). Vorliegend stellt sich die Umgebung des Vorhabengrundstücks am N. -M. -Ring und dem O.--------weg ausweislich des von der Kammer herangezogenen Kartenmaterials unter www.tim-online.nrw.de und www.bing.com/maps (abgerufen am 13. Oktober 2014) als offene Bauweise im Sinne des § 22 Abs. 2 BauNVO dar. Die im Plan verzeichneten bzw. im Luftbild sichtbaren Gebäude sind jeweils als Einzel- oder Doppelhäuser mit seitlichem Grenzabstand errichtet.

Die Nutzungsuntersagung ist die „erforderliche“ Maßnahme im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, der damit an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anknüpft. Sie ist geeignet, die Nutzung baurechtswidriger Zustände zu unterbinden. Auf anderem Wege, d.h. mit einfacheren Mitteln lässt sich die illegale Nutzung eines baurechtswidrigen Zustandes nicht beenden. Sie ist angemessen, da sie – als Maßnahme schwacher Eingriffsintensität, die die Antragsteller verhältnismäßig wenig belastet – erkennbar nicht außer Verhältnis zu dem erstrebten Ziel – der Herstellung baurechtskonformer Zustände – steht. Als unverhältnismäßig würde sie sich etwa dann darstellen, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach der Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig wäre sowie der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegen stünden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 – juris Rn 6; Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 – juris Rn 9; Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn 8; Beschluss vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn 17.

Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Antragstellerin hat bisher keinen entsprechenden Bauantrag gestellt. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage ist nicht ersichtlich, dass ein solcher Antrag nach Auffassung der Antragsgegnerin genehmigungsfähig wäre. Außerdem steht § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW der Genehmigung entgegen.

Die Nutzungsuntersagung ist nicht deswegen unangemessen, weil die Antragsgegnerin seit der Bauzustandsbesichtigung zur Schlussabnahme vom 6. Januar 2004 von der entgegen der Baugenehmigung vom 2. Dezember 2002 mit Dachterrasse errichteten Garage wusste oder hätte wissen können. Die Antragssteller genießen deswegen keinen Vertrauensschutz. Die Antragsgegnerin hat ihren Angaben zufolge erst durch die Mitteilung der Nachbarn vom 3. März 2013 von der abweichenden Errichtung und Nutzung der Garage erfahren. Selbst wenn die Antragsgegnerin schon seit Längerem Kenntnis von der Existenz der Garage mit Dachterrasse gehabt hätte, würde trotzdem allein durch die faktische Duldung eines illegalen Zustands durch längeres Hinnehmen seitens der zuständigen Behörde kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand begründet. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf die Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive Duldung).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 –, juris Rn 47 ff, 53, 65 = NWVBl. 2009, 214; Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, juris Rn 12; VG Aachen, Urteil vom 19. Juni 2012 – 3 K 1073/10 – juris Rn 72.

Ein solcher Erklärungsgehalt ist der Schlussabnahmebescheinigung vom 7. Januar 2004 nicht zu entnehmen. Da es dort heißt, es seien keine Abweichungen von den genehmigten Unterlagen festgestellt worden, zeigt die Bescheinigung im Gegenteil, dass die Antragsgegnerin bei der Ausstellung gerade nicht in dem Bewusstsein der Abweichung von der Baugenehmigung handelte und keine Kenntnis von der formellen und materiellen Illegalität der grenzständigen Garage mit Dachterrasse hatte.

Im Übrigen kann die Befugnis und Verpflichtung der für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden, zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften belastende Verwaltungsakte zu erlassen und durchzusetzen, nicht verjähren oder durch Untätigkeit verwirkt werden.

Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 12. Juli 1985 – 4 TH 530/85 –, juris Rn 24; Urteil vom 20. Februar 1992 – 3 UE 4020/88 –, juris Rn 24; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. November 1995 – 2 CS 95.3597 –, BayVBl 1996, 634.

Eine Unverhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung folgt schließlich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin nicht lediglich die Nutzung der Dachfläche als Terrasse und die Nutzung des Garagenraumes zum Abstellen von Kraftfahrzeugen, sondern jegliche Nutzung einschließlich des Abstellens von Gegenständen in der Garage und auf der Dachfläche untersagt hat. Bei einer formell illegalen baulichen Anlage ist die Bauaufsichtsbehörde nicht nur befugt, die bestimmungsgemäße Nutzung der Räumlichkeiten zu untersagen, sondern darf, da ein Schwarzbau für keine Nutzungsart genehmigt ist, jedwede Nutzung unterbinden. Das Gebot, in den Schwarzbau eingebrachte Gegenstände – auch Möbel wie hier etwa die auf der Terrassenfläche stehenden Liegestühle – zu entfernen, dient der Unterbindung der Nutzung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. November 1988 – 7 B 2677/88 – juris Rn 10.

Von dem ihr in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eröffneten Ermessen hat die Antragsgegnerin auch im Übrigen in pflichtgemäßer Weise Gebrauch gemacht. Zwar kann die Kammer der Begründung der Ordnungsverfügung nicht zweifelsfrei entnehmen, ob die Nutzungsuntersagung allein aufgrund der formellen Illegalität oder auch aufgrund der materiellen Illegalität der Grenzgarage mit Dachterrasse erfolgt ist. Dafür, dass die Antragsgegnerin die Nutzung allein aufgrund der formellen Illegalität untersagen wollte, spricht ihre Formulierung auf Seite 3 (dritter Absatz) der Ordnungsverfügung, die bauliche Anlage sei „formell illegal, so dass die Anordnung der Nutzungsuntersagung hier geboten“ sei. Dagegen spricht aber, dass sie zum einen bereits zuvor auf Seite 2 (hervorgehoben durch Fettdruck) davon spricht, dass die Garage mit Dachterasse „formell illegal“ und „auch materiell illegal“ sei, sowie zum anderen auf Seite 3 gleich im nächsten Satz ausführt, die Nutzungsuntersagung sei verhältnismäßig, um dem „Rechtsverstoß in Bezug auf die nachbarschützende Wirkung der Abstandflächenvorschriften schnellstmöglich entgegen zu wirken“ und damit auf den materiell-rechtlichen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW verweist. Die Frage bedarf letztlich keiner Entscheidung. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel – und so auch hier – ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt werden.

Da die Nutzung der Grenzgarage mit Dachterrasse auch materiell baurechtswidrig ist, ist aber auch eine Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht zu beanstanden.

Dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen – wie die Antragsteller meinen – in der Vergangenheit bereits unter Begründung schutzwürdigen Vertrauens dahingehend ausgeübt hätte, die vorgenommene Verkleinerung der Terrassenfläche zu verlangen und keine weiteren Maßnahmen zu ergreifen, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Dem Verwaltungsvorgang ist im Gegenteil zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin seit der Feststellung der Terrasse auf dem Garagendach kontinuierlich, nämlich mit Schreiben vom 6. Juni 2013, im Erörterungstermin am 9. Juli 2013, mit Email vom 25. Juli 2013, mit Schreiben vom 30. September 2013, vom 25. November 2013 und vom 12. März 2014 auf die formelle und materielle Illegalität der Garage mit Dachterrasse und die Notwendigkeit eines kompletten Rückbaus hingewiesen hat. Zu dem von der Architektin der Antragsteller mit Schreiben vom 5. September 2013 angeregten Rückbau der Dachterrasse auf eine Tiefe von 1,50 m, wobei die restliche Dachfläche als Begrünung ausgeführt werden solle, hat die Antragsgegnerin etwa im Schreiben vom 30. September 2013 ausdrücklich erklärt, auch nach der auf Bitte der Antragsteller erneut erfolgten Prüfung und Rücksprache mit der Amtsleitung werde keine Möglichkeit gesehen, die Dachterrasse in irgendeiner Form zu erhalten. Die von den Antragstellern daraufhin ergriffene, mit Schreiben vom 24. Oktober 2013 mitgeteilte Maßnahme, die Terrasse nur noch auf etwa einem Drittel der Tiefe zum Sitzen zu nutzen und die verbleibenden zwei Drittel durch Blumenkübel abzugrenzen und mit Kies auszulegen, hat die Antragsgegnerin nicht veranlasst. Den Antragstellern musste aufgrund der vorhergehenden Gespräche und Korrespondenz vielmehr bewusst sein, dass die Antragsgegnerin diese Veränderungen zur Herbeiführung eines formell und materiell baurechtskonformen Zustands nicht für ausreichend halten würde.

Die Auswahl der Antragstellerin als Störerin ist ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Antragstellerin ist – wie die Antragsgegnerin ausführt – als Bauherrin und Eigentümerin des Vorhabengrundstücks Handlungs- und Zustandsstörerin nach §§ 17 und 18 OBG NRW.

Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der an die Antragstellerin gerichteten Nutzungsuntersagung liegt vor. Schon allein die formell baurechtswidrige Nutzung begründet ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Untersagung. Andernfalls würde der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft der sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage ziehen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Baurechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Nutzung einer genehmigungspflichtigen, aber bisher nicht genehmigten baulichen Anlage nur aufgrund einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise benachteiligt.

Vgl. hierzu nur OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn 16, und vom 12. Juli 2007– 7 E 664/07 –, BRS 71 Nr. 187, juris Rn 6, jeweils m.w.N.

Hinsichtlich der jeweils in Ziffer 4 der Ordnungsverfügungen enthaltenen Zwangsgeldandrohung ist der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage begründet. Die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW) gestützte Zwangsgeldandrohung erweist sich als voraussichtlich rechtswidrig, da es für den Antragsteller an einem rechtmäßigen Grundverwaltungsakt fehlt.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die an sie gerichtete Zwangsgeldandrohung scheidet dagegen aus. Die Androhung erweist sich im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung als voraussichtlich rechtmäßig nach §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Kosten werden den Antragstellern ganz auferlegt, da sie im Verhältnis zum gesamten Streitwert, den die Kammer mit 10.600,00 € bemisst, nur zu einem geringen Teil obsiegen, nämlich nur hinsichtlich des an den Antragsteller gerichteten Nutzungsverbots, das die Kammer mit einem Streitwertanteil von 300,00 € bemisst. Dies hat zur Folge, dass die Antragsteller in einem Umfang von unter 3 % des Streitwertes obsiegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die Kammer am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

BauR 2003, 1883.

Nach dessen Ziffer 9.a) ist als Streitwert einer Klage gegen ein Rückbaugebot der Zeitwert der zu beseitigenden Bausubstanz zuzüglich der Abrisskosten zuzüglich der Beseitigung des Bauschutts anzusetzen. Die Kammer schätzt den Streitwert der Klage gegen die Anordnungen, die Garage mit Dachterrasse zurückzubauen, in Ausübung richterlichen Ermessens auf insgesamt 20.000,00 €. Der Streitwert der Klage gegen das Nutzungsverbot ist nach Ziffer 10.a) des Streitwertkatalogs der Bausenate mit dem Jahresnutz- oder Mietwert anzusetzen. Den Jahresnutzwert einer Garage mit Dachterrasse schätzt die Kammer in Ausübung richterlichen Ermessens auf 1.200,00 € (100,00 € je Monat). Das angedrohte Zwangsgeld bleibt nach Ziffer 11.a) des Streitwertkatalogs außer Betracht, weil es nur unselbstständiger Teil der Ordnungsverfügung ist. Der sich damit für die Klage der Antragsteller in der Hauptsache ergebende Streitwert von 21.200,00 € ist in Anbetracht der im Eilrechtsschutz nur möglichen vorläufigen Regelung gemäß Ziffer 12.a) des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren.