Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 693/14

Gründe:

Der gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 2067/14 der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. April 2014 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet. Die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für den Erlass der Untersagungsverfügung (Ziffer 1. des Bescheides) ist § 6 Abs. 1 Nr. 6 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ HeilBerG ‑, wonach die Apothekerkammern die Erfüllung der Berufspflichten ihrer Kammerangehörigen überwachen und die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände treffen können.

Die Praxis der Antragstellerin, gekoppelt an den Erwerb von verschreibungspflichtigen bzw. sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie zum Beispiel ein Paar „Kuschelsocken“, eine Rolle Geschenkpapier oder Gutscheine hierfür zu gewähren, verstößt aller Voraussicht nach gegen die in § 19 Nr. 3 und Nr. 7 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 30. Mai 2007 – BO – normierten Verbote, von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenpreis, insbesondere durch Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen abzugehen sowie hierfür zu werben (Nr. 3) sowie die sich aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht sowie Heilmittelwerbegesetz ergebenden Grenzen beim Gewähren von Zugaben, Warenproben, Zuwendungen und sonstigen Werbegaben zu überschreiten (Nr. 7).

§ 19 Nr. 3 BO sichert die arzneimittelrechtliche Preisbindung, die in § 78 des Arzneimittelgesetzes – AMG – i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung geregelt ist. Der nach diesen Vorschriften ermittelte Apothekenabgabepreis ist eine allein nach öffentlichem Recht vom Apotheker zu beachtende Größe, die nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften dessen wirtschaftlicher Disposition entzogen ist. Dies entspricht dem Zweck der Preisbindung, zur Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend auszuschließen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg, Beschluss vom 31. August 2012 – 13 ME 142/12 –, juris.

Nach der insoweit einheitlichen zivil-, verwaltungs- und berufsrechtlichen Rechtsprechung liegt ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung daher nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen lassen.

Vgl. statt vieler: Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 9. September 2010 – I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 98/08, I ZR 26/09, juris.

Dies ist bei jeder Gewährung eines geldwerten Vorteils, also auch einer Sachzugabe wie dem von der Antragstellerin mitgegebenem Geschenkpapier oder den Kuschelsocken der Fall. Auch diese haben einen – wenn auch geringen – Geldwert. Ihre Gewährung, namentlich die Koppelung an den Erwerb eines Arzneimittels, lässt daher aus Sicht der Apothekenkunden das Arzneimittel (zumindest geringfügig) günstiger erscheinen, als es bei Zahlung des nach der Preisbindung geltenden Preises ohne Erhalt der Sachzugabe der Fall wäre. Die Auffassung der Antragstellerin, die Gewährung von Sachzugaben verstoße nie gegen die Arzneimittelpreisbindung, da der Kunde den Wert der Zugabe nicht in Euro fasse und diesen Betrag sodann gedanklich vom Preis des verschreibungspflichtigen Medikaments abziehe, greift zu kurz. Der wirtschaftliche Vorteil, der dem Kunden erwächst, ist gerade geeignet, den nach dem AMG unerwünschten Wettbewerb im Bereich der verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikamente entstehen zu lassen. Das liefe dem AMG und den zur Einhaltung des AMG geschaffenen Normen zuwider.

Mit Rücksicht auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 12. Juni 2014 sei ergänzend angeführt, dass der Verstoß gegen § 19 Nr. 3 BO nach Auffassung der Kammer auch zu bejahen wäre, wenn bei Kauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments zum Beispiel ein Päckchen Taschentücher oder etwa eine mit Werbeaufdruck versehene, mehrfach verwendbare Stofftasche beigegeben würde.

Dass die Kunden durchaus eine derartige, wenn auch nicht „centgenaue“ gedankliche Verrechnung der Sachzugabe mit dem Preis des verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikaments vornehmen, wird deutlich, wenn man als Sachzugabe ein hochwertiges Produkt wählt. Allein die Tatsache, dass eine Sachzugabe gewährt wird, führt somit nicht dazu, dass ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung und § 19 Nr. 3 BO ausscheidet.

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 2. Juni 2014 – 7 L 513/14 –, VG Münster, Beschluss vom 10. Juni 2014 – 5 L 347/14 –.

Systematik und Wortlaut des § 19 Nr. 3 BO einerseits und des § 19 Nr. 7 BO andererseits rechtfertigen eine andere Auslegung nicht. § 19 Nr. 3 BO erfasst im Grundsatz alle Handlungen, die zu Verstößen gegen die Preisbindung im Arzneimittelrecht führen können und führt hierzu beispielhaft Fallgruppen an. Für Medikamente, die der Arzneimittelpreisverordnung unterliegen, enthält der Tatbestand der Nr. 3 ein generelles Verbot von „Zugaben“ (Rabatten, sonstigen Preisnachlässen sowie Werbung hierfür) und überschneidet sich damit mit dem Tatbestand des § 19 Nr. 7 BO, der die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher und durch das Heilmittelwerbegesetz aufgezeigter Grenzen zulässiger Werbemaßnahmen bei sonstigen Arzneimitteln schützt.

Die Höhe des Geld- oder geldwerten Vorteils ist für die Frage der Einhaltung der Preisbindungsvorschriften ohne Belang. Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 2. Juni 2014 – 7 L 513/14 –.

Das Verhalten der Antragstellerin verstößt zudem gegen § 19 Nr. 7 BO i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz – HWG –. § 19 Nr. 7 BO sichert die Einhaltung des § 7 HWG. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, es sei denn, dass es sich um Gegenstände von geringem Wert oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt. § 7 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 HWG in der Fassung des Artikels 1a des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) mit Wirkung zum 13. August 2013 stellt klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten; in diesem Fall kommt es für die Zulässigkeit auf den Wert der Zugabe nicht an. Der Zweck der Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen.

Vgl. BGH, Urteile vom 9. September 2010, a.a.O., juris, Rdnr. 21; Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 17/13770, S. 20 f.

Die von der Antragstellerin ausgegebenen Gutscheine und die Abgabe der darin in Aussicht gestellten Kuschelsocken bzw. Rollen Geschenkpapier fallen in den Anwendungsbereich des HWG. Dessen Vorschriften sind gemäß § 1 Abs. 1 unter anderem anwendbar auf die Werbung für Arzneimittel. Die Ausgabe und Bewerbung von Gutscheinen für Sachzugaben, die bei Abgabe eines Rezepts eingelöst werden können, fallen darunter. Sie beziehen sich nicht im Sinne einer „Imagewerbung“ allgemein auf die Apotheke der Antragstellerin und stellen deren Vorteile heraus, sondern knüpfen an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen und damit preisgebundenen Medikaments an.

Die Ausgabe der Gutscheine und die Einlösung gegen Kuschelsocken und Geschenkpapier ist im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG unzulässig, da sie wie oben dargestellt, gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung verstößt. Auch für § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist die Höhe des Geld- oder geldwerten Vorteils nicht maßgeblich. Es genügt, wenn der Sache überhaupt ein Vermögenswert zukommt. Dies erklärt sich aus dem Zweck der Regelung, jegliche unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers zu unterbinden.

Der Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG entfällt auch nicht deshalb, weil die Praxis der kleinen Sachzugaben, insbesondere in Form der Zeitschrift „Apotheken-Umschau“, in Apotheken seit Jahrzehnten verbreitet ist. Die Gesetzesbegründung

– vgl. BT-Drucksache 17/13770, S. 20 f. –

stellt klar, dass auch Sachzugaben unabhängig von ihrem Wert nunmehr unzulässig sein sollen, wenn sie nicht mit den Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung übereinstimmen. Kundenzeitschriften wie die Apothekenumschau sind ausdrücklich über § 7 Abs. 1 Nr. 5 HWG aus dem Verbot der Gewährung von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben ausgenommen und können daher nicht mit anderen Zugaben durch den Apotheker verglichen werden.

Ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindungsvorschriften kann auch nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass die Zugabe von kleineren Gegenständen die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle i.S.d. § 3 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG – nicht überschreitet. Die Kammer ist weiterhin der Auffassung, dass die Bestimmungen des UWG die genannten öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Heilmittelwerbe- und des Arzneimittelgesetzes nicht berühren,

vgl. Beschluss vom 19. September 2013 – 7 L 849/13 –, juris/nrwe.de; so auch VG Gießen, Beschluss vom 20. September 2013 – 21 K 85/13.GI.B –, juris.

Dafür spricht Folgendes: Zwar hängt das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG nach der Rechtsprechung des BGH von der Überschreitung einer Spürbarkeitsschwelle ab, die sich aus den Wertungen des Heilmittelwerbegesetzes zu zulässigen bzw. unzulässigen Werbegaben ergibt. Die Neufassung des insoweit einschlägigen § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG durch Artikel 1a des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) zum 13. August 2013 sollte jedoch die Unklarheit, die die Rechtsprechung des BGH im Bereich der berufsrechtlichen Vorschriften nach sich gezogen hat, ausdrücklich beseitigen,

vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 17/13770, S. 21.

Im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielrichtungen bzw. Zwecke der Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und der Wettbewerbsregelungen im UWG andererseits ist auch unter dem Gesichtspunkt der „Einheit der Rechtsordnung“ eine Übertragung der Ausführungen des BGH auf öffentlich-rechtlich zu bewertende Verstöße gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht angezeigt.

Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 20. September 2013 – 21 K 85/13.GI.B –, juris.

Jedenfalls aber steht nach der Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 HWG fest, dass jegliche Art von Werbegabe oder Zuwendung bei preisgebundenen Arzneimitteln ‑ unabhängig von deren Wert ‑ die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG überschreitet.

Ob die Neuregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG gegen europarechtliche Vorgaben oder das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 des Grundgesetzes verstößt, muss letztlich der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Jedenfalls liegen derartige Verstöße im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht auf der Hand.

Vgl. zu den europarechtlichen Vorgaben: Urteil der Kammer vom 15. Januar 2014 – 7 K 3363/13 –, juris/nrwe.de.

Allerdings erscheint der Kammer eine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit bereits angesichts des vergleichsweise geringen Eingriffs und des hohen zu schützenden Allgemeinguts der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ohne unsachliche Beeinflussung eher fernliegend,

vgl. auch VG Gießen, Beschluss vom 20. September 2013 – 21 K 85/13.GI.B –, juris.

Auch im Übrigen wird die angefochtene Verfügung aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein. Ein aufsichtsbehördliches Einschreiten gegen festgestellte Rechtsverstöße erweist sich in aller Regel nicht als ermessenswidrig. Einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vermag die Kammer ebenfalls nicht zu erkennen. Vielmehr geht von dem Verhalten der Antragstellerin im Gebiet der Antragsgegnerin eine Vorbildwirkung aus, die andere Apotheker zu ähnlichen Verstößen anhalten kann. Die Untersagung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Praxis der Sachzugaben auch bei preisgebundenen Medikamenten lange Zeit berufsrechtlich jedenfalls nicht geahndet wurde. Spätestens seit der Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG musste die Antragstellerin damit rechnen, dass diese Praxis in Zukunft anders beurteilt würde. Darauf hat die Antragsgegnerin auch in ihrem Mitteilungsblatt 05/2013 vom 11. Dezember 2013 sowie in ihrem Schreiben vom 31. Januar 2014 an die Antragstellerin hingewiesen. Die Antragstellerin hatte daher ausreichend Zeit, sich auf die Änderung einzustellen. Schließlich kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Apothekerverband Westfalen-Lippe in seiner Mitteilung „Brandneu“ Nr. 32/2013 vom 13. August 2013 die Zugabe von geringfügigen Kleinigkeiten zu verschreibungspflichtigen Medikamenten als zulässig eingestuft und sie darauf in schutzwürdiger Weise vertraut hat. Diese Rechtsansicht einer Interessenvertretung ist für die Antragsgegnerin nicht bindend. Zudem hätte der Antragstellerin spätestens nach dem Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin aus Dezember 2013 klar sein müssen, dass diese eine andere, strengere Rechtsauffassung vertritt.

Schließlich vermag die Kammer auch keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG darin zu erkennen, dass die Antragsgegnerin möglicherweise nicht in allen Fällen, in denen Apotheker im Zusammenhang mit der Abgabe preisgebundener Arzneimittel Zugaben abgegeben haben, gegen diese eingeschritten ist. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass im Hinblick auf die von Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht aus einer rechtswidrigen Nichtheranziehung anderer in Verbindung mit dem Gleichheitssatz kein Anspruch des Bürgers auf ein ebenso rechtswidriges Verhalten der Behörde ihm gegenüber und damit auf eine „Gleichbehandlung im Unrecht“ folgt.

BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 - 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 4 M 293/06 - juris sowie OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14. Mai 1993 - 2 L 260/92 - juris.

Aus dem Nichteineinschreiten der Antragsgegnerin gegen einzelne andere Apotheker kann die Antragstellerin somit für sich nicht das Recht herleiten, dass ihr gesetzeswidriges Verhalten ebenfalls unbeanstandet bleibt.

Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 2. der Ordnungsverfügung vom 1. April 2014) bestehen nicht. Insofern verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zu Ziffer 2. der Verfügung, denen sie folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Schließlich fällt auch eine unabhängig von den Erfolgsaussichten der Hauptsache vorgenommene Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihr Interesse daran, jedenfalls bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin Gutscheine über Sachzugaben ausgeben und bei Abgabe eines Rezepts einlösen zu können, wird durch das öffentliche Interesse daran, die flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung ohne unsachliche Beeinflussung unmittelbar sicherzustellen, überwogen. Wie oben dargestellt, sind die Auswirkungen auf die Berufsfreiheit der Antragstellerin vergleichsweise gering anzusetzen. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an einer wohnortnahen und flächendeckenden Arzneimittelversorgung mit dem Zweck des Gesundheitsschutzes ein Allgemeingut von hoher Bedeutung. Diese Interessenabwägung nimmt auch die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung vom 1. April 2014 zutreffend vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 3 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Hälfte des Regelstreitwertes.