Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 1401/14

G r ü n d e :

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist unbeschadet der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Antragstellers insgesamt abzulehnen, weil die mit dem Antrag zu 1. beabsichtigte Rechtsverfolgung, wie sich aus Nachstehendem ergibt, keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg bietet, § 166 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Hinsichtlich der Anträge zu 2., 3. und 4., die auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide vom 27. August 2013 und 18. August 2014 sowie die Forderungspfändung und Überweisungs- und Einziehungsverfügung vom 25. August 2014 gerichtet waren, kommt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht mehr in Betracht, da der Rechtsstreit durch übereinstimmende Erledigungserklärungen vor der Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch sein Ende gefunden hat. Prozesskostenhilfe war vorliegend insoweit auch nicht ausnahmsweise unter Billigkeitsgesichtspunkten rückwirkend zu gewähren, dies zumal dem Antragsgegner durch den Beschluss zu 2. hinsichtlich der erledigten Anträge die Verfahrenskosten auferlegt wurden (vgl. nachfolgend zu 2.).

Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Februar 2003 ‑ 16 E 89/03 -, vom 23. Juni 2008 - 14 E 318/08 -, vom 21. Februar 2013 - 6 E 1112/12 -, und vom 12. September 2013 - 6 E 773/13 -, jeweils zitiert nach juris.

2. Das Verfahren war hinsichtlich der Anträge zu 2., 3. und 4. gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog einzustellen, da die Beteiligten insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der im Übrigen – sinngemäß – aufrechterhaltene Antrag zu 1.,

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 4121/14 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. Juni 2013 hinsichtlich des Widerrufs der Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung "Krankengymnast" (Ziffer 1 der Ordnungsverfügung) und der Aufforderung zur Rückgabe der Erlaubnisurkunde (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung) wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 der Ordnungsverfügung) anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Die Kammer hat den Antrag gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahin ausgelegt, dass der Antragsteller eine gerichtliche Suspendierung der Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 im Sinne des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO begehrt. Danach kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO – wie hier hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung – entfällt, ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO – wie hier hinsichtlich der Ziffer 3 der Ordnungsverfügung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen - JustG NRW) – ganz oder teilweise anordnen. Statthaft ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auch dann, wenn – wie hier – die Frage der Bekanntgabe zwischen der Behörde und dem Betroffenen streitig ist, und der Antragsteller in der Hauptsache eine Anfechtungsklage mit dem Ziel erhoben hat, den (unzutreffenden) Rechtsschein der Wirksamkeit des unwirksamen Bescheides durch gerichtliche "Aufhebung" zu beseitigen.

Vgl. zum Rechtsschutz gegen „inexistente“ Verwaltungsakte nur U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 41 Rn. 226 f. mit weiteren Nachw.

Der Antrag ist im vorliegenden Fall allerdings bereits unzulässig. Denn der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann längstens bis zur Bestandskraft des zugrundeliegenden Verwaltungsaktes gestellt werden.

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 15. November 2002 - 10 CS 02.2648 -, und Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Juni 2004 ‑ 6 S 30/04 -, jeweils zitiert nach juris.

Die Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 ist bei summarischer Prüfung bestandskräftig. Der Antragsteller hat die Anfechtungsklage gegen diese Verfügung erst am 14. September 2014 (Eingang bei Gericht) und damit nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben. Auf der Grundlage der Erkenntnisse, die der Kammer nach Aktenlage derzeit vorliegen, ist die Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 dem Antragsteller durch Einschreiben per Rückschein am 25. Juni 2013 in Ungarn zugegangen.

Zwar dürfte die seitens des Antragsgegners beabsichtigte förmliche Zustellung nach § 41 Abs. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) i.V.m. §§ 2 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeszustellungsgesetz - LZG NRW) mangelhaft gewesen sein. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 LZG NRW erfolgt eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist. Dass eine solche völkerrechtliche Regelung am 25. Juni 2013 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Ungarn bestanden hat, ist bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007, auf die sich der Antragsgegner gestützt hat, ist in Zivil- oder Handelssachen anzuwenden; sie erfasst jedoch nicht Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung). Das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland vom 24. November 1977 (BGBl. 1981 II S. 535) ist – soweit ersichtlich – nicht von Ungarn ratifiziert worden.

Vgl. Geltungsbereich des Europäischen Übereinkommens über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland, Bek. d. Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen v. 23. November 1990 - 55/17-21.13 -, MBl. NRW. 1990 S. 1664, ber. 1991 S. 42, geändert durch Bek. v. 15. Mai 1995 (MBl. NRW. 1995 S. 738), 17. Oktober 2000 (MBl. NRW. 2000 S. 1572), 9. August 2005 (MBl. NRW. 2005 S. 964) und 13. April 2006 (MBl. NRW. 2006 S. 240); vgl. auch Erlenkämper/Rhein, Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Kommen-tar für die Praxis, 4. Aufl. 2011, § 9 LZG NRW Rn. 8.

Im Ergebnis kann die Frage des Bestehens einer völkerrechtlichen Regelung dahingestellt bleiben. Selbst wenn zugunsten des Antragstellers unterstellt wird, dass die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 LZG NRW mangels völkerrechtlicher Zulässigkeit einer solchen Zustellung nicht erfüllt waren, wäre die Zustellung der Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 dennoch wirksam. Denn dieser Zustellungsmangel wäre ebenso wie etwaige „Ausfüllfehler“ auf dem Rückschein bei summarischer Prüfung gemäß § 8 LZG NRW geheilt worden. Nach dieser Vorschrift gilt ein Dokument, wenn sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist. Die Heilungsregelung in § 8 LZG NRW gilt für alle Zustellungsarten und ist auch bei einer Zustellung im Ausland nach § 9 LZG NRW anwendbar.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juli 2011 - 13 B 696/11 ‑, und vom 19. Juli 2011 - 13 B 702/11 -, sowie Urteile vom 25. Februar 2014 - 13 A 351/12 -, vom 25. Februar - 13 A 1037/12 -, und vom 6. Mai 2014 - 13 A 3004/11 -, jeweils zitiert nach juris; siehe ferner VG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 7 K 6961/11 -, juris; Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar anhand der Rechtsprechung, 9. Aufl. 2014, § 9 VwZG Rn. 9.

Die Voraussetzungen des § 8 LZG NRW für die Heilung der - hier unterstellten - Mängel der Zustellung der Ordnungsverfügung liegen vor. Für eine Heilung ist zunächst vorausgesetzt, dass die Behörde den Willen hatte, eine Zustellung vorzunehmen. Ferner muss das Dokument dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen sein und der Zeitpunkt des Zugangs muss beweiskräftig feststehen, wobei der Zugang des Dokuments und der Zeitpunkt des Zugangs mit jedem Beweismittel dargetan werden kann.

Vgl. zum Ganzen etwa Engelhardt/App/Schlatmann, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2011, § 8 VwZG Rn. 2 und 4; Sadler, a.a.O., § 8 VwZG Rn. 7; vgl. allgemein auch Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 14. Aufl. 2013, § 41 Rn. 77.

Dass der Antragsgegner dem Antragsteller die Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 zustellen wollte, unterliegt keinen Zweifeln, da er ihm diese per Einschreiben mit Rückschein hat zukommen lassen. Zudem spricht bei summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass die Ordnungsverfügung dem Antragsteller tatsächlich am 25. Juni 2013 in Ungarn zugegangen ist. Nach gegenwärtiger Aktenlage wird der Antragsgegner den Beweis hierfür im Hauptsacheverfahren voraussichtlich erbringen können. Sowohl die in dem beigezogenen Verwaltungsvorgang enthaltene Ablichtung des Rückscheins (Bl. 38 f.) als auch die Mitteilung der Deutschen Post zum Sendestatus (Bl. 39a) sprechen für einen Zugang der Ordnungsverfügung beim Antragsteller am 25. Juni 2013.

Der Rückschein ist als Urkunde grundsätzlich geeignet, sowohl den Zugang des Dokuments als auch den Zeitpunkt des Zugangs zu beweisen. Der hier – bislang nur als Kopie – vorliegende Rückschein wurde auf der mit „AR“ (Avis de réception, Advice of delivery) gekennzeichneten Vorderseite durch das Postamt Nemesvid mit Datum „2013 06 25“ abgestempelt und auf der Rückseite offensichtlich durch eine ungarische Postbedienstete unter Angabe dieses Datums unterschrieben. Dass der Rückschein nicht durch den Antragsteller als Zustellungsadressaten selbst unterzeichnet wurde, schmälert den Beweiswert dabei nicht. Der Rückschein kann vom Empfänger oder, wenn die Vorschriften des Bestimmungslandes – wie dies offensichtlich in Ungarn der Fall ist – dies vorsehen, von Amts wegen von einem Angehörigen des ausländischen Postunternehmens unterschrieben und mit einem Stempelabdruck versehen werden.

Vgl. Sadler, a.a.O., § 9 VwZG Rn. 38; siehe auch Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 183 Rn. 45 mit Hinw. auf BT-Drs. 14/4554 S. 23 (zu § 183 ZPO).

Auch dadurch, dass auf dem Rückschein "ausgehändigt" nicht angekreuzt und ein nicht lesbarer handschriftlicher Zusatz vermerkt wurde, wird der mit dem Rückschein dokumentierte Zugang nach vorläufiger Einschätzung der Kammer – jedenfalls bei Gesamtwürdigung der bislang vorliegenden Erkenntnisse – nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Die anderen Möglichkeiten zum Ankreuzen ("ausgezahlt" oder "dem Postbankkonto gutgeschrieben") kamen vorliegend nicht als Alternativen in Betracht. Hätte die Zustellung nicht erfolgen können, weil z. B. der Empfänger unbekannt verzogen ist, dann hätte der Postbedienstete den Rückschein nicht unterschrieben, sondern das zuzustellende Dokument – ebenso wie es bei der gescheiterten Zustellung des Zwangsgeldfestsetzungsbescheides vom 27. August 2013 der Fall war (Bl. 55 ff. des Verwaltungsvorgangs) – an den Absender zurückgesandt.

Hinzu kommt bei alledem, dass ausweislich der Vermerke des Polizeipräsidiums S. und der Staatsanwaltschaft C. (Bl. 54 ff. der Gerichtsakte) bei der am 7. Juli 2014 in der Wohnung M.---straße 1g durchgeführten Durchsuchung u. a. eine Kopie der Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 aufgefunden wurde, deren Existenz und Herkunft sich bislang nur dadurch erklären lässt, dass der Antragsteller die Ordnungsverfügung am 25. Juni 2013 erhalten hat.

Ist somit von einer Heilung des Mangels der Zustellung auszugehen, begann auch die Rechtsbehelfsfrist mit dem tatsächlichen Zugang, d. h. hier am 25. Juni 2013, zu laufen.

Vgl. Sadler, a.a.O., § 8 VwZG Rn. 22.

Ungeachtet dessen ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auch unbegründet. Denn die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil die Ordnungsverfügung bei summarischer Prüfung mit großer Wahrscheinlichkeit im Ergebnis rechtmäßig ist. Zur Begründung verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen in der angegriffenen Verfügung, denen sie im Ergebnis folgt (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Aufgrund des Umstandes, dass der Antragsteller wiederholt in beruflich relevanter Art und Weise – zuletzt durch die Verurteilung des Amtsgerichts C. im Dezember 2012 – strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, ist der Antragsgegner zutreffend von der Unzuverlässigkeit des Antragstellers im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz - MPhG) ausgegangen. Rechts- oder Ermessensfehler bezüglich des Widerrufs der erteilten Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung "Krankengymnast" nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW sind nicht ersichtlich.

Angesichts dessen bestehen auch keine Bedenken gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung. Zudem ergibt auch eine von den Erfolgsaussichten der Hauptsache losgelöste Interessenabwägung, dass das Interesse des Antragstellers daran, seine Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung wenigstens bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nutzen zu können, hinter dem öffentlichen Interesse am Vollzug der Widerrufsverfügung zurückstehen muss. Die mit dem Widerruf verbundenen persönlichen und beruflichen Schwierigkeiten für den Antragsteller sind vergleichsweise gering, da er den Beruf derzeit wohl ohnehin nicht mehr ausübt. Ihnen steht das öffentliche Interesse am Schutz der Patienten gegenüber, das nicht zuletzt angesichts des Fehlverhaltens des Antragstellers in der Vergangenheit eindeutig überwiegt. Selbst wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die Zustellung der Ordnungsverfügung mangelhaft war und – entgegen der bisherigen Einschätzung der Kammer – der Mangel der Zustellung nicht geheilt werden konnte, ist im Rahmen der vorliegenden Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 dem Antragsteller jederzeit nochmals neu zugestellt werden könnte, ohne dass sich an der vorstehenden Bewertung ihrer Rechtmäßigkeit etwas ändern dürfte.

Anzumerken bleibt schließlich, dass der Antrag des Antragsteller nach alledem auch dann ohne Erfolg bliebe, wenn er gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO als Antrag auf (vorläufige) Feststellung der Unwirksamkeit der Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 nach § 80 Abs. 5 VwGO analog oder § 123 Abs. 1 VwGO ausgelegt würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hinsichtlich des Antrags zu 1. hat der Antragsteller die Verfahrenskosten zu tragen, da er insoweit unterlegen ist. In Bezug auf die für erledigt erklärten Anträge zu 2., 3. und 4. entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen, da er mit Schriftsatz vom 26. September 2014 mitgeteilt hat, dass er die Bescheide vom 27. August 2013 und 18. August 2014 aufheben werde und die Vollstreckung des Zwangsgeldes nicht weiter verfolgen werde. Der Antragsgegner hat insoweit dem Begehren des Antragstellers entsprochen. Die Kostenquote ergibt sich unter Zugrundelegung des Wertes des Antrages zu 1., der ‑ wie den nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen ist ‑ 5.000,- € beträgt, und des Gesamtwertes der Anträge zu 2. bis 4., der sich auf 6.515,43 € beläuft.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und entspricht der Hälfte des im Klageverfahren vorläufig festgesetzten Wertes.

Hinsichtlich des Antrages zu 1. bemisst die Kammer den Streitwert für den Widerruf der Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung "Krankengymnast"/"Physiotherapeut" in der Hauptsache mit 10.000 € (vgl. etwa Beschluss der Kammer vom 28. Juli 2009 - 7 L 647/09 -, juris); das in der Ordnungsverfügung vom 5. Juni 2013 angedrohte Zwangsgeld wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (vgl. Nr. 1.7.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).

Bezüglich der Anträge zu 2. und 3. richtet sich der Hauptsachestreitwert gemäß Nr. 1.7.1 des Streitwertkataloges nach der Höhe der festgesetzten Zwangsgelder (2.500 € und 3.500 €) jeweils zuzüglich der Hälfte der Beträge der angedrohten weiteren Zwangsgelder (½ x 3.500 € und ½ x 4.500 €). Für den Antrag zu 4. legt die Kammer in der Hauptsache den Betrag der Gesamtforderung, der von der Forderungspfändung und Überweisungs- und Einziehungsverfügung vom 25. August 2014 erfasst wird, als Streitwert fest (3.030,85 €).

Die einzelnen Werte sind nach § 39 Abs. 1 GKG und Ziffer 1.1.1 des Streitwertkataloges zu addieren. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist dieser Streitwert wiederum zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges)