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 Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich gegen die Aufhebung der zu Gunsten des F.             L.             I.     (F1.   ) erfolgten Ausweisung einer viszeralchirurgischen Abteilung unter Beibehaltung der Gesamtbettenzahl.

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Im Rahmen der Fusion der evangelischen Krankenhäuser in I.     und X.     -F2.      beantragte die Klägerin die Ausweisung von 40 Betten Viszeralchirurgie am Standort I.     . Mit Datum vom 10. Dezember 2009 erließ daraufhin die C.                B.        (C.                ) nach Durchführung des Planungsverfahrens einen Feststellungsbescheid für das F1.   , mit dem im Gebiet Chirurgie ein Teilgebiet Viszeralchirurgie mit 40 Betten bei gleichbleibender Bettenzahl ausgewiesen war. Entsprechende Anträge des N.               und des T.  . B1.    -I1.         in I.     auf Ausweisung eigener Viszeralchirurgien wurden abgelehnt.

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Beide Krankenhäuser haben nach Durchführung von Widerspruchsverfahren sowohl Klagen gegen den zugunsten des F1.   ergangen Festsetzungsbescheid (N1.               ‑ 7 K 5010/12 ‑, T.  . B1.    -I2.        ‑ 7 K 4542/12 ‑) als auch gegen die Ablehnung ihrer eigenen Anträge auf Ausweisung einer viszeralchirurgischen Abteilung (N2.              ‑ 7 K 2839/10 ‑, T.  . B1.    -I2.        ‑ 7 K 2620/10 ‑) erhoben. In letzteren Verfahren verpflichtete die Kammer das M1.    O1.         -X2.         mit Urteilen vom 24. Oktober 2012, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu über die Anträge des N.               und des T.  . B1.    -I1.         auf Ausweisung viszeralchirurgischer Betten zu entscheiden.

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Mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 wies das Ministerium die C.                an, den an das F1.   gerichteten Bescheid aufzuheben.

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Daraufhin hob die C.                mit Bescheid vom 14. November 2012 den Feststellungsbescheid vom 10. Dezember 2009 in Bezug auf die Neuausweisung einer viszeralchirurgischen Abteilung auf. Wörtlich heißt es zur Begründung:

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„Das Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen hat mit Erlass vom 30.10.2012, Az:211-5704.11, mitgeteilt, dass in dem neuen Krankenhausplan die Viszeralchirurgie nicht mehr beplant wird. Vor diesem Hintergrund würde es nicht mehr zu einer Ausweisung der viszeralchirurgischen Disziplin kommen. Zur Befriedung der Krankenhauslandschaft im Stadtgebiet I.     ist die Ausweisung der Viszeralchirurgie aufzuheben.“

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Die Anfechtungsklagen ‑ 7 K 5010/12 ‑ und ‑ 7 K 4542/12 ‑ wurden daraufhin für erledigt erklärt.

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Die Klägerin hat am 20. November 2012 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, als Rechtsgrundlage komme vorliegend allein § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW in Betracht. Dessen Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Nach dem Erlass des Feststellungsbescheides vom 10. Dezember 2009 sei keine Tatsache eingetreten, die den Beklagten dazu berechtigen würde, den Verwaltungsakt, d.h. die Neuausweisung der viszeralchirurgischen Abteilung nicht zu erlassen. Zum Zeitpunkt des Aufhebungsbescheides habe es lediglich einen Entwurf des neuen Krankenhausplans gegeben, der eine Teilgebietsplanung nicht mehr vorsehe. Bis zum Inkrafttreten des neuen Plans sei aber der Krankenhausplan 2001 Entscheidungsgrundlage für den Beklagten. Zwar habe sich mit Inkrafttreten des KHGG NW am 29. Dezember 2007 bereits die inhaltliche Ausrichtung der Krankenhausplanung geändert. Gleichwohl habe aber der Beklagte in der Zeit danach ‑ wie auch im vorliegenden Fall ‑ Teilgebietsausweisungen vorgenommen. Durch eine Aufrechterhaltung der Ausweisung werde auch nicht das öffentliche Interesse konkret gefährdet. Der Beklagte verstoße zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn er in einem Zeitpunkt, in dem der neue Krankenhausplan noch nicht in Kraft getreten sei, bei einem einzelnen Krankenhaus eine Teilgebietsausweisung aufhebe, diese bei anderen Krankenhäuser jedoch belasse. Dies führe zu einer ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrung. An die Teilgebietsausweisungen knüpften zudem weitere Folgen, nämlich die Anerkennung als Weiterbildungsstätte und die Ernennung der entsprechenden Chefärzte als weiterbildungsermächtigte Ärzte. Auch erleichterten sie die Verhandlungen mit den Krankenkassen über die Vereinbarung entsprechender Leistungen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der C.                B.        vom 14. November 2012 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er beruft sich darauf, dass die Planvorgaben im Zeitpunkt des Erlasses des Aufhebungsbescheides jedenfalls so weit konkretisiert gewesen seien, dass sicher davon habe ausgegangen werden können, dass eine Teilgebietsausweisung Viszeralchirurgie nicht mehr erfolgen sollte. Zu bedenken sei, dass es sich bei der Krankenhausplanung um kein statisches Ereignis, sondern einen lang andauernden dynamischen Prozess handele. Das öffentliche Interesse gebiete, kurz vor einer neuen Planungsrunde keine Fakten zu schaffen, die kurz darauf revidiert werden müssten. Durch die Aufhebung der Teilgebietsausweisung sei für alle Krankenhäuser dieselbe Ausgangslage geschaffen worden. Das Interesse der Klägerin am Fortbestand der Ausweisung sei allenfalls marginal.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der C.                B.        Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑) ist begründet. Der Bescheid der C.                B.        vom 14. November 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Der angefochtene Verwaltungsakt ist ermessensfehlerhaft. Die C.                B.        hat das ihr zustehende Ermessen nicht ausgeübt (Ermessensausfall).

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Als Rechtsgrundlage für die Entscheidung der C.                , die Ausweisung der Viszeralchirurgie bei der Klägerin aufzuheben, kommen allein die Vorschriften über den Widerruf und die Rücknahme gemäß §§ 48, 49 VwVfG NRW in Betracht. Nach diesen Vorschriften „kann“ ein Verwaltungsakt zurückgenommen bzw. widerrufen werden. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang ein Bescheid bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen widerrufen oder zurückgenommen wird, ist damit in das Ermessen der Behörde gestellt.

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Ein Ermessen hat die C.                aber in ihrem Bescheid vom 14. November 2012 nicht ausgeübt. Vielmehr deutet die Formulierung

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„Zur Befriedung der Krankenhauslandschaft im Stadtgebiet I.     ist die Ausweisung der Viszeralchirurgie aufzuheben.“

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auf die Annahme einer gebundenen Entscheidung hin.

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Ist sich die Behörde des ihr eingeräumten Ermessens aber gar nicht bewusst gewesen und hat sie deshalb ihr Ermessen auch nicht ausgeübt, ist eine "Ermessensentscheidung" fehlerhaft.

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Auf die Ausübung des in den Widerrufs- und Rücknahmebestimmungen eingeräumten Ermessens konnte hier nicht verzichtet werden. Es ist nicht erkennbar, dass keine andere als die von der C.                getroffene Entscheidung ermessensgerecht gewesen wäre und sich das Ermessen somit auf null reduziert hätte. Vielmehr hätte die C.                bei Einstellen der von der Klägerin angeführten Interessen ‑ ungerechtfertigte Wettbewerbsverzerrung, Probleme als Weiterbildungsstätte, erleichterte Verhandlungen mit den Krankenkassen ‑ auch zu einer anderen Entscheidung kommen können.

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Dieser Ermessensausfall konnte auch nicht durch nachträglichen Vortrag im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden. Denn § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt,

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BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 ‑ 1 C 20/05 ‑, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 7. April 2014 ‑ 10 S 870/13 ‑, juris.

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Nach alldem ist der Klage stattzugeben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

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