Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 K 2222/11

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks M.------straße 24 (Gemarkung C. , Flur 13, Flurstück 333) in C. . Das Grundstück ist mit einem Mitte der sechziger Jahre errichteten, freistehenden Zweifamilienhaus nebst Doppelgarage bebaut. Der Beigeladene ist Eigentümer des benachbarten Grundstücks M.------straße 26-26d (Gemarkung C. , Flur 13, Flurstücke 283, 287, 334) in C. . Dieses Grundstück ist zur M.------straße hin mit einem zweigeschossigen Wohngebäude mit Satteldach (traufständig) bebaut; im rückwärtigen Bereich befinden sich auf einer Breite von insgesamt rund 47 m eingeschossige Flachdachanbauten, die heute ebenfalls zu Wohnzwecken genutzt werden. An der Grenze zum Grundstück der Kläger befindet sich überdies ein rund 13,5 m langes Garagengebäude. Beide Grundstücke liegen in einem Bereich, für den ein Bebauungsplan nicht existiert. In der näheren Umgebung sind im Wesentlichen Wohngebäude vorhanden. Entlang der südöstlichen Grenze der Grundstücke verläuft die breit ausgebaute M1.-------straße (L 664); die Grundstücke sind aber von der nordwestlich angrenzenden M.------straße her erschlossen. Weitere Einzelheiten der Umgebung zeigt der nachfolgende Kartenausschnitt:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Genehmigungs- und Bauhistorie in Bezug auf die beiden Grundstücke stellt sich wie folgt dar:

Mit Bauschein vom 12. Mai 1955 (Az. 118/55) wurde das an der M.------straße stehende Vorderhaus des Beigeladenen (heute M2. . 26) als „Wohn- und Geschäftshaus“ genehmigt. Dabei war für das Erdgeschoss die Einrichtung eines „Verkaufsraums für Lebensmittel“ vorgesehen. Mit Bauschein vom 4. September 1962 (Az. 510/62) wurden der Bau einer (heute nicht mehr bestehenden) Einzelgarage und die Erweiterung des an der Südwestgrenze des (heutigen) Flurstücks 334 vorhandenen Garagengebäudes auf eine Länge von 13,65 m genehmigt.

Unter dem 30. März 1965 wurde die Baugenehmigung (Az. 183/65) für das „Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung und Doppelgarage“ der Kläger (M2. . 24) erteilt.

Nachdem in den Jahren 1967 bis 1971 in Bezug auf das Grundstück des Beigeladenen Baugenehmigungen für Werbeanlagen, einen Öltank und eine Ölheizungsanlage erteilt worden waren, wurde mit Baugenehmigung vom 12. Dezember 1972 (Az. 711/72) nebst Nachtragsgenehmigung vom 12. März 1973 (Az. 24/73) die „Errichtung eines Anbaus an das vorhandene Wohn- und Geschäftshaus (Ladenerweiterung)“ genehmigt. Der genehmigte eingeschossige Anbau sollte südwestlich an das bestehende Haus angebaut werden und umfasst in etwa die heutigen Wohneinheiten M2. . 26a und 26d. Der Abstand der Außenwand des Anbaus zur südwestlichen Grundstücksgrenze war auf allen Plänen und Zeichnungen mit drei Metern angegeben. Mit Schlussabnahmeschein vom 20. Dezember 1977 bestätigte die Beklagte, dass das Bauvorhaben entsprechend den bauaufsichtlichen Vorlagen ausgeführt worden sei.

Mit Baugenehmigung vom 27. Juni 1980 (Az. 167/80) nebst Nachtragsgenehmigungen vom 4. November 1980 (Az. 155/80), vom 24. November 1980 (Az. 162/80), vom 12. Dezember 1980 (Az. 173/80) und vom 6. April 1981 (Az. 56/81) wurde der östliche Teil der eingeschossigen rückwärtigen Anbauten (in etwa den heutigen Wohneinheiten M2. . 26b und 26c entsprechend) zum Zwecke der abermaligen Erweiterung des Ladenlokals genehmigt. Mit Schlussabnahmeschein vom 19. Februar 1982 wurde die genehmigungsgemäße Ausführung des Bauvorhabens bescheinigt.

In den neunziger Jahren wurden die Gebäude auf dem Grundstück des Beigeladenen nach Aufgabe des Lebensmittelmarktes offenbar mehrere Jahre lang durch die Beklagte als Asylbewerberunterkunft genutzt.

Im Herbst 1997 wurden der Beigeladene und zwei seiner Familienangehörigen Eigentümer des Grundstücks. Mit Baugenehmigung vom 10. November 1997 (Az. 97004277) wurde dem Beigeladenen bzw. der von ihm und anderen gebildeten F. GbR gestattet, den rückwärtigen Gebäudeteil (wieder) zum Betrieb eines kleineren Lebensmittelmarkts mit angeschlossenem Straßenverkauf zu nutzten. Mit Datum vom 19. Mai 1999 (Az. 99900010) wurden kleinere Umbauten am östlichen Ende des Gebäudekomplexes genehmigt. Unter dem 30. April 2002 erhielt die GbR überdies die Baugenehmigung für den Anbau eines Kühl- und Lagerraums auf der Südseite des Gebäudes. Nachdem es zu Nachbarbeschwerden gekommen war, hob die Beklagte diese Baugenehmigung im Oktober 2002 mit der Begründung wieder auf, der Anbau solle offenbar anderen, baugebietsfremden Zwecken dienen. Die nach erfolglosem Widerspruch gegen den Aufhebungsbescheid erhobene Klage wurde durch die Kammer mit Urteil vom 19. September 2006 (6 K 4184/03) abgewiesen. Auf die Berufung der F. GbR hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen den Aufhebungsbescheid durch Urteil vom 16. September 2008 (10 A 4201/06) mit der Begründung auf, der Lebensmittelmarkt stelle einen in dem vorliegenden „Allgemeinen Wohngebiet“ zulässigen Gebietsversorger dar, die Lagerfläche stehe nicht außer Verhältnis zu diesem Markt und auch durch den von dem Grundstück aus zusätzlich betriebenen Straßenverkauf werde der Betrieb nicht zu einem „störenden Gewerbebetrieb“. Die Nutzung des Grundstücks für den Betrieb eines Lebensmittelmarkts und wohl auch der Straßenverkauf waren allerdings offenbar bereits im Jahre 2007 eingestellt worden.

In der Folgezeit wurden die Räumlichkeiten nur noch als Lager für Lebensmittel genutzt. Daraufhin erließ die Beklagte im November 2009 eine Nutzungsuntersagungsverfügung mit der Begründung, der Betrieb eines selbständigen Lagers sei auf dem Grundstück nicht genehmigt. Die dagegen eingelegten Rechtsbehelfe (Klage 6 K 5173/09, Eilantrag 6 L 1259/09) wurden im Dezember 2009 nach Aufhebung der Ordnungsverfügung für in der Hauptsache erledigt erklärt. Am 9. Dezember 2009 stellte der Kläger einen Bauantrag für den „Umbau eines Ladenlokals (Supermarkt) zu einem Lager für Lebensmittel und eine Wohneinheit“. Mit Bescheid vom 15. März 2010 lehnte die Beklagte diesen Bauantrag mit der Begründung ab, das selbständige Lager sei nach der Art der baulichen Nutzung unzulässig. Die anschließend erhobene Verpflichtungsklage des Beigeladenen wurde durch die Kammer mit (rechtskräftigem) Gerichtsbescheid vom 20. September 2012 (6 K 1520/10) abgewiesen.

Am 22. September 2010 beantragte der Beigeladene – parallel zu dem zuletzt angesprochenen Klageverfahren – die Erteilung einer Baugenehmigung für den „Umbau eines Ladenlokals und einer Lagerhalle in vier Wohnungen“. Der Bauantrag bezog sich auf den hinteren, eingeschossigen und ganz überwiegend nicht unterkellerten Teil des vorhandenen Gebäudekomplexes. Es sollten vier Wohneinheiten mit Größen zwischen 69,04 qm und 110,12 qm Wohnfläche geschaffen werden. Die kleinste Wohnung war im südwestlichen Bereich des Gebäudekomplexes geplant. Diese Wohnung umfasste neben Wohnzimmer, Küche, Bad und WC ein Schlafzimmer und ein Kinderzimmer am südwestlichen Ende des Gebäudes. Diese Zimmer sollten jeweils ein Fenster haben, und zwar in der südwestlichen, dem Grundstück der Kläger zugewandten Außenwand. Zu diesem Zweck sollten in diese – vorhandene – Wand erstmals Öffnungen gebrochen werden – mit einer Breite von jeweils 176 cm. Nach dem mit dem Bauantrag vorgelegten Amtlichen Lageplan wie auch nach der Grundrisszeichnung sollte der Abstand zwischen der in Rede stehenden Außenwand und der Grundstücksgrenze genau drei Meter betragen.

Mit Bescheid vom 29. November 2010 wurde die beantragte Baugenehmigung (Az. 21000241) erteilt. Im Februar 2011 wurde mit den Umbauarbeiten begonnen. Mit Datum vom 5. April 2011 zeigte der Beigeladene die Rohbaufertigstellung an.

Unter dem 20. April 2011 wandten sich die Kläger an die Beklagte und führten aus, die nunmehr in die südwestliche Außenwand eingefügten Fenster verstießen gegen § 6 Bauordnung (BauO) NRW. Sie beantragten, „die Baustelle sofort stillzulegen und durch geeignete Ordnungsverfügungen den Bauherren aufzugeben, die Wand zum Grundstück […] M.------straße 24 in C. zu schließen“.

Mit Schreiben vom 27. April 2011 – abgesandt am 28. April 2011 – teilte die Beklagte den Klägern mit, dass das von diesen beanstandete Vorhaben bauaufsichtlich genehmigt sei. Der Beigeladene habe einen Anspruch auf die Erteilung der Baugenehmigung gehabt, weil das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspreche. Eine Ortsbesichtigung habe ergeben, dass die Ausführung entsprechend der Baugenehmigung erfolge. Die angesprochenen Fenster befänden sich in einer Außenwand, welche drei Meter von der Grundstücksgrenze entfernt sei und damit „nicht innerhalb der Abstandfläche“. Dem Schreiben war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt mit dem Hinweis, die Kläger könnten „gegen [die] Baugenehmigung Az.-Nr. 21000241 vom 29.11.2010 […] innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Klage erheben“. Unter dem 9. Mai 2011 antworteten die Kläger, es stelle sich die Frage, ob die Außenwand tatsächlich drei Meter von der Grenze entfernt sei; maßgeblich seien „allein die Abstände in der Natur“.

Am 30. Mai 2011 haben die Kläger unter Vorlage eines Fortführungsrisses aus dem Jahre 1974 und einer Zeichnung des ÖbVI Dipl.-Ing. H. vom 17. Mai 2011 Klage erhoben, die zunächst allein gegen die Baugenehmigung vom 29. November 2010 gerichtet gewesen ist.

Die Kammer hat am 23. März 2012 durch den Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt und dabei – unter anderem – darauf hingewiesen, dass der am 20. April 2011 von den Klägern gestellte Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten von der Beklagten möglicherweise noch nicht (förmlich) beschieden worden sei. Die Kläger haben daraufhin – noch im Ortstermin – ihre Klage auf die Forderung ordnungsbehördlichen Einschreitens gegen das Bauvorhaben erweitert.

Die Kläger und der Beigeladene haben anschließend zunächst Vergleichsgespräche geführt und darum gebeten, das anhängige Verfahren nicht zu fördern. Nachdem die Gespräche keine Einigung erbracht haben, hat die Beklagte das ordnungsbehördliche Verfahren wieder aufgenommen und die Kläger sowie den Beigeladenen unter dem 27. Februar 2013 zu dem beabsichtigten Abschluss des ordnungsbehördlichen Verfahrens angehört. Unter dem 12. März 2013 hat der Beigeladene sich an die Beklagte gewandt und erklärt, das Gebäude sei nach seinem Wissen mit drei Metern Grenzabstand gebaut worden. Allerdings sei im Zuge von Modernisierungsmaßnahmen eine Wärmedämmung aufgebracht worden. Selbst wenn nunmehr eine Unterschreitung des Mindestabstands vorliegen sollte, sei ein Einschreiten ermessensfehlerhaft, da nachbarliche Belange und solche des Brandschutzes nicht berührt seien. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 22. März 2013 geantwortet, dass der Mindestabstand von drei Metern unterschritten sei, sei aus ihrer Sicht unstreitig. Grundsätzlich bestehe daher ein Anspruch der Nachbarn auf ordnungsbehördliches Einschreiten. Es stehe dem Beigeladenen aber frei, eine Abweichung gemäß § 73 BauO NRW zu beantragen. Am 29. April 2013 hat der Beigeladene sodann eine entsprechende Abweichung beantragt; in dem beigefügen Amtlichen Lageplan des ÖbVI Dipl.-Ing. C1. wird der Abstand der Außenwand zur Grenze nunmehr mit 2,55 m (nordwestliches Ende der Wand) bis 2,70 m (südöstliches Ende der Wand) angegeben. Auf dem Erdgeschossgrundriss ist das „Maß vom Mauerwerk bis zur Grenze“ mit 2,80 m bzw. 2,92 m angegeben.

Mit Datum vom 22. Juli 2013 hat die Beklagte einen Abweichungsbescheid erlassen, der eine Unterschreitung der Abstandfläche in dem betreffenden Abschnitt um im Mittel 37,5 cm gestattet. Zur Begründung hat die Beklagte sich in der Bescheidbegründung auf § 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW berufen und ausgeführt, das Grundstück des Beigeladenen weise insoweit einen atypischen Zuschnitt auf als es nicht ganz rechtwinklig geschnitten sei. „Aufgrund des atypischen Grenzverlaufs“ hätten die Abstandflächen nie vollständig auf dem o.g. Grundstück gelegen. Die Vorgaben des Abstandflächenrechts dienten einerseits dem Brandschutz andererseits dem Schutz der Nachbarn vor „Immissionen, Einsichtnahme u.s.w.“. Diese Ziele würden durch die Abweichung nicht in unzulässiger Weise berührt. Die Nutzungsänderung führe zu einer für das Nachbargrundstück günstigeren Situation, weil das Grundstück des Beigeladenen nun nicht mehr gewerblich, sondern zu Wohnzwecken genutzt werde. Die beabsichtigte Wohnnutzung bringe „keine bzw. kaum Beeinträchtigungen mit sich“. Zu berücksichtigen sei auch, dass über Jahrzehnte gegen die Unterschreitung der Abstandflächenvorgaben keine Einwände erhoben worden seien. Die von den Klägern geltend gemachte Einsehbarkeit ihres Grundstücks würde im Übrigen auch dann bestehen, wenn die Abstandflächenvorschriften vorliegend eingehalten wären.

Neben dem Abweichungsbescheid hat die Beklagte dem Beigeladenen auch eine „Nachtragsgenehmigung“ vom 22. Juli 2013 zur Baugenehmigung vom 29. November 2010 erteilt, mit welcher die „veränderte Gebäudestellung gegenüber der westlichen Nachbargrenze“ genehmigt worden ist. Diese Genehmigung bezieht sich auf die oben beschriebenen, hinsichtlich der Grenzbebauung geänderten Bauvorlagen.

Abschriften der beiden vorgenannten Bescheide sind dem Prozessbevollmächtigten der Kläger durch das Gericht am 1. August 2013 zugeleitet worden. Am 22. August 2013 haben die Kläger die Bescheide unter nochmaliger Erweiterung ihrer Klage in das Verfahren einbezogen.

Zur Begründung ihrer Klage führen die Kläger aus: Die Baugenehmigungen verstießen gegen § 6 BauO NRW. Denn die südwestliche Außenwand wahre zu ihrer Grundstücksgrenze nur einen Abstand von 2,80 m bis 2,92 m. Auf § 6 Abs. 15 BauO NRW könne der Beigeladene sich nicht berufen, weil diese Vorschrift zwar Nutzungsänderungen bei Bestandsgebäuden ermögliche, das Schaffen neuer Öffnungen in der Wand jedoch gerade ausschließe. Auch die im Juli 2013 nachträglich erteilten Bescheide seien rechtswidrig. Warum die neu geschaffene Situation mit Fenstern in der Außenwand für sie als Nachbarn günstiger sein solle, sei unerfindlich. Die bisherige – geschlossene – Wand sei sowohl in Bezug auf den Brandschutz als auch in Bezug auf den Schutz vor Immissionen für sie günstiger gewesen.

Die Kläger beantragen,

die Baugenehmigung der Beklagten vom 29. November 2010, Az. 21000241, aufzuheben,
die Nachtragsgenehmigung zur Baugenehmigung vom 22. Juli 2013 und den Abweichungsbescheid vom 22. Juli 2013, Az. 21000241, aufzuheben,
die Beklagte zu verpflichten, ordnungsbehördlich durch Erlass geeigneter Ordnungsverfügungen hinsichtlich der westlichen Gebäudeabschlusswand des Anbaus gegen den Beigeladenen einzuschreiten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Baugenehmigung vom 29. November 2010 seien nicht dargetan; dass der Abstand der Außenwand zur Grundstücksgrenze offenbar tatsächlich weniger als drei Meter betrage, berühre die Rechtmäßigkeit dieser Baugenehmigung nicht. Die tatsächliche Unterschreitung des Mindestabstands sei nunmehr durch den Abweichungsbescheid und die Nachtragsbaugenehmigung genehmigt worden.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Er trägt vor, für die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Baugenehmigung sei nicht relevant, ob der Grenzabstand tatsächlich drei Meter betrage oder nicht. Durch die inzwischen erteilte Abweichung sei die Unterschreitung des Mindestabstands in rechtmäßiger Weise gestattet worden.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; sie ist teilweise zulässig und begründet.

Hinsichtlich des auf die Aufhebung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 29. November 2010 gerichteten Klageantrags zu 1. ist die Klage bereits unzulässig.

Zwar war die Anfechtungsklage gegen diese Baugenehmigung zunächst zulässig. Unzulässig ist sie aber dadurch geworden, dass die ursprüngliche Baugenehmigung inzwischen gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen ist und die Kläger daher nicht mehr in ihren Rechten verletzen kann. Nach § 77 Abs. 1 BauO NRW erlischt eine Baugenehmigung, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Vorhabens begonnen wird. Dies ist hier der Fall. Der Beigeladene hat zwar im Jahre 2011 ein Umbau- und Umnutzungsvorhaben durchgeführt. Die entstandene bauliche Anlage weicht jedoch an ihrem südwestlichen Ende in wesentlicher Weise von der erteilten Baugenehmigung ab, weil die Außenwand zur Grundstücksgrenze nicht den in den Bauvorlagen zur Baugenehmigung vom 29. November 2010 vorgesehenen Abstand von drei Metern einhält. Damit hat der Beigeladene ein anderes Vorhaben („B. “) errichtet, das von der Baugenehmigung nicht gedeckt ist und die Ursprungsbaugenehmigung ist im November 2013 gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen. Auch die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, denen zufolge die Dreijahresfrist grundsätzlich nicht läuft, solange die in Rede stehende Baugenehmigung Gegenstand eines anhängigen Nachbarrechtsstreits ist, weil dem Bauherrn nicht zugemutet werden kann, das Bauvorhaben trotz des mit dem schwebenden Verfahren verbundenen Risikos zu verwirklichen,

vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 2013 - 7 A 1896/12 -, NVwZ 2013, 1499 ff., mit weiteren Nachweisen,

führen vorliegend zu keinem anderen Ergebnis, weil der Beigeladene nicht etwa mit Blick auf die Anfechtung durch die Kläger von einer Umsetzung des Bauvorhabens abgesehen, sondern ein – von der Baugenehmigung abweichendes – Vorhaben verwirklicht hat.

Vgl. zu einem derartigen Fall etwa OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, BauR 2006, 342 ff.

Die Klage gegen die Baugenehmigung vom 29. November 2010 ist im Übrigen aber auch unbegründet.

Ein Nachbar kann nur dann erfolgreich gegen die einem Dritten erteilte Baugenehmigung vorgehen, wenn diese gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Bauplanungs- oder Bauordnungsrechts verstößt und eine Befreiung oder Abweichung von diesen Vorschriften nicht vorliegt oder unter Berücksichtigung nachbarlicher Belange nicht hätte erteilt werden dürfen. Ob das Vorhaben objektiv, d. h. hinsichtlich derjenigen Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, ist dagegen im Nachbarverfahren unerheblich.

Gemessen an diesen Maßstäben ist die Baugenehmigung vom 29. November 2010 nicht zu beanstanden. Insbesondere verstößt das mit dieser Baugenehmigung genehmigte Vorhaben nicht gegen die Vorgaben des Abstandflächenrechts. Denn die in den Bauvorlagen dargestellte Anlage, bei der die südwestliche Außenwand einen Abstand von drei Metern zur Grundstücksgrenze einhält, steht mit § 6 BauO NRW in Einklang. Allerdings ist die betreffende Außenwand in den Bauvorlagen als „Bestand“ gekennzeichnet, so dass sich die Frage stellt, ob mit der Baugenehmigung vom 29. November 2010 nicht doch die von dem Kläger durchgeführten Änderungen an dem Bestandsgebäude legalisiert worden sein könnten. Entscheidend ist aus Sicht des Gerichts aber letztlich, dass die genehmigte Anlage nach den grüngestempelten Bauvorlagen eindeutig den durch § 6 BauO NRW vorgegebenen Mindestabstand von drei Metern einhalten muss. Selbst der Rechtsschein einer Genehmigung des bestehenden, den Mindestabstand deutlich unterschreitenden Gebäudes kann somit nicht bestehen.

Das grenzständige Garagengebäude des Beigeladenen, das nach heutigem Abstandflächenrecht unzulässig ist, weil seine Länge die Beschränkung privilegierter Nebenanlagen auf insgesamt maximal neun Meter je Nachbargrenze (§ 6 Abs. 11 S. 5 BauO NRW) überschreitet, ist von den Klägern nicht thematisiert worden und daher aus Sicht des Gerichts nicht Gegenstand der Klage. Die Kammer neigt im Übrigen zu der Auffassung, dass der Bestandsschutz dieses im Jahre 1962 genehmigten Nebengebäudes weder durch den teilweisen Rückbau (Flachdach statt Satteldach) noch durch die sich in den Grenzen des § 6 Abs. 11 S. 1 BauO NRW bewegende Umnutzung (Abstellraum und drei Garagen statt vier Garagen) beseitigt worden ist. Zumindest aber könnten diese Veränderungen wohl durch Erteilung einer entsprechenden Abweichung genehmigt werden.

Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. ist die Klage zulässig und begründet. Der Abweichungsbescheid und die Nachtragsbaugenehmigung vom 22. Juli 2013 sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Mit dem Abweichungsbescheid vom 22. Juli 2013 hat die Beklagte eine Abweichung von § 6 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 5 S. 5 BauO NRW erteilt, wonach eine auf dem eigenen Grundstück liegende Mindestabstandfläche von drei Metern erforderlich ist. Auf der Grundlage des von der Beklagten herangezogenen § 73 BauO NRW darf eine solche Abweichung indes schon deshalb nicht erteilt werden, weil es an einer „grundstücksbezogenen Atypik“ fehlt. Das in § 6 BauO NRW geregelte, in sich geschlossene System der Abstandflächenvorschriften enthält Regel- und Ausnahmetatbestände, die eine zentimetergenaue Bestimmung der Abstandflächentiefe vorschreiben. Damit sollen die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der betroffenen Grundstücksnachbarn sowie die relevanten öffentlichen Belange in einen gerechten Ausgleich gebracht werden. Das Erfordernis, Gesetze gleichmäßig, also unter Wahrung des Rechtsstaatsprinzips und des Gleichheitssatzes auszulegen und zu vollziehen, gestattet nicht ein mehr oder minder beliebiges Abweichen von den Abstandflächenvorschriften. Denn mit diesen Vorschriften hat der Gesetzgeber nicht nur die zu schützenden Rechtsgüter festgelegt, sondern auch die Art und Weise, in der diesen Anforderungen Rechnung zu tragen ist. Eine Abweichung von den Vorschriften des Abstandflächenrechts kommt daher nur in atypischen Sonderfällen in Betracht. Eine entsprechende grundstücksbezogene Atypik kann sich insbesondere aus Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder aus Besonderheiten des Geländeverlaufs ergeben.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. März 2007 - 10 B 275/07 -, BauR 2007, 1027 ff., vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -, BauR 2007, 1031 ff. und vom 10. Februar 2010 - 7 B 1368/09 -, juris, sowie Urteil vom 29. Oktober 2012 - 2 A 723/11 -, juris.

Die Forderung nach einer grundstücksbezogenen Atypik ist im vorliegenden Fall im Übrigen ganz besonders gerechtfertigt. Wie sich aus dem Wortlaut von § 73 BauO NRW („Soweit in diesem Gesetz … nichts anderes geregelt ist, …“), aber auch aus allgemeinen Grundsätzen der Gesetzesauslegung ergibt, findet § 73 BauO NRW nämlich nur Anwendung, wenn die Bauordnung für den betreffenden Fall keine speziellere Abweichungsregelung enthält. Die Frage, ob und in welchem Umfang bei bestehenden Gebäuden, welche die (heutigen) Abstandflächenvorgaben unterschreiten, Änderungen zugelassen werden können, ist indes in § 6 Abs. 15 BauO NRW speziell geregelt. In seinem Anwendungsbereich bleibt für Abweichungen nach § 73 Abs. 1 BauO NRW regelmäßig kein Raum.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 A 4529/02 -, BauR 2004, 1765; Kamp/Schmickler, in: Schönenbroicher/ Kamp, BauO NRW, Kommentar, 2012, § 6 Rdnr. 295 ff.; Johlen, in: Gädtke u.a., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 73 Rdnr. 4a ff.

Allerdings findet § 6 Abs. 15 BauO NRW nur auf zulässigerweise errichtete bauliche Anlagen Anwendung, also auf solche, deren Errichtung entweder durch eine Baugenehmigung gedeckt war oder zumindest in der Vergangenheit einmal mit dem materiellen Baurecht in Einklang gestanden hat.

Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 24. März 2003 - 10 A 4687/02 -, juris, und vom 8. März 2007 - 7 A 3782/05 -, BauR 2007, 1023 ff., sowie Urteile vom 24. Juni 2004 - 7 A 4529/02 -, BauR 2004, 1765 ff., und vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -, BauR 2006, 90 ff.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Errichtung des südwestlichen Gebäudeteils lag die Baugenehmigung vom 12. Dezember 1972 (Az. 711/72) zugrunde. In allen Bauvorlagen zu dieser Baugenehmigung ist der Abstand des Gebäudes zur Grundstücksgrenze mit drei Metern angegeben. Tatsächlich wurde das Gebäude aber offenbar von vornherein mit einem geringeren Grenzabstand errichtet. Schon der am 14. Dezember 1973 erstellte Fortführungsriss 360, in dem der betreffende Gebäudeteil mit dem Zusatz „im Rohbau“ skizziert ist, stellt Grenzabstände zwischen 2,80 m (nordwestliches Ende der Wand) und 2,92 m (südöstliches Ende der Wand) fest. Damit ist die Baugenehmigung von 1972 – jedenfalls insoweit – von vornherein nicht ausgenutzt worden und führt nicht zum Bestandsschutz des südwestlichen Gebäudeteils. Die Baugenehmigung vom 10. November 1997 (Az. 97004277), mit der die Wiederaufnahme der Nutzung der rückwärtigen Gebäudeteile als Lebensmittelmarkt genehmigt wurde, dürfte sich zwar auch auf den südwestlichen Gebäudeteil bezogen haben, in dem ein „Lager“ eingerichtet wurde. Bauliche Veränderungen an den Außenwänden dieses Gebäudeteils wurden seinerzeit aber nicht genehmigt und der Abstand der südwestlichen Wand zur Grenze war auch auf keiner der Bauvorlagen vermaßt. Diese Baugenehmigung vermag damit ebenfalls keinen Bestandsschutz herbeizuführen. Dass der südwestliche Gebäudeteil zu irgendeinem Zeitpunkt materiell mit dem Baurecht in Einklang gestanden hat, ist ebenfalls nicht erkennbar. Bereits nach § 7 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 BauO NRW 1970 (GVBl. NRW 1970, S. 96) war zur Grundstücksgrenze ein Bauwich von mindestens drei Metern einzuhalten.

Dass für den streitgegenständlichen Gebäudeteil somit mangels formellen oder materiellen Bestandsschutzes im Ergebnis keine Abweichung nach § 6 Abs. 15 BauO NRW erteilt werden kann, kann aber nicht ohne Weiteres dazu führen, dass Raum für die Anwendung von § 73 BauO NRW entsteht. Diese Regelung dürfte vielmehr allenfalls dann herangezogen werden, wenn eine Atypik in dem oben genannten Sinne zu konstatieren wäre.

An einer solchen atypischen Grundstückssituation fehlt es vorliegend; dass die Lage, die Topografie oder der Zuschnitt des Grundstücks des Beigeladenen eine abstandflächenrechtskonforme Bebauung erschweren oder gar unmöglich machen würde, ist nicht festzustellen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt eine grundstücksbezogene Atypik insbesondere nicht schon deshalb vor, weil das Grundstück nicht rechtwinklig zugeschnitten ist. Dass die Grenze zwischen den Grundstücken der Kläger und des Beigeladenen im Verhältnis zu den straßenseitigen Grundstücksgrenzen nicht rechtwinklig, sondern minimal – nämlich um etwa 1 Grad – schräg verläuft, ändert nichts daran, dass die Einhaltung der Abstandflächen auf dem Baugrundstück ohne wesentliche Einschränkungen möglich war und ist. Die in der Begründung des Abweichungsbescheides angeführte These, die Abstandflächen hätten gerade „aufgrund des atypischen Grenzverlaufes“ nie vollständig auf dem Grundstück des Beigeladenen gelegen, vermag das Gericht nicht nachzuvollziehen. Eine atypische Situation ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beigeladene möglicherweise davon ausgegangen ist, die Wand wahre einen Abstand von drei Metern. Aus einer solchen subjektiven Unkenntnis und aus dem Umstand, dass der Beigeladene möglicherweise auf die Zeichnungen seines Entwurfsverfassers vertraut hat, kann sich eine „atypische Grundstückssituation“ nicht ergeben – dies unter anderem auch deshalb, weil das Risiko einer entsprechenden Fehleinschätzung andernfalls vom Bauherrn auf den Nachbarn verschoben würde.

Vgl. zu einer ähnlichen Argumentation OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2009 - 7 E 314/09 -, juris.

Des Weiteren dürfte einer Abweichung auch entgegenstehen, dass diese nicht – wie in § 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW verlangt – unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Bei der Auslegung dieser Tatbestandsvoraussetzung kann im vorliegenden Kontext auf die zu § 6 Abs. 15 BauO NRW vorliegende Rechtsprechungs- und Verwaltungspraxis zurückgegriffen werden. Demnach soll § 6 Abs. 15 BauO NRW vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie lediglich gewährleisten, dass vorhandene und bestandsgeschützte Bausubstanz sinnvoll weiter genutzt werden kann; um dies zu ermöglichen, muss das Interesse des Nachbarn an der Wahrung der gesetzlich vorgesehenen Mindestabstände ausnahmsweise zurückstehen. Bei der gebotenen Abwägung der nachbarlichen Belange ist das Interesse des Bauherrn an einer bestimmten Nutzung der Bausubstanz um so gewichtiger, je stärker er in den Möglichkeiten, die vorhandene Bausubstanz sinnvoll anderweitig zu nutzen, eingeschränkt ist. Es ist hingegen nicht vergleichbar gewichtig, wenn alternative nachbarverträglichere Nutzungsmöglichkeiten gegeben sind.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2010 - 7 A 2065/08 - und Urteil vom 9. März 2012 - 2 A 2732/10 -, beide juris, mit weiteren Nachweisen.

Diese Überlegungen müssen für eine auf § 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW gestützte Abweichung erst recht gelten. Denn die Möglichkeit der Abweichung von den Vorgaben des Abstandflächenrechts kann bei einer Anlage, die stets formell und materiell baurechtswidrig gewesen ist, nicht weiter gehen, als bei einer bestandsgeschützen und damit dem Schutz des Eigentumsgrundrechts unterliegenden baulichen Anlage. Entscheidend ist somit, ob die vorgenommenen Veränderungen – namentlich das Schaffen von Fensteröffnungen in der südwestlichen Außenwand – für eine zweckmäßige Weiternutzung der vorhandenen Bausubstanz mehr oder weniger unabdingbar waren. Dies vermag die Kammer nicht festzustellen. Für die Umsetzung des angesichts der Umgebungsbebauung ohne Weiteres nachvollziehbaren Wunsches des Beigeladenen, die vorhandene Gebäudesubstanz künftig für eine Wohnnutzung zu verwenden, war die Herstellung der Fensteröffnungen nicht erforderlich. So hätte zumindest im Falle des auf dem Grundriss dargestellten „Schlafzimmers“ das notwendige Fenster auch in der südöstlichen Außenwand hergestellt werden können. Lediglich bei dem als „Kinderzimmer“ bezeichneten Raum wäre eine andere Anordnung eines (hinreichend großen) Fensters möglicherweise auf Schwierigkeiten gestoßen, wenngleich auch hier die Schaffung einer kleineren Fensteröffnung sowie eines oberhalb des Garagengebäudes verlaufenden Lichtbandes denkbar gewesen wären. Diesen Schwierigkeiten hätte aber jedenfalls durch einen anderen Zuschnitt der Räume begegnet werden können. Hätte die angestrebte Nutzungsänderung somit auch ohne die Schaffung von Fensteröffnungen in der dem Grundstück der Kläger zugewandten Außenwand vorgenommen werden können, so besteht kein hinreichender Grund, das den Nachbarn durch § 6 BauO NRW zugesprochene Mindestmaß an Schutz ausnahmsweise vorzuenthalten, zumal auch der Gesetzgeber das Schaffen von Öffnungen im Grenzbereich für besonders problematisch hält, wie an § 6 Abs. 15 S. 1 Nr. 3 BauO NRW zu ersehen ist. Die Auffassung der Behörde, dass durch die vorgenommenen Änderungen eine für die Kläger günstigere Situation entstanden sei, mag zwar in Bezug auf die Art der baulichen Nutzung des Grundstücks des Beigeladenen insgesamt zutreffen. In Bezug auf die durch das Abstandflächenrecht geschützten Belange kann die Änderung von der geschlossenen grenznahen Wand eines Lagers in die mit zwei Fenstern versehene Wand einer Wohnung aber nicht als Verbesserung betrachtet werden.

Der nach alledem rechtswidrige Abweichungsbescheid verletzt die Kläger auch in ihren Rechten, weil von einer nachbarschützenden Norm – § 6 BauO NRW – abgewichen worden ist.

Vgl. zur Frage des Nachbarschutzes bei Abweichungen nur Hartmann, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, Kommentar, 2012, § 73 Rdnr. 24 f.

Ist der Abweichungsbescheid somit rechtswidrig und aufzuheben, kann auch die Nachtragsbaugenehmigung vom 22. Juli 2013 keinen Bestand haben, weil das genehmigte Vorhaben infolge der Unterschreitung des Mindestabstands gegen § 6 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 5 S. 5 BauO NRW verstößt.

Auch hinsichtlich des Antrags zu 3. ist die Klage zulässig und begründet; die Kläger haben Anspruch auf ein ordnungsbehördliches Einschreiten der Beklagten gegen das Gebäude des Beigeladenen, § 113 Abs. 5 VwGO.

Der Zulässigkeit der Klage steht nicht etwa eine Versäumung der Klagefrist gemäß § 74 Abs. 2 VwGO entgegen. Die Kläger haben mit Schreiben an die Beklagte vom 20. April 2011 ein ordnungsbehördliches Einschreiten in Bezug auf die den Grenzabstand unterschreitende Außenwand beantragt. Ob die Beklagte diesen Antrag mit ihrem Schreiben an die Kläger vom 27. April 2011 beschieden hat oder dieses Schreiben – wofür die dem Bescheid beigefügte, allein auf mögliche Rechtsbehelfe gegen die Baugenehmigung hinweisende Belehrung spricht – keine förmliche Bescheidung des Antrags vom 20. April 2011 enthält, braucht die Kammer nicht zu entscheiden. Im ersteren Falle wäre mangels ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung nur die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO in Gang gesetzt worden, welche die Kläger durch die entsprechende Klageerweiterung am 23. März 2012 gewahrt hätten. Legt man hingegen die zweite Variante zugrunde, so wäre der Antrag der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten bis heute gar nicht förmlich beschieden worden und die Voraussetzungen der Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO lägen vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte zwischenzeitlich, nämlich ab dem Erlass der (gemäß § 212a BauGB sofort vollziehbaren) Nachtragsbaugenehmigung vom 22. Juli 2013, an einem Einschreiten gehindert war. Da die Behörde dem bis zum Erlass des Abweichungsbescheides und der Nachtragsgenehmigung berechtigten Begehren der Kläger über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren hinweg nicht nachgekommen ist und auch in der mündlichen Verhandlung angedeutet hat, dass sie der Forderung der Kläger nach ordnungsbehördlichem Einschreiten nicht nachzukommen geneigt ist, erschiene die Forderung, die Kläger müssten nach der Aufhebung des Abweichungsbescheides und der Nachtragsgenehmigung nunmehr einen neuen Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten bei der Beklagten stellen, bevor sie den Klageweg beschreiten können, untunlich.

Die Klage ist auch begründet. Den Klägern steht ein Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten wegen der Abstandflächenunterschreitung zu.

Die Bauaufsichtsbehörde hat gemäß § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden; in diesem Zusammenhang hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Der betroffene Nachbar hat in der Regel einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn die streitige bauliche Anlage gegen Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 - 2 A 2732/10 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

Dass das Gebäude des Beigeladenen wegen der Unterschreitung des Mindestabstands gegen eine nachbarschützende öffentlich-rechtliche Vorschrift verstößt, nämlich § 6 BauO NRW, ist oben bereits aufgezeigt worden. Das Gebäude ist insoweit auch nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt, da – wie bereits dargelegt – die Baugenehmigung vom 29. November 2010 das Vorhaben nicht erfasst und die Nachtragsgenehmigung vom 22. Juli 2013 durch die Kammer aufzuheben ist.

Fraglich ist damit nur, ob die Behörde auch zum Einschreiten verpflichtet ist oder ob sie eine Ermessensentscheidung über das Einschreiten treffen darf. Es entspricht (in Nordrhein-Westfalen) ständiger Rechtsprechung, dass das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert ist, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einem Abstandflächenverstoß stets und unter allen Umständen zugunsten des betroffenen Nachbarn eingeschritten werden muss. In besonders gelagerten Einzelfällen kann vielmehr auch die Entscheidung, aufgrund der speziellen Situation von einem Einschreiten abzusehen, ausnahmsweise noch ermessensgerecht sein. Hierzu bedarf es allerdings besonderer Gründe, die es rechtfertigen, auch unter Berücksichtigung der vom Abstandflächenrecht vorgenommenen Bewertung der nachbarlichen Interessen von der Durchsetzung des Nachbarschutzes abzusehen. Solche Gründe können etwa vorliegen, wenn das von dem Abstandflächenverstoß betroffene Nachbargrundstück nicht in einer Weise genutzt wird, die im Hinblick auf die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange schutzbedürftig ist, und wenn eine solche Nutzung auch nicht absehbar ist.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 25. Oktober 2010 - 7 A 290/09 -, juris, und vom 9. März 2012 - 2 A 2732/10 -, juris; siehe auch Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Kommentar, Stand: Juli 2013, § 61 Rdnr. 145 ff.

Ein solcher Fall, in dem jegliche Beeinträchtigung des Grundstücksnachbarn von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich vorliegend nicht feststellen. Die Auffassung der Beklagten, es mache de facto keinen Unterschied, ob die Fenster 3 m oder 2,70 m entfernt seien, geht fehl. Der Gesetzgeber hat das vom Nachbarn zu tolerierende Minimalmaß an Abstand auf drei Meter festgelegt; diese Wertung ist Relativierungen im Einzelfall – wie oben bereits aufgezeigt – grundsätzlich nicht zugänglich. Auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht einer Pflicht zum Einschreiten nicht entgegen. Dass das Gebäude inzwischen fertiggestellt und bezogen ist, lässt sich nur sehr eingeschränkt zu Gunsten des Beigeladenen anführen. Denn die Kläger haben ihre Einwände gegen die Fensteröffnungen bereits während der Bauarbeiten – kurz nach der Rohbaufertigstellung – vorgebracht. Zu diesem Zeitpunkt hätte das Problem noch mit weit weniger Aufwand durch Verlegung der Fenster und/oder Veränderung der Raumaufteilung behoben werden können. Auch wenn der Kläger möglicherweise lange Zeit gutgläubig angenommen haben sollte, der Abstand zur Grenze betrage drei Meter, steht dies einem Einschreiten ebenfalls nicht entgegen. Dass in der Vergangenheit falsch gemessen oder gebaut worden ist, muss sich als mit dem Bauen typischerweise verbundenes Risiko zu Lasten des Bauherrn, nicht aber zu Lasten der Nachbarn auswirken.

Entgegen der Ansicht des Beigeladenen ist das das Entschließungsermessen der Behörde reduzierende Recht der Kläger, sich gegen das Gebäude des Beigeladenen zur Wehr zu setzen, auch nicht durch Verwirkung untergegangen. Der Anspruch eines Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen ein ihn in seinen subjektiven Rechten verletzendes Vorhaben ist verwirkt, wenn die Geltendmachung dieses Anspruchs durch den Nachbarn objektiv gegen Treu und Glauben verstößt. Verwirkung tritt ein, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, hängt dabei von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.

Vgl. zur Verwirkung nur BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, BauR 2003, 1031 f., und OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 B 1090/12 -, juris.

Vorliegend lässt sich in Bezug auf die Unterschreitung des Mindestabstandes durch die in Rede stehende Außenwand selbst durchaus die Verwirkung von Nachbarrechten in Erwägung ziehen, nachdem die Kläger trotz langjähriger Nachbarstreitigkeiten mit dem Beigeladenen die Wand und ihre Nähe zum Nachbargrundstück offenbar niemals beanstandet und auch im Verfahren stets bekundet haben, es komme ihnen auf das Schließen der Fensteröffnungen an. Hinsichtlich dieser Fensteröffnungen kann eine Verwirkung hingegen keinesfalls eingetreten sein, weil die Kläger sich unmittelbar nach der Schaffung der Öffnungen mit entsprechenden Einwänden an die Beklagte gewandt und deutlich gemacht haben, dass sie diese Veränderung des Gebäudes des Nachbarn nicht tolerieren werden.

Während das Entschließungsermessen nach alledem auf Null reduziert, die Behörde also zum Einschreiten verpflichtet ist, steht die Entscheidung über die Auswahl geeigneter Maßnahmen grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Dabei dürfte die von den Klägern im Verwaltungsverfahren konkret geforderte Maßnahme, dem Beigeladenen das Schließen der Fensteröffnungen aufzugeben, allerdings ausscheiden. Eine Ordnungsverfügung dieses Inhalts wäre rechtswidrig. Denn abgesehen davon, dass die Behörde dem Bauherrn keine bestimmte Gestalt seines Gebäudes vorgeben darf (dazu sogleich), muss eine Bauordnungsverfügung geeignet sein, rechtmäßige Zustände herzustellen.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -, BauR 2006, 90 ff., mit weiteren Nachweisen.

Durch das Schließen der Fensteröffnungen würden im Inneren des Gebäudes Aufenthaltsräume ohne Fenster geschaffen, was gegen § 48 BauO NRW verstieße. Das Begehren der Kläger war indes aus Sicht des Gerichts von vornherein nicht allein auf die Forderung nach einer das Schließen der Fenster anordnenden Ordnungsverfügung verengt, sondern es richtete sich allgemein auf zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands „geeignete Ordnungsverfügungen“, wie es in dem Schreiben der Kläger an die Beklagte vom 20. April 2011 heißt. Die Behörde wird insoweit insbesondere zu erwägen haben, ob sie nicht eine Abbruchverfügung in Bezug auf das Gebäude des Beigeladenen erlässt. Denn vor dem Hintergrund der aus dem Eigentumsgrundrecht folgenden Baufreiheit darf sie dem Grundstückseigentümer regelmäßig keine bestimmte Form des Gebäudes vorgeben, indem sie ihn zu konkreten Veränderungen zwingt. Eine solche Abbruchverfügung wäre auch nicht unverhältnismäßig. Denn der Beigeladene hat die Möglichkeit, nach Erlass einer entsprechenden Ordnungsverfügung zur Vermeidung des Abbruchs als Austauschmittel den Rückbau des Gebäudes auf ein zulässiges Maß anzubieten, was die Behörde unter den Voraussetzungen des § 21 Satz 2 Ordnungsbehördengesetz (OBG) NRW zu akzeptieren hat.

Vgl. zu diesen Überlegungen nur OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, BauR 2006, 342 ff., und Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, Kommentar, 2012, § 61 Rdnr. 30, mit weiteren Nachweisen.

Dabei könnte sich die Frage stellen, ob als Austauschmittel eine Gestaltung des Gebäudes in Betracht kommt, bei der lediglich die Fensteröffnungen in der südwestlichen Außenwand geschlossen und durch Fenster in den beiden angrenzenden Wänden ersetzt werden. Zwar blieben bei einer solchen Gestaltung die betreffende Außenwand und damit auch der Verstoß gegen § 6 BauO NRW bestehen. Allerdings besteht die Wand – ohne Öffnungen – bereits seit mehr als vierzig Jahren an dieser Stelle und auch die Nachbarn haben niemals Einwände gegen diese – geschlossene – Wand erhoben. Vor diesem Hintergrund könnten zumindest nachbarliche Abwehrrechte gegen ein in dieser Form zurückgebautes Gebäude ausgeschlossen sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit seinerseits nicht dem Risiko der Kostentragung (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

Dr. Henke