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Gründe:

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Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 2. Juni 2014 gegen die zugunsten der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom 4. Mai 2012 (5 K 2541/14) anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Die Kammer legt den Antrag der Antragstellerin auf „vorläufige Aussetzung der Nutzungsgenehmigung der Außengaststätte bis zur Entscheidung“ gemäß § 122 Abs. 1, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dahingehend aus, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 4. Mai 2012 begehrt wird.

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Der so verstandene Antrag ist zunächst zulässig. Er ist nach § 80 a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft, da die Klage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Bauvorhabens nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) keine aufschiebende Wirkung hat. Dem Antrag fehlt darüber hinaus auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis wegen Versäumung der Klagefrist im Hauptsacheverfahren. Die Klage wurde innerhalb der gesetzlichen Klagefrist erhoben. Grundsätzlich muss eine Klage gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 110 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 Justizgesetz NRW (JustG NRW) innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden. Etwas anderes gilt nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO dann, wenn die nach § 58 Abs. 1 VwGO erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt wurde. In diesem Fall ist die Klage innerhalb eines Jahres seit der Zustellung zu erheben. Das Gericht geht davon aus, dass die hier angefochtene Baugenehmigung dem Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin am 8. Juni 2013 bekannt gegeben wurde. Maßgeblich ist insofern der Eingangstempel des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin auf dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2013, mit dem diese den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin über die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung zur Errichtung einer Außengastronomie in Kenntnis setzte. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kann der Vermerk in dem Verwaltungsvorgang „Reinschrift abgesandt am 28. Mai 2013“ nicht zur Berechnung des Fristbeginns herangezogen werden, da aus dem Vermerk bereits nicht ersichtlich ist, ob der Schriftsatz an diesem Tag tatsächlich zur Post aufgegeben oder lediglich der verwaltungsinterne Postweg in Gang gesetzt wurde. Da die Mitteilung über die Erteilung der Baugenehmigung keine Rechtsbehelfsbelehrung aufweist und somit die Jahresfirst nach § 58 Abs. 2 VwGO auslöst, erfolgte die am 2. Juni 2014 erhobene Klage fristgerecht.

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Der Antrag ist auch begründet. Hat eine Klage gegen einen Verwaltungsakt, wie hier nach § 212 a BauGB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache deren aufschiebende Wirkung gemäß § 80 a Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anordnen.

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In dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren hat es dabei nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu prüfen, sondern zu untersuchen, ob das Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Dritten an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt. Gegenstand dieser Abwägung ist das Interesse des Nachbarn an der Aussetzung der Vollziehung einerseits und das Interesse des begünstigten Bauherrn an der sofortigen Ausnutzung der ihm erteilten Baugenehmigung andererseits. Da sich beide Interessen im Grundsatz gleichwertig gegenüberstehen, orientiert sich die vorzunehmende Abwägung im Wesentlichen an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ein überwiegendes Interesse des Bauherrn ist demnach grundsätzlich dann anzunehmen, wenn der eingelegte Rechtsbehelf voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Umgekehrt ist dem Interesse des Nachbarn grundsätzlich der Vorrang einzuräumen, wenn er durch das genehmigte Vorhaben in seinen Rechten verletzt und die Nachbarklage daher mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zur Aufhebung der Baugenehmigung führen wird.

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Hinsichtlich des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs gilt dabei, dass im baurechtlichen Nachbarstreit – und auch im Verfahren des zugehörigen vorläufigen Rechtsschutzes – keine Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung vorzunehmen, sondern allein zu fragen ist, ob der angefochtene Verwaltungsakt den Rechtsbehelfsführer in seinen subjektiven Rechten verletzt.

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Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt es im Verfahren nach §§ 80 a Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes an. Die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs richten sich allein nach einer Interessenabwägung unter Zugrundlegung der dargestellten Grundsätze und nicht nach einer glaubhaft gemachten Eilbedürftigkeit der Entscheidung.

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Gemessen an diesen Maßstab geht vorliegend die Interessenabwägung insgesamt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Die im Eilverfahren allein vorzunehmende summarische Prüfung ergibt, dass die Klage der Antragstellerin voraussichtlich erfolgreich sein wird. Denn die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 4. Mai 2012 verstößt gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten.

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Nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung verstößt die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom 4. Mai 2012 gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts, da sie den Gebietsgewährleistungsanspruch der Antragstellerin verletzt.

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Der Gebietsgewährleistungsanspruch gibt grundsätzlich nicht nur den Eigentümern von Grundstücken, die in einem durch Bebauungsplan festgesetzten Baugebiet liegen, sondern auch den Eigentümern von Grundstücken, die in einem faktischen Baugebiet (§ 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit §§ 2 ff. der Baunutzungsverordnung - BauNVO -) liegen, das Recht, sich gegen ein hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nicht zulässiges Vorhaben zur Wehr zu setzen. Dieser Grundsatz beruht auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses: Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. Im Rahmen des durch eine Baugebietsfestsetzung begründeten nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses soll jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern können. Entsprechendes gilt innerhalb faktischer Baugebiete nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB. Der Gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber Vorhaben ein, die in dem betreffenden Baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 – und Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 4 B 55.07 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 22. Mai 2014 - 8 A 1220/12 – , vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 – und vom 17. Dezember 2008 – 10 A 3000/07 - sowie zuletzt Beschluss vom 29. September 2014 – 2 B 1048/14 -; Urteil der erkennenden Kammer vom 20. Februar 2014 - 5 K 1151/12 -; jeweils zitiert nach juris.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen wird durch die Genehmigung der Außengastronomie mit 21 Sitzplätzen der Gebietsgewährleistungsanspruch der Antragstellerin verletzt, da das Vorhaben weder nach § 30 Abs. 1 BauGB noch nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB planungsrechtlich zulässig ist. Das Vorhaben liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans 42/75 „G.        am I.---weg “ vom 27. Januar 1976, der im Bereich des Vorhabengrundstücks die Gebietsart „WR“ festsetzt. Die Genehmigung einer Außengastronomie mit 21 Sitzplätzen ist in einem reinen Wohngebiet nicht zulässig.

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Nach § 3 Abs. 1 BauNVO dienen reine Wohngebiete dem Wohnen. Zulässig sind nach Absatz 1 der Vorschriften lediglich Wohngebäude sowie Anlagen zur Kinderbetreuung, die den Bedürfnissen der Bewohner des Gebiets dienen. Nach Absatz 3 können ausnahmsweise Läden und nicht störende Handwerksbetrieb, die zur Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des Gebiets dienen, sowie kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbes und sonstige Anlagen für soziale Zwecke sowie den Bedürfnissen der Bewohner des Gebiets dienende Anlagen für kirchliche, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke zugelassen werden. Bei der hier beantragten Genehmigung einer Außengastronomie handelt es sich dagegen um eine Schank- und Speisewirtschaft, die gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO grundsätzlich erst in einem Allgemeinen Wohngebiet genehmigungsfähig wäre.

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Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin geht die Kammer nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht davon aus, dass der Bebauungsplan 42/75 „G.        am I.---weg “ und damit die hier maßgebliche Festsetzung „WR“ offensichtlich nichtig ist mit der Folge, dass das Vorhabengrundstück gegebenenfalls in einem faktischen Allgemeinen Wohngebiet liegen würde.

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Zunächst ist der Bebauungsplan entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht bereits wegen eines fehlerhaften Abwägungsvorgangs nichtig. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Rügen hinsichtlich der vom Gemeinderat im Rahmen der Abwägung unterbliebenen Erwägungen wurden erstmals mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2014 und demnach mehr als dreißig Jahre nach Bekanntmachung des Bebauungsplans geltend gemacht und sind damit nach Überschreiten der Jahresfrist gemäß § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des BauGB verspätet.

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Die Planerhaltungsvorschriften unterscheiden zwischen Mängeln im Abwägungsvorgang und Mängeln im Abwägungsergebnis. Mängel im Abwägungsvorgang sind nur unter den in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB genannten Voraussetzungen beachtlich. Nach beiden Vorschriften muss der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis von Einfluss gewesen sein. Ein hiernach beachtlicher Mangel des Abwägungsvorgangs muss innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sein; andernfalls wird er, wenn bei Inkraftsetzung der Satzung auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften sowie auf die Rechtsfolgen hingewiesen worden ist, gemäß § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 BauGB unbeachtlich. Ein Mangel im Abwägungsergebnis ist demgegenüber stets beachtlich; er führt unabhängig vom Vorliegen weiterer Mängel der Abwägung zur (Teil-) Unwirksamkeit des Bebauungsplans.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 2010 – 4 CN 2/10 -, mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.

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Die Rüge der Antragsgegnerin, man habe die seit dem Jahr 1930 bestehende Gaststätte und den aufgrund der Festsetzung eines WR-Gebiets damit einhergehenden Eingriff in die Eigentumsrechte des Grundstückseigentümers mit keinem Wort erwähnt, betrifft den Abwägungsvorgang als solchen und kann nicht mehr überprüft werden. Angreifbar ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nur noch das Abwägungsergebnis und damit der Bebauungsplan als solcher.

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Die Antragsgegnerin kann auch nicht mit dem Argument gehört werden, der Bebauungsplan sei funktionslos geworden. Wegen Funktionslosigkeit kann nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein Bebauungsplan außer durch ausdrücklichen Aufhebungsakt des Plangebers in begrenzten Ausnahmefällen auch ohne einen solchen Akt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft treten, wenn die Verhältnisse, auf die er sich bezieht, eine Verwirklichung der planerischen Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließen und wenn dies so offenkundig ist, dass ein Vertrauen in die Fortgeltung dieser Festsetzungen nicht mehr besteht oder keinen Schutz mehr verdient.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 – 4 B 85.03 -; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 – 10 A 3915/05 -; Urteil der erkennenden Kammer vom 20. November 2014 – 5 K 4298/13 -; jeweils zitiert nach juris.

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Das Oberverwaltungsgericht betont darüber hinaus, dass bloße Zweifel an der Verwirklichungsfähigkeit des Plans dafür nicht ausreichen. Ein Bebauungsplan tritt wegen nachträglicher Funktionslosigkeit demnach nur dann außer Kraft, wenn offenkundig ist, dass er als Instrument für die Steuerung der städtebaulichen Entwicklung nicht mehr tauglich ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juli 2013 – 10 D 74/11.NE -, bezugnehmend auf BVerwG, Urteile vom 29. April 1977 – 4 C 39.75 – und vom 3. August 1990 – 7 C 41 bis 43.89 -; zitiert nach juris.

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Von einer Funktionslosigkeit des Bebauungsplanes 42/75 „G.        am I.---weg “ kann vorliegend bereits deshalb nicht die Rede sein, da innerhalb des festgesetzen WR-Gebiets nach Inkrafttreten des Bebauungsplanes die Errichtung von zwei Wohnhäusern, die sich innerhalb der durch den Bebauungsplan in dem fraglichen Bereich festgesetzten Baugrenzen befinden, baurechtlich genehmigt wurden. Die erneute Vergabe einer Gaststättenkonzession vermag ebenfalls nicht zu der Einschätzung führen, der Bebauungsplan sei funktionslos geworden. Aus der bloßen Fortführung des Gaststättenbetriebs, der als Bestand in den Bebauungsplan aufgenommen wurde, kann demnach nicht der Schluss gezogen werden, dass die planerischen Festsetzungen des Bebauungsplans offenkundig und auf unabsehbare Zeit nicht mehr verwirklicht werden.

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Verletzt nach alledem die Genehmigung des Vorhabens der Beigeladenen den Gebietsgewährleistungsanspruch der Antragstellerin, kommt es auf eine darüber hinaus vorliegende individuelle Betroffenheit der Nachbarn unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Gebot der Rücksichtnahme nicht mehr an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und orientiert sich an der von dem Vorhaben zu erwartenden Beeinträchtigung des Wohngrundstücks der Antragstellerin unter Berücksichtigung des bei sogenannten Nachbarstreitigkeiten regelmäßig in Ansatz zu bringenden Rahmens von 1.500,00 € bis 15.000,00 € (vgl. Ziff. 7.a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen), wobei der Wert im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren ist (vgl. Ziff. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).