1

Tatbestand:

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Der Kläger ist Erbbauberechtigter des Hauses F2.            . 24, C.      -F1.         . Das Haus wurde in den Jahren 1965/66 als grenzständig an das Nachbargrundstück Haus Nr. 22 angebaute Doppelhaushälfte errichtet. Im Hinblick auf den nach hinten ansteigenden Grundstücksverlauf ist das Gebäude wie auch die benachbarte Doppelhaushälfte zur Straße 2-geschossig, zum Garten dagegen nur 1-geschossig. Es ist wie das Nachbarhaus mit einem Flachdach bedeckt. Die Baugenehmigung vom 30. April 1965 war auf der Grundlage der Baustufenordnung der Stadt X.            vom 9. Dezember 1960 erteilt worden, nach der für den Bereich F3.--------straße ein reines Wohngebiet in eingeschossiger offener Bauweise ausgewiesen war.

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Bereits am 14. Mai 1964 hatte der Rat der Stadt X.            die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen, der für die Straßenseite, auf der das Grundstück des Klägers aufsteht, ein reines Wohngebiet in eingeschossiger offener Bauweise mit Flachdach vorsah. Der Bebauungsplan trat mit diesen Festsetzungen im Jahre 1973 in Kraft.

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Am 8. August 1994 wurde ein neuer Bebauungsplan Nr. 14a bekanntgemacht, der u. a. für die Häuser von Kläger und Beigeladenen abweichend von dem früheren Bebauungsplan die Festsetzung „Satteldach“ enthielt. Im Bestand sind die beiden Häuser als zweigeschossig bezeichnet. In der Begründung zum Bebauungsplan heißt es u. a.:

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„Die vorhandene Bebauung entspricht den Festsetzungen des ... Bebauungsplanes Nr. 14. Ein Teil der Wohngebäude ist laut Gestaltungssatzung nach § 103 BauO NW (alte Fassung) mit Flachdach erstellt worden.Es betrifft im Bereich F3.--------straße 11 Doppelhäuser und 4 Einzelhäuser. Die Umgebungsbebauung, auch ein Teilbereich der F3.--------straße selbst, hat geneigte Dächer. Von daher besteht im Plangebiet der Wunsch, nach Aufsattelung der Flachdächer zur Schaffung von Wohn- und Nutzraum, sowie der Dachsanierung.Durch eine Änderung des Bebauungsplanes hier insbesondere durch Änderung von Flachdach in Satteldach können bis zu 27 WE neu geschaffen werden....Ein vorrangiges Ziel ist es, auf diese neue Situation möglichst kurzfristig zu reagieren. Eine Nutzung aller für Wohnzwecke geeigneten Bereiche ist daher unumgänglich.Aufgrund der allgemeinen Dringlichkeit bzgl. des fehlenden Wohnraumes soll das Verfahren nach dem Wohnungsbau- Erleichterungsgesetz durchgeführt werden.“

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Mit Bauantrag vom 15. März 2013 begehrte der Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung für die Aufstockung des Wohnhauses mit einem Satteldach, durch die 2 Wohnräume und 1 Trockenraum geschaffen werden sollten; das neue Dachgeschoss bilde kein Vollgeschoss. Mit dem Bauantrag legte der Kläger die Zustimmung des Eigentümers des Hauses Nr. 22 vor; dieser hat den Beigeladenen allerdings ein Erbbaurecht an dem Grundstück eingeräumt.

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Die Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass mit der Aufstockung der Doppelhauscharakter verloren gehe. Deshalb sei der Nachbar zu beteiligen. Die Beigeladenen als Erbbauberechtigte widersprachen dem Vorhaben, da sich die Aufstockung nicht in die nähere Umgebung einfüge und der Doppelhauscharakter verloren gehe.

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Die Beklagte teilte dem Kläger deshalb mit Schreiben vom 29. Juli 2013 mit, dass beabsichtigt sei, den Bauantrag abzulehnen. Die beabsichtigte Aufstockung stelle eine wesentliche Änderung des Gebäudes dar, so dass das gesamte Objekt planungsrechtlich neu zu bewerten sei. Es entspreche insgesamt nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans, da es zwei Vollgeschosse aufweise. Eine Befreiung sei nicht möglich, da die Aufstockung sich nicht in das harmonische Straßenbild einfüge, das auf der südlichen Straßenseite hinsichtlich der Höhenentwicklung und Dachform sehr homogen geprägt sei. Außerdem würden Nachbarinteressen verletzt, da durch die Aufstockung der Doppelhauscharakter verloren gehe.

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Der Kläger stellte daraufhin den Antrag, das Vorhaben nach § 33 Abs. 1 BauGB zu genehmigen: Der Bebauungsplan Nr. 14a sei widersprüchlich, das Vorhaben entspreche aber dem Ziel des Bebauungsplans, deshalb sei bis zur Ausräumung der Widersprüchlichkeiten eine Genehmigung nach § 33 Abs. 1 BauGB geboten .

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In der zeichnerischen Darstellung seien die im Plangebiet vorhandenen Häuser mit dem Zeichen „II“ als zweigeschossig ausgewiesen, die maximale Geschosszahl sei aber nur mit „I“ angegeben. Es werde in dem Bebauungsplan festgestellt, dass der vorhandene Bestand den Festsetzungen in dem Bebauungsplan Nr. 14 entspricht. Auf den vorhandenen Bestand sollten Satteldächer aufgesetzt werden können. Bei der Aufstellung des Bebauungsplans im Jahre 1970 seien die Häuser noch als eingeschossig einzustufen gewesen, da die Untergeschosse aufgrund der Hanglage zwar zur Straßenseite hin über die Oberkante des Geländes ragen, auf der Rückseite jedoch völlig unterhalb der Oberkante des Geländes liegen. Dagegen werde nach der seit 1984 geltenden Bauordnung das Haus des Klägers ebenso wie die Nachbarhäuser als zweigeschossig eingestuft. Tatsächlich habe sich an den Gebäuden nichts geändert. Bei der Änderung des Bebauungsplans sei der Bestand daher nicht mehr als eingeschossig sondern als zweigeschossig angegeben worden. Die zwischenzeitlich geänderte Definition des Begriffs „Vollgeschoss“ hätte aber nicht nur bei der Beschreibung des Bestands sondern auch bei der Darstellung der zulässigen Geschosszahl berücksichtigt werden müssen. Nach der Begründung des Bebauungsplans entspreche es aber eindeutig dem Willen des Plangebers, dass auf die vorhandene und bisher als plankonform eingestufte Bebauung nunmehr Satteldächer aufgesetzt werden können. Deswegen müsse der Bebauungsplan in der zeichnerischen Darstellung geringfügig geändert und dem eigentlichen Willen des Plangebers angepasst werden. Da der Wille des Plangebers noch nicht korrekt umgesetzt und der Plan noch nicht geändert worden sei, sei das Vorhaben nach § 33 Abs. 1 BauGB zu genehmigen.

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Die Beklagte lehnte den Bauantrag mit Bescheid vom 7. August 2013 aus den Gründen des Anhörungsschreibens ab.

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Der Kläger hat am 9. September 2013 Klage erhoben. Ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen macht er geltend, dass er, wenn keine Genehmigung nach § 33 Abs. 1 BauGB erteilt werden könne, er dann einen Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB habe. Grundzüge der Planung seien nicht berührt. Die Abweichung sei nicht nur städtebaulich vertretbar, sondern entspreche dem erklärten Ziel des Plangebers. Die Ablehnung der Aufstockung würde zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen.

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Die Aufstockung würde nicht zu einem Fremdkörper führen: Auf der gesamten nördlichen Straßenseite hätten die Häuser ein Satteldach, aber auch auf der südlichen Seite seien mit den Häusern Nr. 34, 36 und 48 die Doppelhäuser entweder vollständig oder zur Hälfte um ein Satteldach aufgestockt worden. Da die Festsetzung von Flachdach auf Satteldach geändert worden sei, müsse es zwangsläufig hingenommen werden, dass für eine Übergangszeit auch nur die eine Hälfte des Doppelhauses mit einem Satteldach aufgestockt werde, weil nicht alle Eigentümer die Aufstockung gleichzeitig vornehmen wollten und könnten.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 7. August 2013 zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Baugenehmigung zur Aufstockung des Hauses F2.            . 24 in C.      (Gemarkung F1.         , Flur 12, Flurstück 453) zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hält daran fest, dass das Bauvorhaben mit den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 14a kollidiere. Zwar möge es zutreffen, dass die mit der Änderungsplanung verfolgte Zielsetzung durch die sodann gewählten Festsetzungen zur Geschossigkeit wegen der bereits vorhandenen Bestandsbebauung (zweigeschossig) konterkariert werde. Das Haus des Klägers habe aber auch schon mit der Festsetzung in dem ursprünglichen Bebauungsplan Nr. 14 kollidiert. Denn auch nach der BauO 1962 sei das Gebäude des Klägers als 2-geschossig zu beurteilen gewesen, da das Kellergeschoss, das im Mittel mehr als 1,40 m über die seinerzeit festgelegte Geländeoberfläche hinausragte, auf die Zahl der vorhandenen Vollgeschosse anzurechnen war. Durch die Planung aufgrund des Bebauungsplans Nr. 14 sei das Gebäude allerdings in Bezug auf seine Geschossigkeit bestandsgeschützt überplant. Bei der Bewertung des vorhandenen Bestandes sei dem Plangeber des Änderungsplans Nr. 14 a demnach ein Fehler unterlaufen, da er davon ausgegangen sei, dass der vorhandene Bestand dem Bebauungsplan Nr. 14 entspreche.

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Die Änderungsplanung aus dem Jahre 1994 könne das von ihr selbst gesteckte Ziel der Wohnraumerweiterung durch die Errichtung von Satteldächern nicht ohne Weiteres erreichen; hier stelle sich dann die Frage, ob der Änderungsplan nicht ggf. gegen die Regelung des § 1 Abs. 3 BauGB (städtebauliche Erforderlichkeit) verstoße und im vorliegenden Verfahren nicht heranzuziehen sei. Wäre dem so, so verstoße das Vorhaben gegen die „darunter“ liegende Planung des Bebauungsplans Nr. 14 (sowohl Geschossigkeit als auch Dachform).

20

Gehe man von einer Anwendbarkeit des Änderungsplans aus, lasse sich eine Genehmigung des Bauvorhabens nur über eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB rechtlich organisieren. Die tatbestandlichen Voraussetzungen seien allerdings zweifelhaft. Eine Befreiung sei auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen kaum mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Die einseitige Aufstockung des Doppelhauses verstoße gegen den Doppelhauscharakter und damit gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Der Rückgriff auf das Gebot der Rücksichtnahme sei durch die Planung im vorliegenden Fall nicht aufgezehrt, da der Plan hier die für- und widerstreitenden Interessen nicht in sein Konfiktschlichtungsprogramm eingestellt habe.

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Die Beigeladenen beantragen,

22

die Klage abzuweisen.

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Am 15. September 2014 hat der Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ortsterminsprotokoll Bezug genommen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑. Denn der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung für die Aufstockung seines Hauses mit einem Satteldach. Dem Vorhaben stehen keine zu berücksichtigenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen, § 75 Abs. 1 Satz 1 der Landesbauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ BauO NRW ‑.

27

Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ist nach § 30 des Baugesetzbuches ‑ BauGB ‑ zu beurteilen. Das Vorhaben liegt im Geltungsbereich des rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 14 a, an dessen Wirksamkeit die Kammer keine durchgreifenden Zweifel hat. Entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung kann nicht von einer Funktionslosigkeit des Bebauungsplans ausgegangen werden. Wegen Funktionslosigkeit können nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ OVG NRW ‑ ein Bebauungsplan bzw. einzelne Festsetzungen eines Bebauungsplans unwirksam werden, wenn die Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung dieser Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt.

28

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 ‑ 10 A 3915/05 ‑, BauR 2007, 1198.

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Davon kann vorliegend nicht ansatzweise die Rede sein. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - in BRS 63, Nr. 54, welche auf den dargelegten Grundsätzen fußt.

30

Der einzige Schwachpunkt in dem Bebauungsplan ist der Umstand, dass er eingeschossige Bauweise festsetzt, in der Bestandsbeschreibung u. a. das Haus des Klägers ‑ nach heutiger Rechtslage zutreffend ‑ als zweigeschossig einstuft, dabei aber zu Unrecht davon ausgeht, dass das Gebäude damit den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 14 entspricht (vgl. 2.2 der Begründung des Bebauungsplans Nr. 14 a). Denn auch dieser setzte eingeschossige Bauweise fest. Das führt indessen nicht zur Rechtswidrigkeit des neuen Bebauungsplans, denn er geht vom zutreffenden Bestand aus und bleibt in seinem Kern vollzugsfähig. Freilich ist das Gebäude des Klägers durch den Bebauungsplan auf Bestand gesetzt.

31

Zwar widerspricht das Vorhaben des Klägers den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 14 a. Da mit dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben eine erhebliche Veränderung des Gebäudes beabsichtigt ist, stellt sich die Genehmigungsfrage für das Gesamtgebäude neu. Zur Genehmigung gestellt ist ein Bauvorhaben, das über zwei Vollgeschosse verfügt: Das Kellergeschoss ist ein Vollgeschoss, das Erdgeschoss auch, das Dachgeschoss ist kein Vollgeschoss. Damit verfügt das Gebäude über zwei Vollgeschosse und stimmt daher nicht mit den Vorgaben des Bebauungsplans überein, der nur ein Vollgeschoss festsetzt.

32

Der Kläger hat aber einen Anspruch auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB. Das ergibt sich aus Folgendem:

33

Mit den zwei Vollgeschossen ist das Haus durch den Bebauungsplan auf Bestand gesetzt und somit bestandsgeschützt. Durch die Aufstockung würde die Anzahl der Vollgeschosse nicht verändert. Die Aufstockung des Bestands an Häusern mit Flachdach, zu dem auch das Haus des Klägers sowie die angrenzende Doppelhaushälfte Nr. 22 gehören, um ein Satteldach war das erklärte Ziel des Bebauungsplans Nr. 14a. Er wollte für die bestehenden Häuser mit Flachdach ausdrücklich die Möglichkeit zur Aufstockung begründen. Wenn dem Kläger in dieser Situation nunmehr die vorhandene, aber bestandsgeschützte Zweigeschossigkeit als Verstoß gegen den Bebauungsplan entgegengehalten wird, dann würde die Durchführung des Bebauungsplans im vorliegenden Fall zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen. Denn die Aufstockung der bestehenden Häuser war der eigentliche Zweck des Bebauungsplans und deshalb von ihm so gewollt.

34

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 31 BauGB sind erfüllt. Durch die Befreiung würden Grundzüge der Planung nicht berührt. Denn die Aufstockung ist durch den Bebauungsplan ausdrücklich beabsichtigt und erwünscht, sie selbst stellt sogar einen Grundzug der Planung dar, so dass das Vorhaben nicht gegen diese Grundzüge verstoßen kann.

35

Die Würdigung nachbarlicher Interessen führt vorliegend nicht dazu, dass sich die Beigeladenen gegen eine etwaige Auflösung des Doppelhauscharakters durch die einseitige Aufstockung als Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme (§ 15 Abs. 1 der Baunutzungsverordnung ‑ BauNVO ‑) wehren könnten. § 15 Abs. 1 BauNVO findet im Baugenehmigungsverfahren keine Anwendung mehr, wenn das Rücksichtnahmegebot von der vorausgegangenen planerischen Abwägung gleichsam „aufgezehrt“ ist.

36

Vgl. OVG NRW, Beschluss 13. Januar 2014 ‑ 10 B 1323/13 ‑, juris-Dokument unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 ‑ 4 C 8/12 ‑, juris-Dokument. „Grundsätzlich gebietet das in § 1 Abs. 7 BauGB enthaltene Gebot der Konfliktbewältigung, dass jeder Bebauungsplan die von ihm selbst geschaffenen oder ihm sonst zurechenbaren Konflikte zu lösen hat, indem die von der Planung berührten Belange zu einem gerechten Ausgleich gebracht werden. Die Planung darf nicht dazu führen, dass Konflikte, die durch sie hervorgerufen werden, zu Lasten der Betroffenen letztlich ungelöst bleiben.“

37

Hiervon ausgehend ist die Kammer der Auffassung, dass der Fall, dass von den Doppelhaushälften im Plangebiet nur eine um ein Satteldach aufgestockt werden soll, während die benachbarte Hälfte flachgedeckt bleiben soll, bereits in der den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegenden Abwägung berücksichtigt worden ist. Ausdrücklich ist diese Frage in den gesamten Aufstellungsvorgängen zwar nicht angesprochen. Da aber keine Verpflichtung zur gemeinsamen Aufstockung von zwei aneinander angrenzenden Doppelhaushälften besteht, liegt es ohne eine entsprechende Regelung auf der Hand, dass dann einseitig aufgestockt werden kann. Denn es liegt außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass sich Eigentümer benachbarter Doppelhaushälften in allen Fällen auf eine gleichzeitige Aufsattelung verständigen. Deshalb ging der Plangeber offenbar stillschweigend von der einseitigen Aufstockungsmöglichkeit aus. Es zieht sich wie ein roter Faden durch die Begründung für den Bebauungsplan Nr. 14 a, dass der dringend benötigte Wohnraum möglichst rasch verwirklicht werden sollte und alle Hindernisse, die der Aufsattelung entgegenstehen könnten, beseitigt werden sollten und zwar auch unter Inkaufnahme einseitiger Aufstockungen. Dann ist diese planerische Abwägung bereits im Bebauungsplanverfahren aufgezehrt mit der Folge, dass nachbarliche Belange insoweit nicht mehr in die Entscheidung über den Bauantrag einzustellen sind und die Beigeladenen sich nicht mehr auf die Beeinträchtigung ihrer nachbarlichen Interessen etwa durch einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme berufen können.

38

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf, dass im Zeitpunkt der Verabschiedung des Bebauungsplans Nr. 14 a die Frage der Auflösung des Doppelhauscharakters durch einseitige Veränderung einer Doppelhaushälfte obergerichtlich noch gar nicht geklärt gewesen sei, so dass der Plangeber hierzu keine Abwägung treffen konnte. Auf den Stand der Rechtsprechung zu dieser Rechtsfrage kommt es jedoch bei der Abwägung über die die Frage, ob eine einseitige Aufstockung hingenommen werden soll, nicht an. Doppelhäuser gab es auch vor den neueren gerichtlichen Entscheidungen zur Auflösung des Doppelhauscharakters immer schon. Die Frage der Zulassung einer einseitigen Aufsattelung einer Doppelhaushälfte stellte sich deshalb schon immer, weil hierdurch unabhängig von der Auflösung des Doppelhauscharakters nachbarliche Belange jedenfalls berührt waren.

39

Auch ist die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Die Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen ergibt sich schon daraus, dass die Aufstockung durch den Bebauungsplan gewollt und beabsichtigt war.

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Das in § 31 Abs. 2 BauGB eingeräumte Ermessen ist nach Überzeugung der Kammer im vorliegenden Fall auf Null reduziert. Denn wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung bei einem Bauvorhaben erfüllt sind, kann sich das von der Beklagten auszuübende Ermessen dahingehend verdichten, dass sie zur Erteilung einer Befreiung verpflichtet ist.

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Das ist vorliegend der Fall. Die für die drei Befreiungstatbestände verlangten Voraussetzungen, die Wahrung der Grundzüge der Planung sowie die Beachtung sonstiger öffentlicher und privater Belange sind jedenfalls in städtebaulicher Hinsicht nahezu erschöpfend.

42

Vgl. Ernst-Zinkahn-Bielenberg-Krautzberger, BauGB, § 31 Rdnr. 61.

43

Weitergehende gewichtige Belange, die vorstehend noch nicht gewürdigt worden wären, sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Deshalb besteht ein Rechtsanspruch auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans.

44

Der Klage ist deshalb mit der sich aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 159, 162 Abs. 3 VwGO ergebenden Kostenfolge stattzugeben. Die Beigeladenen haben einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko unterworfen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.