Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 L 970/13

Gründe:

Das zulässige einstweilige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 3821/13 gegen die Ordnungsverfügung der Stadt H. vom 13. August 2013 wiederherzustellen bzw. – hinsichtlich der in der Verfügung enthaltenen Zwangsmittelandrohung – anzuordnen,

ist unbegründet.

Die in der angegriffenen Verfügung vom 13. August 2013 enthaltene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Aufforderung, den an dem Standort C.------straße , südlicher Fahrbahnrand, Höhe D. in H. abgestellten Wohnwagen mit dem amtlichen Kennzeichen E1. -I. -000 innerhalb von drei Werktagen nach Zustellung der Verfügung von diesem Standort zu entfernen und nicht wieder dort aufzustellen (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) entspricht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dieses Erfordernis soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, die Frage des Sofortvollzugs besonders sorgfältig zu prüfen. Die Antragsgegnerin hat vorliegend in rechtlich nicht zu beanstandender einzelfallbezogener Weise dargelegt, das besondere öffentliche Vollzugsinteresse folge unter anderem aus der besonders weit reichenden negativen Vorbildwirkung, die von dem illegal abgestellten Wohnwagen ausgehe. Weiter könne nur durch die sofortige Beseitigung des Wohnwagens die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts wirksam durchgesetzt werden. Ob diese Begründung für den vorliegenden Fall im Einzelnen zutreffend und auch im Übrigen ausreichend ist, das besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug zu rechtfertigen, ist für die rein formelle Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ohne Bedeutung.

Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage

überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das Interesse der Antragstellerin, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Denn die angegriffene Ordnungsverfügung vom 13. August 2013 begegnet aller Voraussicht nach keinen rechtlichen Bedenken, die zu ihrer Aufhebung führen könnten, und es sind weitere Gründe für den Sofortvollzug gegeben.

In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen durchgreifenden Bedenken. Der Verfahrensmangel, der durch die entgegen § 28 Verwaltungsgerichtsordnung NRW (VwVfG NRW) vor Erlass der Ordnungsverfügung unterbliebene Anhörung entstanden ist, ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW unbeachtlich, nachdem die Antragsgegnerin die Anhörung nachgeholt und somit den Fehler geheilt hat. Die Heilung kann nicht allein im Verwaltungsverfahren, sondern auch in Form eines Austauschs von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Verfahren erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass die Behörde den Vortrag des Betroffenen zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will, und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 –, www.nrwe.de, dem die Kammer sich zur Wahrung der Rechtseinheit angeschlossen hat.

Diese Anforderung hat die Antragsgegnerin – ungeachtet ihrer eigenen Ansicht, die Anhörung sei entbehrlich gewesen und könne noch nachgeholt werden – in der Sache dadurch erfüllt, dass sie mit Schriftsatz vom 5. September 2013 auf die von der Antragstellerin zur Begründung ihre Eilantrags angeführten Argumente inhaltlich eingegangen ist und sich mit diesen auseinandergesetzt hat.

Die angegriffene Ordnungsverfügung ist materiell rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist (hinsichtlich der Aufforderung zur Entfernung des Wohnwagens) § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 63 ff. BauO NRW, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen.

Die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten liegen hier vor. Die von der Antragstellerin vorgenommene Nutzung des Wohnwagens zu Zwecken der Prostitution und damit zu gewerblichen Zwecken hätte gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW einer Baugenehmigung bedurft. Die Nutzung ist formell illegal, da eine entsprechende Baugenehmigung nicht vorliegt.

Bei dem Wohnwagen der Antragstellerin handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Danach sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen, wobei eine Verbindung mit dem Erdboden auch dann besteht, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Erdboden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die jeweilige Anlage bei einer wertenden Betrachtung nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Bauliche Anlagen in letzterem Sinne sind auch solche Anlagen, die jederzeit ortsveränderlich sind, die aber durch eine ortsfeste Nutzung zu einer baulichen Anlage gemacht werden. Dazu gehören auch Wohn-, Bau- und Verkaufswagen, bei denen die Funktion als Transportmittel bei wertender Betrachtung in den Hintergrund tritt.

Vgl. Heintz, in Gädtke/Czepuck/Johlen u.a., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 2 Rdnr. 49 f. unter Verweis auf OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 1974 – XI A 191/73 –, BRS 28 Nr. 30; VG Aachen, Beschluss vom 3. Juli 2013 – 5 L 193/13 –, www.nrwe.de.

Dies ist hier der Fall. Der in Rede stehende Wohnwagen ist – wovon Antragstellerin und Antragsgegnerin übereinstimmend ausgehen – seit längerer Zeit an dem in der angegriffenen Ordnungsverfügung bezeichneten Standort abgestellt und wird zu gewerblichen Zwecken genutzt. Insoweit hat die Antragstellerin ausdrücklich darauf verwiesen, dass Außendienstmitarbeiter der Antragsgegnerin bereits vor gut zwei Jahren die Nutzung des Wohnwagens an diesem Standort zu Prostitutionszwecken festgestellt hätten und nicht dagegen vorgegangen seien. Die hiernach bestehende Ortsfestigkeit zeigt sich auch darin, dass dem Wohnwagen nach seinem Verwendungszweck – Ausübung der Prostitution – eine Gebäudeersatzfunktion zukommt und er – da von einem Zugfahrzeug abgekoppelt – nicht selbstständig in Bewegung gesetzt werden und von sich aus am Straßenverkehr teilnehmen kann.

Ob das Vorhaben materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Die Antragsgegnerin hat sich insoweit in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Zwar beinhaltet die von der Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung ausgesprochene Aufforderung, den Wohnwagen von dem in der Ordnungsverfügung bezeichneten Standort an der C.------straße in H. zu entfernen und nicht wieder dort aufzustellen, nicht allein eine Nutzungsuntersagung. Vielmehr wird der Antragstellerin in der Sache die Beseitigung der baulichen Anlage, als die der Wohnwagen nach den obigen Ausführungen rechtlich zu werten ist, aufgegeben. Grundsätzlich setzt die Rechtmäßigkeit einer solchen Verfügung voraus, dass die betreffende bauliche Anlage nicht nur in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht baurechtswidrig ist, da Inhalt einer Beseitigungsverfügung regelmäßig eine nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahme ist, die mit einem beträchtlichen Eingriff in die Rechte des Betroffenen einhergeht. Die Rechtsprechung erkennt eine Ausnahme von dem Erfordernis der formellen und materiellen Illegalität allerdings dann an, wenn mit der Beseitigung keine Beeinträchtigung der Substanz verbunden ist und somit eine Wiederherstellung des vor der Beseitigung bestehenden Zustandes unschwer wieder möglich ist, da in einem solchen Fall der mit der Beseitigungsverfügung verbundene Eingriff im Wesentlichen nicht über die Auswirkungen einer Nutzungsuntersagung hinausgeht. Voraussetzung ist, dass die Beseitigung der baulichen Anlage ohne erheblichen Substanzverlust und andere – absolut und im Wert zur baulichen Anlage gesehen – hohe Kosten für Entfernung und Lagerung möglich sein muss.

OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 – 10 B 1394/05 –, www.nrwe.de; Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2012, § 61 Rdnr. 12, unter Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2010 – 10 B 418/10 –; Wenzel, in: Gädtke/Czepuck/Johlen u.a., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 61 Rdnr. 71, unter Verweis auf OVG Lüneburg, Urteil vom 29. März 1984 – 1 A 164/82 –, BRS 42 Nr. 213 (ohne Genehmigung aufgestellter Wohnwagen); OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 1979 – XI B 1447/79 –, BRS 35 Nr. 143 (ungenehmigte Werbeanlage).

So liegt der Fall hier. Der Wohnwagen der Antragstellerin kann ohne jegliche Substanzeinbuße entfernt und an einem anderen Ort aufgestellt werden, ohne dass damit isoliert oder in Relation zum Wert des Wohnwagens betrachtet hohe Kosten verbunden sind.

Die Anordnung der dauerhaften Entfernung des Wohnwagens von dem in der Ordnungsverfügung bezeichneten Standort ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Errichtung einer baulichen Anlage und vor Aufnahme ihrer Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die angegriffene Ordnungsverfügung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass der Antragstellerin für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen.

Der Verhältnismäßigkeit der Ordnungsverfügung steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Frist von lediglich drei Werktagen ab Zustellung der Verfügung eingeräumt hat, um der in der angegriffenen Ordnungsverfügung enthaltenen Aufforderung nachzukommen. Diese Frist ist trotz ihrer Kürze noch verhältnismäßig, da sich der mit der Ordnungsverfügung verbundene Eingriff in die Rechte der Antragstellerin als relativ geringfügig erweist. Der Antragstellerin wird insbesondere nicht untersagt, ihr Gewerbe als solches weiterzuführen. Die Ausübung des Gewerbes der Antragstellerin bedarf zudem keiner aufwendigen Organisation. Sie ist hierzu nicht auf einen bestimmten Ort angewiesen, insbesondere ist ihr Gewerbe nicht auf ein bestimmtes Gebäude bezogen. Aus alledem folgt, dass die Antragstellerin in der Lage ist, ihr Gewerbe kurzfristig und mit relativ geringem Aufwand an einem andere Ort wieder aufzunehmen. Dass ihr Wohnwagen erweiterte Schutzmöglichkeiten für die Gewerbeausübung bieten mag, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Insoweit bleibt es der Antragstellerin unbenommen, für die entsprechende Aufstellung und Nutzung ihres Wohnwagens eine baurechtliche Genehmigung zu beantragen.

Die Antragsgegnerin war schließlich an dem Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung nicht deswegen gehindert, weil ihr der baurechtswidrige Zustand bereits seit längerer Zeit bekannt war. Einen auf diesem Umstand basierenden Vertrauensschutz kann die Antragstellerin nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Annahme eines Vertrauensschutzes würde voraussetzen, dass die Antragsgegnerin den baurechtswidrigen Zustand „aktiv geduldet“ hätte, etwa durch eine – in Kenntnis der Umstände – ausdrücklich abgegebene Erklärung, ob und inwieweit sie den baurechtswidrigen Zustand hinzunehmen bereit ist. Ein bloßes Nichttätigwerden führt hingegen nicht dazu, dass die Behörde die Berechtigung zum Einschreiten verliert.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. Juli 2013 – 5 L 624/13 –, www.nrwe.de; Wenzel, in: Gädtke/Czepuck/Johlen u.a., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 61 Rdnr. 40, 75 mit weiteren Nachweisen.

Eine solche aktive Duldung durch die Antragsgegnerin liegt hier nicht vor.

Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Antragstellerin als Halterin des Wohnwagens in rechtmäßiger Weise zum Adressaten der Ordnungsverfügung gemacht worden.

An der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse. In aller Regel rechtfertigt aus den oben angeführten Gründen bereits die formelle Illegalität die sofortige Vollziehung eines Nutzungsverbots bzw. einer in ihren Auswirkungen über ein Nutzungsverbot nicht hinausgehenden Beseitigungsverfügung.

Näher auch dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 – 7 B 329/11 –, juris, und vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, Baurecht 2007, 1870, mit weiteren Nachweisen.

Vorliegend kommt hinzu, dass die mit der formell baurechtswidrigen Nutzung von Wohnwagen zu Gewerbezwecken verbundenen möglichen Auswirkungen auf die Nachbarschaft wie die auch damit verbundene Vorbildwirkung für etwaige Nachahmer eine Überprüfung des Vorhabens vor dem Abstellen des Wohnwagens und der Aufnahme der gewerblichen Nutzung erforderlich erscheinen lassen. Diese Überprüfung vor einer weiteren gewerblichen Nutzung des Wohnwagens durch eine Ordnungsverfügung sicher zu stellen, erscheint im öffentlichen Interesse geboten.

Die Androhung des Zwangsgeldes findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW und begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht hat das Interesse der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung der Nutzung auf jährlich gut 5.000,- Euro geschätzt und diesen Betrag wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens auf die Hälfte reduziert.