Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 5 L 904/13

Gründe:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 3589/13 der Antragstellerin vom 2. August 2013 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2013 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig, aber nicht begründet.

Hat eine Klage gegen einen Verwaltungsakt wie hier nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑ keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache deren aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anordnen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das ‑ in der Regel öffentliche ‑ Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und begründet der Sachverhalt, der die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes begründet, insgesamt oder in Teilaspekten zugleich auch dessen sofortige Vollziehung, so spricht dies für ein vorrangiges Vollzugsinteresse.

In Anwendung dieser Grundsätze überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der ordnungsbehördlich verfügten Nutzungsuntersagung das gegenläufige Interesse der Antragstellerin an der weiteren gewerblichen Nutzung des Grundstücks L1. T. °°° in F. als Spielhalle und ist damit die sofortige Vollziehung der in der Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2013 ausgesprochenen Nutzungsuntersagung rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2013 formell ordnungsgemäß angeordnet. Die Anordnung genügt insbesondere den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Demnach ist in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4 das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Das Begründungserfordernis soll die Behörde zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs besonders sorgfältig zu prüfen. Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Denn sie hat mit Blick auf den Einzelfall das Vollzugsinteresse damit begründet, dass die Antragstellerin sich durch die nicht genehmigte Nutzung einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber denjenigen verschafft habe, welche die gesetzlichen Vorschriften beachten. In der Sache hat die Antragsgegnerin insofern auf die Sicherung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts abgestellt. Dies ist bei Nutzungsuntersagungen zur Begründung des besonderen Vollzugsinteresse hinreichend.

Vgl. schon Beschluss der Kammer vom 26. Juli 2013 ‑ 5 L 513/13 ‑ m.w.N.

Darüber hinaus erweist sich die Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2013 bei summarischer Prüfung als rechtmäßig.

Die mit der Ordnungsverfügung angeordnete Nutzungsuntersagung ist gestützt auf §§ 61, 63 der Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen ‑ BauO NRW ‑ und ist in der Sache zu Recht erfolgt.

Die Antragstellerin wurde vor Erlass der Verfügung mit Schreiben vom 16. Mai 2013 nach § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW - angehört. Sie hatte damit ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme.

Vorliegend ist die Nutzungsuntersagung ausschließlich auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt. Die Antragstellerin nutzt die Spielhalle in dem Gebäude L1. T. °°° in F. nach ihrer räumlichen Zusammenlegung mit dem benachbarten Internetcafé ohne die dafür erforderliche Genehmigung und damit formell illegal. Die Spielhalle wurde mit Baugenehmigung vom 15. Dezember 2009 ausschließlich für den seinerzeit beantragten Bereich von 99,29 m² genehmigt. Für den Eckraum, in dem sich früher ein Kiosk befunden hatte, hatte die Antragsgegnerin mit Bauschein vom 30. Juni 2010 ein Internetcafé mit einer Größe von 21 m² genehmigt. Dabei enthielten die grüngestempelten Bauvorlagen den ausdrücklichen Hinweis, dass die Türöffnung zwischen Spielhalle und Internetcafé in der Feuerwiderstandsklasse F90‑AB zu verschließen ist, um die Nutzungsbereiche räumlich voneinander zu trennen. Mit der Beseitigung dieser räumlichen Trennung und dem Einbau einer T-30 Tür, die zum Zeitpunkt der Ortskontrolle durch die Antragsgegnerin geöffnet war, wurde eine Spielhalle von nunmehr 120,29 m² genutzt, für die eine Baugenehmigung nicht erteilt worden war.

Die formelle Illegalität der Nutzung allein begründet in aller Regel ‑ so auch in diesem Fall ‑ ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Andernfalls würde nämlich der Vorteil, eine nicht zugelassene Nutzung bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage fortführen bzw. aufnehmen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Errichtung bzw. Nutzung einer baulichen Anlage nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem ‑ bewusst oder unbewusst ‑ rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. Nur durch unverzügliches Durchgreifen durch Anordnung des Sofortvollzuges können diese bedeutenden Allgemeininteressen gewahrt werden.

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Mai 1990 ‑ 7 B 833/90 - und vom 05. April 1992 - 7 B 3069/92 -.

Ein Ausnahmefall, in dem die Untersagung der Nutzung nicht zu rechtfertigen wäre, ist vorliegend nicht gegeben. Er setzt nämlich voraus, dass der erforderliche Bauantrag gestellt und nach Auffassung der Behörde offensichtlich genehmigungsfähig wäre und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst nichts im Wege stünde. Nicht einmal die materielle Legalität eines Vorhabens hindert die Bauaufsichtsbehörde somit daran, es allein aufgrund der formellen Illegalität zu untersagen. Erst der Umstand, dass die Behörde der in der formellen Illegalität liegenden Störung genauso gut durch die Legalisierung des Vorhabens begegnen könnte, lässt eine Untersagung der Nutzung als unverhältnismäßig erscheinen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 1990 ‑ 7 B 2226/90 - und vom 18. März 1991 - 7 B 293/91 -.

So liegt der Fall hier allerdings nicht. Es fehlt schon an einem Bauantrag für die Erweiterung der Spielhalle auf 120,29 m². Noch weniger erkennbar ist für das Gericht, dass ein solcher auch aus der Sicht der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist. Dagegen spricht schon der Umstand, dass die Antragsgegnerin bereits mehrfach darauf hingewiesen hat, dass eine Spielhalle in dieser Größenordnung aus ihrer Sicht nicht genehmigungsfähig ist. Im Hinblick darauf, dass nach der Rechtsprechung im Regelfall Spielhallen von mehr als 100 m² Größe kerngebietstypisch und damit nicht mehr mischgebietsverträglich sind, spricht einiges dafür, dass diese Auffassung zutrifft. Ob im vorliegenden Fall aufgrund der Umgebungsbebauung im Einzelfall etwas anderes anzunehmen ist, mag in einem Bauantragsverfahren geprüft werden. Auf der Hand liegt dies jedenfalls nicht.

Die Zwangsgeldandrohung entspricht den gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 55, 60 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen.

Ist hiernach die sofortige Vollziehung der verfügten Nutzungsuntersagung aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses gerechtfertigt, kann für die der Durchsetzung der Nutzungsuntersagung dienenden Zwangsgeldandrohung nichts anderes gelten. Auch diese Maßnahme des Verwaltungszwangs liegt im das gegenläufige Interesse der Antragstellerin überwiegenden öffentlichen Interesse.

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Die Kammer geht ‑ mangels anderer Angaben der Antragstellerin ‑ anhand von Erfahrungswerten von einem Jahresnutzwert von 50.000,- € aus. Dieser Wert ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.