Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 L 949/11

Gründe:

Der (sinngemäße) Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage (6 K 3769/11) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 31. August 2011 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen.

Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das - in der Regel öffentliche - Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, stellt das Gericht die aufschiebende Wirkung wieder her, denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein öffentliches Interesse bestehen.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 31. August 2011 das Interesse der Antragstellerin, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Denn die Ordnungsverfügung ist aller Voraussicht nach rechtmäßig und es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung.

Ermächtigungsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 S. 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW).

Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig.

Die Antragstellerin ist gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) NRW mit Schreiben vom 29. Juli 2011 angehört worden.

Die Ordnungsverfügung wird sich voraussichtlich auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig erweisen.

Nach § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die von der Antragstellerin ausgeübte Nutzung verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, weil die nach § 63 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung für die Nutzungsänderung der Räumlichkeit im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses in der C.-------straße 67 in ein Wettbüro nicht vorliegt.

Bei der Nutzung der Räume als Wettbüro für die Vermittlung von Sportwetten handelt es sich um eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1 BauO, da die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit der neuen Nutzung bauplanungs- und/oder bauordnungsrechtlich anders zu beurteilen ist, als die genehmigte Nutzung. Das folgt schon daraus, dass die Nutzungsart "Wettbüro" keinen feststehenden Betriebstypen beschreibt und bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise keiner der in der Baunutzungsverordnung genannten Nutzungsarten eindeutig zugeordnet werden kann. Ein Wettbüro lässt sich in verschiedenen Formen betreiben, die sich unter Zulässigkeitsgesichtspunkten deutlich voneinander abheben und gegenüber einer als Schankwirtschaft genehmigten Nutzung Unterschiede aufweisen können. Solche Unterschiede können sich beispielsweise aus den voneinander abweichenden Öffnungszeiten, dem Stellplatzerfordernis oder der Gebietsverträglichkeit im Zusammenhang mit dem durch das Vorhaben ausgelösten Kraftfahrzeugverkehr ergeben. Ob ein Wettbüro im Einzelfall den einschlägigen bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Vorschriften entspricht, ist daher regelmäßig vorab in einem Baugenehmigungsverfahren zu prüfen, wobei es der Bauherr in der Hand hat, mögliche strittige Fragen aus Kostengründen zunächst im Wege der Bauvoranfrage klären zu lassen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2005 - 10 B 1600/05 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2011 - 4 K 2739/11 -, juris.

Dem Genehmigungserfordernis steht im vorliegenden Fall § 2 Nr. 4 Buchst. c) Bürokratieabbaugesetz I nicht entgegen. Zwar sind nach dieser Vorschrift Nutzungsänderungen von dem Genehmigungserfordernis befreit. Dies gilt aber nur bei vorheriger Anzeige gegenüber der Bauaufsichtsbehörde. Wird der Behörde die Nutzungsänderung erst nachträglich bekannt, findet die Privilegierung keine Anwendung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, juris.

Die Nutzungsänderung ist der Antragsgegnerin (spätestens) mit ihrer ersten Ortsbesichtigung am 17. Juni 2011 und damit vor Eingang der Anzeige der beabsichtigten Nutzungsänderung - die im Übrigen nicht durch die Antragstellerin, sondern die T. W. GmbH abgegeben worden ist - am 2. August 2011 bekannt geworden. Da somit das Anzeigeverfahren bereits vom Ausgangspunkt her unzulässig war, kann die Antragstellerin mit ihrem Einwand, die Antragsgegnerin habe nicht innerhalb der von § 2 Nr. 4 Buchst. c) Bürokratieabbaugesetz I vorgegebenen Zwei-Wochen-Frist auf die Anzeige reagiert und das Vorhaben sei mithin legalisiert, nicht durchdringen. Aus demselben Grunde greift der Einwand, die Antragstellerin habe das Anzeigeverfahren nach § 2 Nr. 4 Buchst. c) Bürokratieabbaugesetz I von Amts wegen in ein Genehmigungsverfahren überleiten müssen, nicht. Die Behörde kann zwar im Rahmen des Anzeigeverfahrens erklären, dass ein Genehmigungsverfahren durchgeführt werden soll; die Verpflichtung, eine von Anfang an unzulässige Anzeige in ein Genehmigungsverfahren überzuleiten, trifft sie hingegen nicht.

Die Kammer hat keine Zweifel, dass die Antragstellerin die Räume tatsächlich nicht mehr im Rahmen der Bandbreite der genehmigten Nutzung zum Ausschank von Getränken (Schankwirtschaft) nutzt, sondern die Unterhaltung der Gäste durch Teilnahme am Wettspiel in geselliger Runde (Wettbüro) prägend für das Leistungsangebot der Antragstellerin ist. Dabei steht im Vordergrund, die Gäste durch Aufstellen von Sitzplätzen und durch die Einrichtung von Fernsehbildschirmen, auf denen Sportereignisse verfolgt werden können, zur Wettabgabe an den dafür vorgesehen Einrichtungen zu animieren; daneben nimmt der Getränkeausschank eine untergeordnete Nebenrolle ein. So befinden sich in den Räumlichkeiten der Antragstellerin neben einem Wettterminal des Sportwettenanbieters Tipico fünf internetfähige Touchscreen-PCs, an denen mittels persönlicher Tipico-Kundenkarte Wetten im Internet getätigt werden können. Jeder Touchscreen-Platz ist dabei mit einem sich über dem Bildschirm befindlichen Scanner ausgestattet, der das Einlesen der Kundenkarte und damit den Zugang zum Wettangebot ermöglichen soll. Zudem sind in den in Rede stehenden Räumlichkeiten mehrere Monitore und Großbildschirme aufgestellt bzw. -gehängt, auf denen neben aktuellen Sportereignissen auch Spielergebnisse angezeigt werden. Ob die Antragstellerin neben den vorgenannten Möglichkeiten zur Wettabgabe zudem Tippscheine der Marke Tipico in den sich in den Tischen des Lokals befindlichen Vertiefungen zur Wettabgabe im Lokal bereithält - worauf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Fotos des behördlichen Ortstermins vom 17. Juni 2011 sowie die Fotos des behördlichen Ortstermins vom 20. Januar 2012 schließen lassen - kann an dieser Stelle offenbleiben, da bereits die Vermittlung von Wetten durch die fünf Internetterminals sowie das Tipico-Wettterminal die Variationsbreite der genehmigten Nutzung überschreiten. Nicht zuletzt spricht das gesamte Erscheinungsbild sowie die Außenwerbung der in Rede stehenden Räumlichkeiten, die mehrfach den Namenszug des Wettanbieters Tipico sowie die Bezeichnung als "Sportsbar" aufzeigt, gegen die Nutzung als (reine) Schankwirtschaft.

Vor dem Hintergrund des Vorgenannten bleibt der Einwand der Antragstellerin, die aufgestellten Internetplätze sowie das Wettterminal erfüllten nicht die typischen Merkmale eines Wettbüros sondern vielmehr den Charakter einer Gaststätte, in der sich eine geringe Anzahl an Geldspielautomaten befindet, ohne Erfolg. Sollte es nicht bereits an der Vergleichbarkeit von Wettautomaten bzw. Touchscreen-PCs für die Wettabgabe zu Geldspielautomaten mangeln, kann jedenfalls in Anbetracht der bereits festgestellten Dominanz der Wettabgabeplätze nicht davon ausgegangen werden, dass die Wettabgabe in der allein genehmigten Schankwirtschaft eine untergeordnete Rolle einnimmt.

Ob das Vorhaben materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Denn die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Die (vorläufige) Nutzungsuntersagung dient insbesondere dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und somit die Ordnungsfunktion des Baurechts zu sichern. Die Prüfung, ob eine bauliche Anlage in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss schon aus diesem Grund regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Denn anderenfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende in unzulässiger Weise über das Erfordernis der Baugenehmigungserteilung hinwegsetzen und sich so einen Vorteil verschaffen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 - 10 B 2159/05 -, vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07- und vom 6. September 2009 - 10 B 617/09 -, jeweils juris.

Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass dem Antragsteller für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen. Eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung wegen formeller Baurechtswidrigkeit stellt sich allerdings dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt ist und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 7 B 329/11 -, juris, und vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, Baurecht 2007, 1870, mit weiteren Nachweisen.

Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Die Antragstellerin hat bisher den erforderlichen Bauantrag nicht gestellt.

Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Antragstellerin als tatsächliche Nutzerin in rechtmäßiger Weise zur Adressatin der Nutzungsuntersagung gemacht worden.

Die Ordnungsverfügung ist zudem hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Die Aufforderung der Antragsgegnerin, die Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück C.-------straße 67 in H. nicht mehr als Wettbüro zu nutzen, genügt den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot. Die Antragsgegnerin hat in der Ordnungsverfügung die Nutzung der in Frage stehenden Räume als Wettbüro untersagt. Danach ist für die Antragstellerin ausreichend erkennbar, dass die Antragsgegnerin die Nutzung der Räume zur Vermittlung und zum Abschluss von Sportwetten untersagen will, ohne dass die Vorgänge zum Abschluss und zur Vermittlung von Sportwetten im Einzelnen beschrieben werden müssten.

Das in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vorausgesetzte besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung liegt ebenfalls vor. Allein die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung begründet ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Untersagung. Anderenfalls würde nämlich der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Baurechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. Hinzukommt, dass gerade im Bereich wirtschaftlicher Tätigkeit die illegale Nutzung baulicher Anlagen geeignet ist, sich im Wettbewerb Kostenvorteile zu verschaffen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 7 B 329/11 -, juris, und vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, Baurecht 2007, 1870, mit weiteren Nachweisen.

Die Androhung des Zwangsgeldes findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW und ist nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei orientiert sich die beschließende Kammer am Streitwertkatalog der Bausenate des OVG NRW (BauR 2003, 1883) und schätzt den monatlichen Nutzwert auf 1.000,- EUR, so dass sich ein Jahresnutzwert von 12.000,- EUR ergibt. Dieser ist angesichts des vorläufigen Charakters der Entscheidung um die Hälfte zu reduzieren.