Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 5 K 4329/10

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer einer Eigentumswohnung im Gebäude Am L. 00 in F. (Gemarkung C. , Flur 12, Flurstück 839). Er wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Mobilfunkbasisstation für T-Mobile, E-Plus und O2 mit Verkleidung auf dem Dach des Nachbarhauses Alte I. . 00/00 (Gemarkung C. , Flur 12, Flurstück 838), auf dem bereits Mobilfunkanlagen vorhanden waren.

Die vorgenannten Grundstücke befinden sich im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 23/73 "Alte I.----straße /N.-------straße " der Stadt F. , der am 27. Februar 1980 als Satzung beschlossen und am 25. Juli 1980 öffentlich bekannt gemacht wurde. Der Bebauungsplan enthält für das Flurstück, auf dem sich das Haus Alte I. . 88/90 befindet, die Festsetzung "Reines Wohngebiet".

Der angefochtenen Baugenehmigung sind bereits folgende Verfahren vorausgegangen:

Mit Bescheiden aus den Jahren 2003 und 2004 erteilte die Beklagte der Beigeladenen sowie den Firmen O2 Germany und E-Plus insgesamt vier Befreiungsbescheide für die Errichtung von Mobilfunksendestationen auf dem Hause Alte I. . 00/00. Nach Zurückweisung der hiergegen vom Kläger eingelegten Widersprüche erhob der Kläger gegen alle Befreiungsbescheide Klage vor dem erkennenden Gericht. Er wies darauf hin, dass die Mobilfunksendeanlage erweitert worden sei. Fünf von 16 Bewohnern des Hauses des Klägers seien an Krebs erkrankt; es sei zu vermuten, dass zwischen den Erkrankungen und der massiven Dichte der hochstrahlenden Sendeanlagen Zusammenhänge bestünden. Die Bestrahlung dürfte kausal für zahlreiche weitere Erkrankungen sein. Ein Kausalzusammenhang sei zwar noch nicht bewiesen, er sei aber sehr wahrscheinlich. Mittlerweile habe er Aussicht auf fünf Mobilfunksendemasten mit 18 Antennen; diese Häufung sei selbst in einem städtischen Ballungsgebiet kaum vorzufinden. Das Grundstück des Klägers sei nur 20 Meter entfernt, so dass er Tag und Nacht erheblicher, gesundheitsschädigender elektromagnetischer Strahlung und einer optischen Zumutung ausgesetzt werde. Im Umkreis von 40-250 Metern befänden sich drei Kindergärten, eine Grundschule, eine Schule für behinderte Kinder sowie ein Seniorenheim. Die Errichtung und Nutzung der Sendemasten in einem reinen Wohngebiet sei rechtswidrig, ebenso die erteilten Befreiungen. Denn in die Entscheidung sei offensichtlich nicht die Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen unter Würdigung der nachbarschaftlichen Interessen eingeflossen. Die Anlagen seien in einem hoch sensiblen Bereich rücksichtslos aufgestellt worden. Eine Anlage mag noch hinnehmbar sein, aber eine derartig hohe Elektrosmogdichte, wie sie von dem Mastenwald verursacht werde, stelle gesundheitliche Risiken dar, die so und in dieser Form noch nicht hinterfragt worden seien. Seit Aufstellen der ersten Anlage seien von 16 Hausbewohnern inzwischen sechs an Krebs erkrankt; sämtliche Hausbewohner litten seit Errichtung der Anlagen an regelmäßigen Kopfschmerzen, Herzflimmern, Nervosität und Schlafproblemen. Neuerdings würden auch die wesentlich höheren Frequenzen UMTS und GSM genutzt. Deshalb ständen dem Kläger nachbarliche Abwehrrechte aus § 22 ff BImSchG zu. Die Effekte seien zwar noch nicht abschließend wissenschaftlich erforscht; im Zweifel müsse die Gesundheit der Bürger aber vorgehen. Der Kläger habe Anspruch auf Wahrung des Gebietscharakters; der Charakter des reinen Wohngebiets werde durch die stets weiter im Vormarsch befindlichen Sendemasten zusehends zerstört. Die Sendeanlagen hätten darüber hinaus enteignenden Charakter; der Wert der Immobilie durch die Mobilsendeantennen in der Nachbarschaft sinke.

Nachdem das erkennende Gericht die Klagen abgewiesen hatte, hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - die Befreiungsbescheide mit Urteilen vom 17. Dezember 2008 (10 A 3000/07 u.a.) auf, weil Grundzüge der Planung berührt seien, da die Anlagen als massive gewerbliche Anlagen wahrnehmbar seien und zu einer nachhaltig störenden Dominanz und gewerblichen Überformung des WR-Gebiets führten. Außerdem habe die Beklagte ihr Ermessen nicht in hinreichender Weise ausgeübt. Das Bundesverwaltungsgericht - BVerwG - ließ die Revision der Beigeladenen gegen diese Urteile nicht zu (Beschlüsse vom 24. September 2009 - 4 B 31.09 u.a. -).

Daraufhin beantragte der Kläger bei der Beklagten, den betroffenen Mobilfunkbetreibern aufzugeben, die baurechtswidrig errichteten Mobilfunkanlagen wieder zu beseitigen.

Mit Bauantrag vom 3. Februar 2010 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Mobilfunkbasisstation für T-Mobile, E-Plus und O2 bestehend aus einer GFK-Verkleidung, Mobilfunkantennen samt Halterohren und Technikschränken. In dem Bauantrag war vorgesehen, dass die Antennenanlagen auf dem Aufzugsmaschinenraum auf dem Dach des Hauses errichtet werden sollten. Der gesamte Bereich über dem Aufzugsmaschinenraum sollte dabei in einer Höhe von 2,30 m durch eine GKF-Verkleidung eingehaust werden, die farblich an das bestehende Gebäude anzupassen war. Durch die Einhausung waren die Mobilfunkmasten nicht mehr sichtbar. Die Beigeladene legte eine Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur, Außenstelle Köln, vom 8. April 2010 vor.

Am 6. April 2010 erhob der Kläger Klagen, mit denen er die Verpflichtung der Beklagten erstrebte, den Mobilfunkbetreibern die Beseitigung der von ihnen errichteten Mobilfunkanlagen aufzugeben.

Mit Bauschein vom 21. Juli 2010 genehmigte die Beklagte unter gleichzeitiger Erteilung einer Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Art den Nutzung (reines Wohngebiet) den Bauantrag vom 3. Februar 2010 und benachrichtigte den Kläger entsprechend.

Hiergegen hat der Kläger am 27. September 2010 die vorliegende Klage erhoben. Er macht geltend, dass durch die Antennenverkleidung aus Glasfaserkunststoff der baurechtswidrige Zustand nicht beseitigt werde. Die Antennenverkleidung ändere nichts an der gewerblichen Überformung des reinen Wohngebiets. Die Beklagte gehe zu Taschenspielertricks über. Sollte eine derartige Praxis Schule machen, würde geltendes Baurecht nachhaltig ausgehebelt. Außerdem beständen Bedenken hinsichtlich der Standsicherheit einer solchen Verkleidung im Sinne von § 15 BauO NRW. Der unförmige Kubus erzeuge den Eindruck einer 6-geschossigen Bauweise, bei zulässiger 4-geschossiger.

Der Kläger beantragt,

die Baugenehmigung der Beklagten vom 21. Juli 2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, dass die Befreiungsvoraussetzungen nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB vorlägen: Die Betreiber hätten über die Suchkreishistorie festgestellt, dass der Standort als einziger in Frage komme. Auch städtebauliche Gründe im Sinne des Nr. 2 lägen vor, wie § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO zeige. Nach der Umplanung und der Verkleidung der Mobilfunkanlagen seien auch keine Grundzüge der Planung mehr berührt, da die gewerbliche Anlage nicht mehr in Erscheinung trete. Die Ermessensentscheidung sei jetzt ausführlich begründet worden.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im März 2011 beseitigten die Betreiber der Mobilfunkanlagen die bereits im Jahre 2004 errichteten Anlagen.

Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 21. Juli 2010 hat die Kammer mit Beschluss vom 7. April 2011 abgelehnt (5 L 1193/10), die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das OVG NRW mit Beschluss vom 21. Juni 2011 zurückgewiesen (10 B 516/11).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der Akten der Verfahren 5 K 1427-30/10, 5 L 1165-68/10, 5 L 1193/10 sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom 21. Juli 2010, da er hierdurch nicht in seinen Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 21. Juli 2010 verstößt nicht gegen nachbarschützende Vorschriften des hier allein zu prüfenden Bauplanungsrechts.

Zwar ist das Vorhaben der Beigeladenen grundsätzlich in dem durch Bebauungsplan festgesetzten reinen Wohngebiet nicht zulässig. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des OVG NRW vom 17. Dezember 2008 im Verfahren 10 A 2999/07 (DVBl. 2009, 712) Bezug genommen werden.

Die Beklagte hat der Beigeladenen jedoch mit Bescheid vom 21. Juli 2010 zulässigerweise eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt. Dieser Bescheid ist zwar nicht unmittelbar Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens, weil die Beklagte ihn dem Kläger nicht bekannt gegeben hat. Im vorliegenden Verfahren gegen die Baugenehmigung ist die Befreiung aber inzidenter zu überprüfen. Die Befreiung hält einer rechtlichen Überprüfung stand: Die Kammer hat mit Beschluss vom 7. April 2011 hierzu ausgeführt:

"Anders als die Befreiung vom 15. September 2003 in dem Verfahren 10 A 2999/07 vor dem OVG NRW verstößt die streitgegenständliche Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegen Grundzüge der Planung. Das OVG NRW a.a.O. hat hierzu entschieden, dass die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Befreiung wegen der Schwierigkeiten insbesondere die optischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen in Wohngebieten zutreffend zu bewerten, in jedem Fall eine besonders sorgfältige Einzelfallprüfung voraussetze. Der Anspruch auf Wohnruhe, der in einem reinen Wohngebiet in besonderer Weise geschützt sei, könne auch durch eine optisch gebietswidrig "laut" in Erscheinung tretende Anlage beeinträchtigt sein. Weiter heißt es in dem vorgenannten Urteil:

"Geht es schließlich um die Befreiung für eine Mobilfunksendestation mit mehr als einem Antennenmast, spricht im Regelfall - vorbehaltlich einer Überprüfung der jeweiligen konkreten örtlichen Verhältnisse - Überwiegendes dafür, dass eine solche Anlage der planerischen Grundkonzeption eines reinen Wohngebiets (BauNVO 1977) zuwiderläuft und den Gebietscharakter verfremdet. Zwei Mobilfunkmasten mit den zugehörigen Funkanlagen auf dem Dach eines Gebäudes haben in einem reinen Wohngebiet regelmäßig in Relation zu ihrer Umgebung ein beachtliches Gewicht und entfalten eine "Signalwirkung" im Hinblick auf den Gebietscharakter. Sie sind aufgrund ihrer Abmessungen und des gewählten Standorts typischerweise deutlich wahrnehmbar und führen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung regelmäßig dazu, dass sie das Gebäude und die umliegenden Grundstücke im Sinne einer gewerblichen Überformung der umliegenden Wohnbebauung dominieren können. Eine solche städtebauliche Situation mit einer Mischnutzung von Wohnen und Gewerbe ist jedoch mit der planerischen Konzeption eines reinen Wohngebietes nicht zu vereinbaren. ... Die Anlage führt hier jedoch in Würdigung der von dem Berichterstatter festgestellten und dem Senat vermittelten örtlichen Verhältnisse zu einer nachhaltig störenden Dominanz und gewerblichen Überformung des reinen Wohngebiets. Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Anlage mit zwei Masten tritt deutlich als gewerbliche Anlage in Erscheinung. Die Masten stehen nach den Planunterlagen nur ca. 5 Meter auseinander und sind so in ihrer Gesamtheit als massive gewerbliche Anlage wahrnehmbar."

Aus diesen Maßstäben, die auch die beschließende Kammer ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird deutlich, dass die Verfremdung des Gebietscharakters jedenfalls bei der Beurteilung von Mobilfunkanlagen maßgeblich durch das optische Erscheinungsbild geprägt wird. Die vom OVG NRW angenommene nachhaltig störende Dominanz und gewerbliche Überformung des reinen Wohngebiets durch die als massive gewerbliche Anlage wahrnehmbare Mobilfunkanlage fehlt indessen dem im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Vorhaben völlig. Denn durch die vollständige Einhausung mit ihrer an der Hausfassade orientierten Farbgebung ist das Vorhaben als Mobilfunkantenne und damit als gewerbliche Anlage nicht mehr erkennbar. Vielmehr unterscheidet sich die Anlage nach außen hin kaum von dem unter ihr befindlichen Aufzugschacht. Rechtlich ohne Bedeutung ist insoweit der Umstand, dass der Antragsteller Kenntnis davon hat, was innerhalb der Einhausung vorhanden ist.

Die vom Antragsteller geäußerten Bedenken hinsichtlich der Standsicherheit der Antennenverkleidung sind aus der Luft gegriffen und entbehren jeder tatsächlichen Grundlage.

Auch die weiteren Voraussetzungen für die Befreiung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB sind erfüllt. Namentlich ist die Abweichung städtebaulich vertretbar. Was städtebaulich vertretbar ist, beurteilt sich danach, ob die Abweichung ein nach § 1 Abs. 1 BauGB zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein könnte. Diese Frage ist nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten und danach zu beurteilen, ob das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung gewahrt bleibt, das dem konkreten Plan zugrunde liegt und von dessen Festsetzungen abgewichen werden soll. Letzteres folgt vor allem daraus, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 10 A 930/05 - m.w.N.

Dass die ausnahmsweise Zulassung fernmeldetechnischer Nebenanlagen in einem reinen Wohngebiet durch den Bebauungsplan jedenfalls nach derzeitiger Rechtslage möglich ist, zeigt schon die Neufassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990.

Vgl. auch OVG NRW - 10 A 2999/07 -, a.a.O.

Des Weiteren ist die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Im Hinblick auf die Strahlenbelastung durch die Mobilfunkanlage lassen sich nach Aktenlage und unter Berücksichtigung des Urteils des OVG NRW vom 17. Dezember 2008 - 10 A 2999/07 - Beeinträchtigungen des Antragstellers nicht feststellen. Auch Beeinträchtigungen anderer Art, etwa erhöhter Verkehr durch Kunden oder Anlieferungen sind nicht erkennbar. Außer wenigen Besuchen zur Wartung der Anlage sind keine Bewegungen zu erwarten. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer Bezug auf die Ausführungen in ihrem Urteil vom 6. September 2007 - 5 K 3439/05 -.

Schließlich ist ein Verstoß gegen das sich aus §§ 31 Abs. 2 BauGB, 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO herzuleitenden Gebot der Rücksichtnahme nicht erkennbar. Das Gebot der Rücksichtnahme will angesichts der gegenseitigen Verflechtung der baulichen Situation benachbarter Grundstücke einen angemessenen planungsrechtlichen Ausgleich schaffen, der einerseits dem Bauherrn ermöglicht, was von seiner Interessenlage her verständlich und unabweisbar ist, und andererseits dem Nachbarn erspart, was an Belästigungen und Nachteilen für ihn unzumutbar ist. In diesem Sinne vermittelt es Nachbarschutz, wenn und soweit andernfalls durch die Ausführung oder Benutzung eines Vorhabens in schutzwürdige Belange eines Dritten "rücksichtslos" eingegriffen würde. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Einzelfall festzustellen, wobei dessen konkrete Umstände zu würdigen, insbesondere die gegenläufigen Interessen des Bauherrn und des Nachbarn in Anwendung des Maßstabes der planungsrechtlichen Zumutbarkeit gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann desto mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung dessen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, desto weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit dem Bauvorhaben verfolgten Interessen sind.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 -, BVerwGE 52, 122 = BRS 32 Nr. 155 und 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, UPR 1999, 68 = NuR 2000, 87, Beschluss vom 11. Januar 1999 - 4 B 128.98 -, DVBl 1999, 786 = NVwZ 1999, 879 = DÖV 1999, 558 und zum vergleichbaren Rücksichtnahmegebot aus § 35 Abs. 3 BauGB: BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, NVwZ 1994, 686 = UPR 1994, 148 = BauR 1994, 354.

Dabei reichen bloße Lästigkeiten für einen Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Störung im Sinne einer Unzumutbarkeit. Dafür fehlt es vorliegend an jedem Anhaltspunkt. Soweit der Antragsteller einwendet, der unförmige Kubus der Einhausung erzeuge den Eindruck einer 6-geschossigen Bauweise bei zugelassener 4-geschossiger, führt dies nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass die festgesetzte Geschossigkeit keine Regelung mit nachbarschützendem Charakter darstellt, stellen die Aufbauten kein 5. oder sogar 6. Geschoss dar. Nach § 2 Abs. 5 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - ist ein gegenüber den Außenwänden des Gebäudes zurückgesetztes oberstes Geschoss nur dann ein Vollgeschoss, wenn es diese Höhe über mehr als zwei Drittel der Grundfläche des darunter liegenden Geschosses hat. Daran fehlt es hier."

Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde hat das OVG NRW mit Beschluss vom 21. Juni 2011 zurückgewiesen. Da der Kläger diesen Ausführungen nichts mehr entgegengesetzt hat, hält das Gericht auch nach nochmaliger Überprüfung seiner Rechtsauffassung an dieser Beurteilung fest.

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da diese einen Antrag gestellt, sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt und in der Sache obsiegt hat, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.