Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 1364/11

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5072/11 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. November 2011 wiederherzustellen,

hat nur in dem aus der Beschlussformel zu 1. ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller nicht nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Anordnungen zu Ziffer I. der Ordnungsverfügung vom 28. November 2011 begehrt, sondern auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Zwangsgeldandrohung zu Ziffer II. der Ordnungsverfügung. Denn seine Klage richtet sich ausdrücklich auch gegen die Zwangsgeldandrohung.

Der so verstandene Antrag ist zulässig und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung zu Ziffer II. der Ordnungsverfügung vom 28. November 2011 begründet, im Übrigen unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, in denen - wie vorliegend in Bezug auf Ziffer I. der Ordnungsverfügung - die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsgeldandrohung zu Ziffer II. der strittigen Ordnungsverfügung kann es sie anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt danach rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen bei summarischer Prüfung rechtmäßig und besteht - für den Fall der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aufschub zurücktreten.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage 19 K 5072/11 gegen Ziffer I. der Ordnungsverfügung vom 28. November 2011 kommt nicht in Betracht. Die Interessenabwägung fällt hinsichtlich der Ziffer I. der Ordnungsverfügung vom 28. November 2011 zu Ungunsten des Antragstellers aus. Die dort getroffenen Regelungen erweisen sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Insoweit besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer II. der angegriffenen Verfügung fällt die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus, weil die Zwangsgeldandrohung voraussichtlich keinen Bestand haben wird, weil sie rechtswidrig ist.

Ermächtigungsgrundlage für die Ziffer I. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. November 2011, mit der dem Antragsteller aufgegeben wurde,

1. alle am Eingang der Gaststätte M.-------straße 11, 4**** E. , oder in den Gaststättenräumen angebrachten Hinweise auf das Bestehen einer Rauchergaststätte oder ähnliche Hinweise, aus denen geschlossen werden kann, in dem Betrieb des Antragstellers dürfe geraucht werden, zu entfernen,

2. am Eingang zur genannten Gaststätte ein deutlich sichtbares Warnzeichen "Rauchen verboten" gem. § 5 Abs. 1 NiSchG NRW anzubringen,

ist § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - OBG NRW -.

Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig. Dabei kann offen bleiben, ob die gemäß § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW - erforderliche Anhörung darin gesehen werden kann, dass der Antragsteller im Rahmen der am 4. und 18. Februar 2011 mit der Antragsgegnerin geführten Gespräche ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks auf "ordnungsbehördliche Konsequenzen" eines Verstoßes gegen das Nichtraucherschutzgesetz NRW hingewiesen wurde, und ob anderenfalls die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW vorgelegen haben. Denn etwaige Anhörungsmängel wären jedenfalls gemäß §§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW vor Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens geheilt worden. Der Antragsteller hatte im gerichtlichen Eilverfahren Gelegenheit, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Die Antragsgegnerin hat sich mit dem Vorbringen des Antragstellers in ihrer Antragserwiderung vom 21. Dezember 2011 auseinandergesetzt und ihre Entscheidung auf dieser Grundlage bestätigt.

Zur Heilung im Eilverfahren vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2011 - 4 B 215/11 -, juris (Rdnr. 4), vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -, juris (Rndr. 7f.) m. w. N. und vom 19. Mai 2003 - 10 B 2139/02 -, juris (Rdnr. 3).

Die Regelungen in Ziffer I. des Bescheides vom 28. November 2011 erweisen sich auch als materiell rechtmäßig. Nach § 14 Abs. 1 OBG NRW kann die Ordnungsbehörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist gegeben, wenn ein Verstoß gegen Normen des öffentlichen Rechts zu befürchten ist. Diese Voraussetzung liegt im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aller Voraussicht nach vor. Das Gericht geht bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass der streitbetroffene Betrieb des Antragstellers gegen die §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. S. 742), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 390) - NiSchG NRW - verstößt.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW gilt in Gaststätten Rauchverbot. Gemäß § 5 Abs. 1 NiSchG NRW sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht, durch Verwendung des in Satz 2 vorgeschriebenen Warnzeichens kenntlich zu machen. Soweit den Verantwortlichen, zu denen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b) NiSchG NRW der Betreiber der Gaststätte gehört, ein Verstoß gegen das Rauchverbot bekannt wird, haben sie gemäß Satz 2 dieser Vorschrift die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.

Bei der Betriebsstätte des Antragstellers handelt es sich ausweislich der Erlaubnis der Antragsgegnerin vom 31. Mai 2011 um eine Schankwirtschaft der Betriebsart "Café" und damit um eine Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 NiSchG NRW. Für diese gilt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW das Rauchverbot, da unter den Begriff des Rauchens nach dem Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes NRW nicht nur das Rauchen von Zigaretten und Zigarren, sondern auch von Wasserpfeifen fällt.

Vgl. Gesetzesbegründung, LT-Drs. 14/4834, S. 19; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 2. August 2010 - 1 BvQ 23/10 -, juris (Rdnr. 8) und Bay. VerfGH, Beschluss vom 13. September 2011 - Vf. 12-VII-10 -, juris (Rdnr. 94ff.) zu Art. 3 des bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes.

Auf die allein in Betracht kommende Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW kann sich der Antragsteller nach der im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung nicht mit Erfolg berufen. Nach § 4 Abs. 2 NiSchG NRW darf in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern Gastfläche und ohne abtrennbaren Nebenraum, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird, das Rauchen gestattet werden, wenn 1. keine zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, und 2. die Gaststätte am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise gemäß Anlage 1 zu diesem Gesetz als Rauchergaststätte, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet ist.

Diese Voraussetzungen sind unter Zugrundelegung des sich aus den von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgängen ergebenden Sachverhaltes nicht erfüllt. Die Gastfläche beläuft sich ausweislich der Gaststättenerlaubnis vom 31. Mai 2011 und des dieser in der Anlage 2 beigefügten Grundrisses auf insgesamt 99,69 qm, verteilt auf drei Schankräume (Schankraum A = 37.89 qm; Schankraum B = 29,00 qm; Schankraum C = 32,80 qm). Dass die Gaststätte zwischenzeitlich nur noch einen Gastraum mit einer Fläche von weniger als 75 qm aufweist, hat der Antragsteller nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die von ihm mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 eingereichten Lichtbilder sind insoweit völlig unergiebig. Insbesondere geben sie weder Aufschluss über die Größe der durch den behaupteten Ein-bau der Trockenwände abgetrennten Fläche noch lassen sie die Unmöglichkeit der Abtrennung eines Nebenraumes im Sinne von § 4 Abs. 2, 1. Halbsatz NiSchG NRW erkennen. Letztere setzt nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift den Zuschnitt einer "Einraumgaststätte" voraus.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/10 -, juris (Rdnr. 8).

Eine solche liegt hier nach Aktenlage nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum nicht der Schankraum A oder C vom übrigen Schankraum abgetrennt und als Raucherbereich genutzt werden kann. Der Antragsteller hat überdies nicht glaubhaft gemacht, dass die Gaststätte gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 NiSchG NRW am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise mit gemäß Anlage 1 zu diesem Gesetz vorgegebenem Zeichen als Rauchergaststätte, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet ist.

Eine Beweiserhebung durch Augenschein oder Einholung eines Sachverständigengutachtens, wie von dem Antragsteller angeregt, ist im vorliegenden gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren nicht veranlasst. Der Umfang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beschränkt sich regelmäßig, soweit nicht der Eilrechtsschutz die Funktion der effektiven Rechtsschutzgewährung (vollständig) übernimmt, auf eine Prognose der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels im Hauptsacheverfahren, die notwendigerweise nur vorläufigen und summarischen Charakter hat. Insoweit ergeben sich aus der Eilbedürftigkeit auch Einschränkungen für die Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung. Im Hinblick auf den summarischen Charakter des Eilverfahrens und seiner nur begrenzten Erkenntnismöglichkeiten können weder schwierige Rechtsfragen vertieft oder abschließend geklärt noch komplizierte Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Solches muss dem Verfahren der Hauptsache überlassen bleiben. Es ist insbesondere nicht Aufgabe des Eilverfahrens, eine im Hauptverfahren mögliche oder eventuell notwendige Beweisaufnahme vorwegzunehmen. Die Entscheidung kann allein aufgrund der von den Beteiligten vorgelegten oder sonst sofort oder doch innerhalb angemessener Zeit verfügbaren ("präsenten") Beweismittel ergehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Januar 1999 - 3 B 2861/97 - m.w.N., juris (Rdnr. 4) und vom 19. September 2006 - 1 B 1141/06 -, juris (Rdnr. 33).

Die in Ziffer I. der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Regelungen erweisen sich auch nicht als ermessensfehlerhaft. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht insoweit nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die maßgeblich auf den Gesundheitsschutz von Nichtrauchern abstellende Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin steht mit dem Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes NRW, Bürger vor den Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit zu schützen, in Einklang.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 4. April 2011 - 4 B 1171/10 -, juris (Rdnr. 4) m. w. N. und vom 15. April 2011 - 4 B 7/11 -, juris (Rdnr. 3) m. w. N.

Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind eingehalten, insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus den auf Seite 8 der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen, auf die die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen verweist, gewahrt.

Dass es sich bei der Gaststätte des Antragstellers um ein sog. Shisha-Café handelt, führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit der unter Ziffer I. der streitgegenständlichen Verfügung getroffenen Regelungen. Die Geltung des Rauchverbots auch für Shisha-Cafés steht vielmehr im Einklang mit dem Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes NRW, die Bürger vor den Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit wirksam zu schützen. Das Rauchverbot in Gaststätten trägt der Tatsache Rechnung, dass dort nicht nur wegen der Verweildauer, sondern auch wegen des Genusses anregender Getränke oder nach dem Verzehr von Speisen besonders gern und viel geraucht wird, und Nichtraucher daher in Bewirtungsbereichen in besonderem Maß dem Tabakrauch ausgesetzt sind. Die sich hieraus ergebende Gefahr des Passivrauchens für Nichtraucher besteht in sämtlichen Gaststätten, unabhängig davon, ob - wie bei Shisha-Cafés - das Rauchen Teil des gastronomischen Konzepts ist oder nicht. Der Einwand des Antragstellers, dass bei Shisha-Bars der Zweck des Rauchens im Vordergrund stünde, greift nicht durch. Der Landesgesetzgeber hat der Problematik von Zusammenkünften zum Zweck des Rauchens in § 3 Abs. 7 NiSchG NRW, der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW für Gaststätten entsprechend gilt, abschließtend Rechnung getragen. Hiernach kommt eine Ausnahme von dem Rauchverbot allein für Vereine und Gesellschaften in Betracht, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Von diesem Ausnahmetatbestand weicht der Betrieb des Antragstellers schon deshalb ab, weil der Betrieb der Shisha-Bar des Antragstellers jedenfalls auch seinen kommerziellen Zwecken dient und darüber hinaus auch den Verzehr von Getränken bezweckt. Darüber hinaus steht es dem Antragsteller frei, sein Konzept eines Shisha-Cafés jedenfalls in einem Teil der Gaststätte zu verwirklichen, indem er den Schankraum A oder C als Raucherbereich abtrennt.

Das Vorbringen des Antragstellers, das Rauchverbot verhindere das Betreiben eines Shisha-Cafés, führt auch im Hinblick auf die nach Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - garantierte Berufsfreiheit zu keiner anderen Bewertung. Das Betreiben einer bestimmten Art von Gaststätte wie der hier vorliegenden Shisha-Bar betrifft nicht die Freiheit der Berufswahl, sondern nur die Berufsausübung, so dass dessen Einschränkung ohne weiteres durch die mit dem Nichtraucherschutzgesetz NRW verfolgten vernünftigen Gemeinwohlbelange gerechtfertigt ist. Denn es handelt sich insoweit lediglich um eine auf ein spezielles Publikum ausgerichtete Gaststätte, die kein eigenständiges Berufsbild prägt.

Vgl. Bay. VerfGH, Entscheidung vom 13. September 2011 - Vf. 12-VII-10 -, a.a.O. (Rdnr. 102).

Da das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ausschließlich einen Bestands- und keinen Erwerbsschutz gewährt, kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes NRW griffen unzulässigerweise in dieses aus Art. 14 GG hergeleitete Recht ein. Das folgt bereits daraus, dass der Antragsteller seinen Gaststättenbetrieb zu einem Zeitpunkt aufgenommen hat, als das für Gaststätten geltende Rauchverbot des § 4 NiSchG NRW bereits mehr als zwei Jahre in Kraft war.

Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der in Ziffer I. der Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen. Die mit der Ordnungsverfügung abzuwendenden Gefahren würden sich ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung für längere Zeit fortlaufend realisieren und der mit dem Nichtraucherschutzgesetz NRW bezweckte Schutz der Nichtraucher damit konterkariert. Zudem besteht auch unter Aspekt der Nachahmungsgefahr ein erhebliches öffentliches Interesse daran, Gewerbetreibende daran zu hindern, ein Gewerbe für längere Zeit entgegen den gesetzlichen Bestimmungen zu betreiben und sich dadurch ungerechtfertigte Vorteile gegenüber gesetzestreuen Gewerbetreibenden zu verschaffen.

Die Zwangsgeldandrohung in der Ziffer II. der Ordnungsverfügung ist hingegen voraussichtlich rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin entgegen § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW keine angemessene Frist zur Erfüllung der unter Ziffer I. der Ordnungsverfügung getroffenen Verpflichtung bestimmt hat. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW ist dem Betroffenen in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen; eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Die Frist ist angemessen, wenn sie das behördliche Interesse an der Schleunigkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen.

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller in Ziffer I. der Ordnungsverfügung auferlegt, die vorgenannten Anordnungen "ab Bekanntgabe" der Ordnungsverfügung zu erfüllen. Mit dieser Regelung hat die Antragsgegnerin Fristbeginn und Fristende auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe gesetzt und damit eine Fristsetzung auf "sofort" vorgenommen. Eine Fristsetzung auf "sofort" darf im Hinblick auf den Anspruch des Bürgers auf wirksamen Rechtsschutz jedoch nur erfolgen, wenn zum einen die auferlegten Handlungspflichten in der gesetzten Frist auch tatsächlich erfüllt werden können und zum anderen eine sofortige Durchsetzung der Grundverfügung zur Gefahrenabwehr unabweisbar notwendig ist.

Vgl. zu letztgenannten Aspekt Bad.-Württ. VGH, Beschluss vom 8. Mai 2009 - 11 S 1013/09 -, juris (Rdnr. 7).

Ob die dem Antragsteller auferlegten Handlungspflichten eines gewissen zeitlichen Vorlaufs bedurft hätten, kann nach der im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens maßgeblichen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden. Im Hinblick auf die unter Ziffer I. 2. getroffene Anordnung, am Eingang zur genannten Gaststätte ein deutlich sichtbares Warnzeichen "Rauchen verboten" anzubringen, erscheint dies nicht ausgeschlossen, da der Antragsteller das Warnzeichen gegebenenfalls noch hätte erwerben müssen. Ungeachtet dessen ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die sofortige Umsetzung der dem Antragsteller auferlegten Maßnahmen zur Gefahrenabwehr unabweisbar notwendig ist. Dass dies vorliegend der Fall sei, hat die Antragstellerin auch nicht geltend gemacht. Sie hat lediglich darauf abgestellt, dass die Einhaltung der Vorgaben bereits durch einfachste Mittel erreicht werden könne und dass dem Antragsteller bereits am 18. Februar 2011 ein Einschreiten der Ordnungsbehörden in Aussicht gestellt worden sei.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Antragsgegnerin ist nur zu einem geringen Teil unterlegen, weil der Angriff auf die Zwangsgeldandrohung den Streitwert nicht erhöht und daher keine weiteren Kosten auslöst.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.