1

Gründe:

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I.

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Der aus 11 Mitgliedern bestehende beteiligte Personalrat wurde am 25. April 2012 gewählt. Der Wahlvorstand für die Wahl des Personalrats sowie der Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der Agentur für Arbeit H. (Wahlvorstand) hatte zuvor in seinem Wahlausschreiben vom 1. März 2012 die Zahl der Mitglieder des zu wählenden Personalrats mit 11 angegeben. Der Wahlvorstand hatte dabei auch die bei der Bundesagentur für Arbeit Beschäftigten, die nach § 44g SGB II einer nach § 44b SGB II gebildeten gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) zugewiesen worden sind, in die - für die Zahl der Personalratsmitglieder maßgebliche - Berechnung einbezogen. In der Agentur für Arbeit H. waren zu diesem Zeitpunkt 277 Beschäftigte tätig, die Zahl der Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit im Bezirk der Agentur für Arbeit H. , die der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, betrug 450.

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Der Antragsteller - Vorsitzender der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit H. - hat am 11. Mai 2012 den "Antrag nach § 25 BPersVG" gestellt.

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Er ist der Ansicht, der Wahlvorstand habe die Zahl der regelmäßig in der Dienststelle Beschäftigten fehlerhaft festgestellt, indem er diejenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen seien, mitgezählt habe. Statt der vom Wahlvorstand genannten 11 zu wählenden Mitglieder des Personalrats dürfe der Personalrat angesichts der zu berücksichtigenden Beschäftigten nur aus 7 Mitgliedern bestehen. Denn die Größe des Personalrats sei nach der Zahl der repräsentierten Beschäftigten zu bemessen, die sich in erster Linie am Stellenplan ausrichte. Die Träger hätten der gemeinsamen Einrichtung aber mit der Zuweisung von Tätigkeiten die entsprechenden Planstellen und Stellen zur eigenständigen Bewirtschaftung übertragen. Darüber hinaus sei in jeder gemeinsamen Einrichtung eine Personalvertretung zu bilden, denen alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zustünden. Nur soweit die bei den Trägern verbleibenden Befugnisse berührt seien, seien die dort bestellten Personalvertretungen zu beteiligen. Dies seien aber nur diejenigen Befugnisse, die im Zusammenhang mit der Begründung und Beendigung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses stünden. Die zugewiesenen Beschäftigten, bei denen es allerdings an einer Eingliederung in die bisherige Dienststelle fehle, besäßen vom ersten Tag der Zuweisung an das aktive und passive Wahlrecht zur Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung.

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Der Antragsteller beantragt,

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festzustellen, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der Agentur für Arbeit H. nicht 11, sondern 7 beträgt,

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hilfsweise,

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die am 25. April 2012 durchgeführte Wahl zum Personalrat der Agentur für Arbeit H. für ungültig zu erklären.

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Der Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Der Beteiligte äußert Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge. Das vorrangige Rechtsschutzziel sei außerhalb der Wahlanfechtung nicht zu erreichen. Die Korrektur der zu wählenden Personalratsmitglieder sei nur durch die Wahlanfechtung möglich. Die hilfsweise beantragte Wahlanfechtung könne nicht unter einer Bedingung gestellt werden, da Prozesserklärungen grundsätzlich bedingungsfeindlich seien. Der Wahlanfechtungsantrag sei auch deshalb unzulässig, weil er über das Begehren des Hauptantrages hinausgehe.

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Es sei hinsichtlich der Berücksichtigung der Beschäftigten der gemeinsamen Einrichtung bei der Wahl des Personalrats der Agentur für Arbeit H. zu berücksichtigen, dass in Bezug auf die in eine gemeinsame Einrichtung zugewiesenen Beschäftigten Personalkompetenzen des Dienststellenleiters verblieben, die auf entsprechende Mitbestimmungsrechte der Personalräte der Agenturen für Arbeit durchschlügen. Die Personalräte seien zu einem erheblichen Teil mit Sachen befasst, die an die gemeinsame Einrichtungen zugewiesene Beschäftigte beträfen. Deshalb blieben die den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesenen Beschäftigten Beschäftigte der Agenturen und seien deshalb mit einzubeziehen.

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II.

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Der Antrag hat mit der "hilfsweise" geltend gemachten Ungültigkeitserklärung der Personalratswahl Erfolg.

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Hingegen kommt die mit dem "Hauptantrag" begehrte Korrektur des Wahlergebnisses durch die Feststellung, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der Agentur für Arbeit H. nicht 11, sondern 7 beträgt, nicht in Betracht. Die Fachkammer würde sich mit der begehrten Feststellung nicht innerhalb des vom Antragsteller gestellten "Antrags nach § 25 BPersVG" bewegen; sie ist auf die Ungültigkeitserklärung der Personalratswahl begrenzt.

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Nach § 25 BPersVG ist die Anfechtung einer Personalratswahl möglich, "wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte". Danach kann zwar im Einzelfall ein Anfechtungsberechtigter, also z.B. der Leiter der Dienststelle, die Wahl allein mit der Begründung anfechten, das Wahlergebnis sei vom Wahlvorstand - nach einem im übrigen ordnungsgemäß durchgeführten Wahlverfahren - falsch ermittelt worden. Er hat im Grundsatz die Möglichkeit, über den Verfahrensgegenstand zu disponieren und kann durch eine Stufung der Anträge in "Haupt"- und "Hilfs"antrag die Reihenfolge bestimmen, in der das Gericht aufgrund der geltend gemachten Unrichtigkeit der Feststellung des Wahlergebnisses über die Folgen entscheiden sollte.

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BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1992 - 6 P 9.91 -, juris Rn. 14 f.; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. Juli 1983 - 15 S 747/83 -, ZBR 1984, 152 f.; OVG Lüneburg, Urteil vom 7. Dezember 1988 - 19 L 7/87 -; Fischer/Goeres, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 25 Rn. 41; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 25 Rn. 30; Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, § 25 Rn. 47.

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Vorliegend wird aber die in erster Linie begehrte Korrektur des Wahlergebnisses hinsichtlich der festzustellenden Zahl der zu wählenden Mitglieder des beteiligten Personalrats der dem gerügten Verstoß zugrunde liegenden Interessenlage nicht gerecht. Der wesentliche Mangel im Sinne des § 25 BPersVG, bei dem von einer vom Wahlvorstand vorgegebenen zu großen Zahl zu wählender Personalratsmitglieder auszugehen ist, wirkt sich als Wahlrechtsverstoß auf die Wahl insgesamt aus. Es ist nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Verstoß bei einem um mindestens ein Drittel kleineren Personalrat zu einem völlig anderen Wahlverhalten gekommen wäre, wenn den Wählern von Anfang an bekannt gewesen wäre, dass ein Personalrat mit einer anderen Zahl von Mitgliedern als im Wahlausschreiben angegeben zu wählen war.

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Vgl. dazu BAG, Urteil vom 29. Mai 1991 - 7 ABR 67/90 - BAGE 68,74, ff., juris Rn.37.

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Eine schlichte - durch Reduzierung vorzunehmende - (nachträgliche) Berichtigung der Zahl der gewählten Personalratsmitglieder würde dem nicht gerecht.

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Der Wahlvorstand hat gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens im Sinne des § 25 BPersVG verstoßen, indem er in seinem Wahlausschreiben vom 1. März 2012 die Zahl der Mitglieder des Personalrats auf 11 festgelegt hat. Die festgelegte Zahl von 11 zu wählenden Personalratsmitgliedern entspricht nicht den Vorgaben aus § 16 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Danach besteht der Personalrat in Dienststellen mit 601 bis 1000 Beschäftigten aus 11 Mitgliedern. Die Zahl von über 600 in der Regel Beschäftigten war vorliegend jedoch nicht erreicht. Vielmehr waren bei der Agentur für Arbeit H. zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens lediglich 277 Beschäftigte tätig, was gemäß § 16 BPersVG der Zahl der Personalrats-mitglieder von 7 entspricht. Die der gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) zugewiesenen Beschäftigten der Agentur für Arbeit H. , die als quantitative Größe erhöhend in die vom Wahlvorstand festgestellte Zahl einbezogen worden sind, sind nicht Beschäftigte der Agentur für Arbeit H. .

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Wird nach § 16 Abs. 1 BPersVG bei den in Rede stehenden Zahlen der Personalratsmitglieder von 7 und 11 - anders als bei einer Person und bei 3 Mitgliedern - auch nicht mehr auf die Wahlberechtigung der Beschäftigten gemäß § 13 BPersVG abgestellt, so setzt die Beschäftigteneigenschaft im Sinne des § 4 BPersVG dennoch voraus, dass der Beamte oder Arbeitnehmer auf der Grundlage seines Dienstverhältnisses in eine Dienststelle eingegliedert ist und dort an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juli 2004 - 6 P 15/03 -, juris Rn. 32, und 14. Dezember 2009 - 6 P 16/08, juris Rn. 11.

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Dabei ist die Eingliederung geprägt durch das Weisungsrecht der Dienststelle, dem eine entsprechende Weisungsgebundenheit des Beschäftigten gegenübersteht. Es entspricht gerade dem Sinn und Zweck des Bundespersonalvertretungsgesetzes, im Interesse einer wirksamen Vertretung der Belange der Beschäftigten den tatsächlichen Verhältnissen, der echten arbeitsmäßigen Eingliederung den Vorzug zu geben gegenüber der rein rechtlichen Dienststellenzugehörigkeit.

26

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai.2002 - 6 P 8/01 -, BVerwGE 116, 242, 244; § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW.

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In Anwendung dieser Grundsätze gilt folgendes:

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Die in § 44g Abs. 1 SGB II zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Jobcenter im Sinne von § 6d SGB II mit Wirkung vom 1. Januar 2011 für die Dauer von fünf Jahren gesetzlich geregelte Zuweisung von Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung, die die Aufgaben der Arbeitsgemeinschaft weiterführt, an die Beschäftigten, die bis zum 31. Dezember 2010 in einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung Aufgaben nach diesem Buch durchgeführt haben, hat den Verlust des Wahlrechts und der Wählbarkeit zum Personalrat der Agentur für Arbeit H. zur Folge. Auch wenn durch die gesetzliche Zuweisung die Rechtsstellung als Beamte oder Arbeitnehmer unberührt geblieben ist und ein Dienstherrn- bzw. Arbeitgeberwechsel nicht stattgefunden hat (§ 44g Abs. 3 Satz 1 SGB II), sind - soweit die Zuweisung nicht vorzeitig gemäß § 44g Abs. 5 SGB II beendet wird - die Zugewiesenen längstens für die Dauer von fünf Jahren aus ihrer bisherigen Dienststelle (Agentur für Arbeit H. ) ausgeschieden. Dass sie als Beschäftigte dort nicht mehr eingegliedert sind, folgt zum einen daraus, dass sie seit dem 1. Januar 2011 öffentliche Aufgaben beim Jobcenter H. wahrzunehmen haben und dabei gemäß § 44d Abs. 4 SGB II den Weisungen des Geschäftsführers ihrer jetzigen Beschäftigungsdienststelle unterliegen, der die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Träger der gemeinsamen Einrichtung und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion im Sinne eines Behördenleiters mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse ausübt. Zum anderen besitzen die Beamten und Arbeitnehmer dort gemäß § 44h Abs. 2 SGB II für den Zeitraum, für den ihnen Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, ein aktives und passives Wahlrecht zu der beim Jobcenter nach § 44h Abs. 1 Satz 1 SGB II zu bildenden Personalvertretung. Da nach § 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II die Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes bei der Bildung einer Personalvertretung in den gemeinsamen Einrichtungen entsprechend gelten, ist auch § 13 Abs. 2 BPersVG entsprechend anzuwenden, wonach Beschäftigte, die einer Dienststelle zugewiesen sind, in ihr wahlberechtigt werden, sobald die Zuweisung länger als drei Monate gedauert hat; gleichzeitig verlieren sie das Wahlrecht in der alten Dienststelle. Bei entsprechender Anwendung dieser Regelung auf die dem Jobcenter zugewiesenen Beamten und Arbeitnehmer der Agentur für Arbeit H. , denen dort bereits vom ersten Tag der gesetzlichen Zuweisung an das aktive und passive Wahlrecht zusteht, kann dies nur bedeuten, dass sie bereits mit Wirkung vom 1. Januar 2011 ihr aktives und passives Wahlrecht bei der Agentur für Arbeit H. verloren haben. Zugleich wird daraus deutlich, dass die in der gemeinsamen Einrichtung Tätigen nicht mehr Glieder der Agentur für Arbeit H. sind. Dem liegt die Idee zugrunde, dass die Belange der jeweiligen Beschäftigten von der Personalvertretung wahrgenommen werden sollen, die am ehesten zu seinem Wohl tätig werden kann; das ist aber der Personalrat, der bei der Dienststelle gebildet ist, die die konkreten Bedingungen der Dienstleistung des Beschäftigten in persönlicher und sachlicher Hinsicht festlegt und die Beachtung ihrer Anweisungen überwacht.

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Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 4 Rn. 20.

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Etwas anderes folgt auch nicht aus § 44h Abs. 5 SGB II. Danach bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Damit sind lediglich die unberührt gebliebenen Befugnisse der Träger zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse angesprochen. Dem entspricht die Regelung des § 44d Abs. 4 SGB II, wonach der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse nicht befugt ist. Daraus folgt (lediglich), dass die Beschäftigten der Jobcenter in den grundlegenden Angelegenheiten ihres Dienst- und Beschäftigungsverhältnisses nach wie vor von dem Personalrat ihrer ursprünglichen Dienststelle vertreten werden, auf dessen Zusammensetzung sie jedoch mangels Wahlberechtigung keinen Einfluss mehr haben. Einen aus § 44h Abs. 5 SGB II ableitbaren "Bestandsschutz" ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu erkennen.

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Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. März 2011 - 17 MP 1/11 -; VG Saarland, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 8 K 480/12 -, juris.

32

Trotz der verbliebenen rechtlichen Bindung an die Agentur für Arbeit H. fehlt es nach alledem an der tatsächlichen Einbeziehung in die Dienststelle.

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Eine Kostenentscheidung ergeht in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.