Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 472/11

G r ü n d e :

Die sinngemäß gestellten Anträge des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Nr. I.1. und I.2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 23. März 2011 wiederherzustellen und im Übrigen anzuordnen,

sind zulässig, aber nicht begründet.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest die Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollzugsinteresses (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), kommt nicht in Betracht. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO, denn in ihr hat die Antragsgegnerin angegeben, warum sie das besondere öffentliche Interesse an der Vollziehung im vorliegenden Fall bejaht. Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ausgeführt, dass sie dem öffentlichen Interesse am Vollzug der getroffenen Anordnungen den Vorrang eingeräumt habe, da es mit Blick auf die Gesundheitsgefährdung und die Gesetzwidrigkeit des Verhaltens des Antragstellers nicht vertretbar sei, dass durch die Erhebung einer Klage die Wirksamkeit der Untersagung des Rauchens auch nur zeitweise suspendiert werde. Potentielle Gefahren für Leben und Gesundheit rechtfertigten regelmäßig die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Hinzu komme, dass der sich rechtstreu verhaltende, konkurrierende Mitbewerber, der die Regelungen des NiSchG NRW beachte, nicht benachteiligt werden dürfe. Dabei habe sie berücksichtigt, dass ein erheblicher Anstieg von Verstößen gegen das NiSchG NRW von Mitbewerbern festzustellen sei. Um auch insoweit eine Gleichbehandlung herzustellen, müsse dem Vollzugsinteresse der Behörde der Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Gastwirts eingeräumt werden.

Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht - für den Fall der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

Nr. I und II der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 23. März 2011 erweisen sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

In Nr. I der Ordnungsverfügung fordert die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, 1. alle am Eingang der Gaststätte B. C.---wall 10, °°°°° E. , oder in den Gasträumen angebrachten Hinweise auf das Bestehen eines Raucherclubs oder ähnliche Hinweise, aus denen geschlossen werden kann, in dem Betrieb dürfe geraucht werden, zu entfernen, 2. am Eingang zur o.g. Gaststätte ein deutlich sichtbares Warnzeichen "Rauchen verboten" gem. § 5 Abs. 1 NiSchG NRW anzubringen.

Als Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung hat die Antragsgegner § 14 Abs. 1 Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - OBG NRW - in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 765, 793) herangezogen. Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt. Ob als Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung § 5 Gaststättengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.11.1998 (BGBl. I S. 3418), zuletzt geändert am 7. September 2007, BGBl. I S. 2246) - GastG - vorrangig heranzuziehen wäre, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden, da beide Ermächtigungsgrundlagen den Erlass der Ordnungsverfügung decken.

Nr. I.1. der Ordnungsverfügung fußt auf einer Verletzung von § 5 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen - NiSchG NRW - vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. S. 742), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 390), nach dem der Betreiber der Gaststätte für die Einhaltung des Rauchverbots nach § 4 NiSchG NRW - Nichtraucherschutz in Gaststätten - verantwortlich ist, sowie auf § 5 Abs. 2 S. 2 NiSchG NRW, wonach der Betreiber einer Gaststätte bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen das Rauchverbot die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hat, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.

Hinsichtlich Nr. I.2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin liegt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 NiSchG NRW vor. Danach sind Orte, für die nach dem NiSchG NRW ein Rauchverbot besteht, deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen, in dem dort das Warnzeichen "Rauchen verboten" nach Nr. 3.1 des Anhangs II der Richtlinie 92758/EWG des Rates über Mindestvorschriften für die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung am Arbeitsplatz (neunte Einzelrichtlinie im Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG) vom 24. Juni 1992 (Abl. EG Nr. L 245 S. 23) angebracht wird.

Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 NiSchG NRW liegen vor, insbesondere gilt das gesetzliche Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW für die Vereinsräumlichkeiten des Antragstellers.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW besteht in Gaststätten, d.h. in Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG NRW), Rauchverbot, soweit sich die Gaststätte in einem Gebäude oder in einem sonstigen vollständig umschlossenen Raum befindet (§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW).

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 -.

Die vom Antragsteller im Gebäude B. C.---wall 10 befindlichen, vollständig umschlossenen Räumlichkeiten werden als Gaststätte genutzt. Ein Gaststättengewerbe betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle (Speisewirtschaft) verabreicht, das jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 GastG).

Gewerbe ist jede auf eine gewisse Dauer berechnete und auf Gewinnerzielung gerichtete selbstständige Tätigkeit, die sich als Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr darstellt, ausgenommen die Urproduktion, die Verwaltung des eigenen Vermögens, die freien Berufe und sozial unwerte Betätigungen.

Kern dieses Gewerbebegriffs ist die Gewinnerzielungsabsicht. Gewinn ist jeder wirtschaftliche Vorteil, der zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führt. Dass der Antragsgegner die Getränke zum Selbstkostenpreis an seine Mitglieder abgibt, wird von ihm nicht geltend gemacht und ist auch sonstwie nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat sich auch mietvertraglich zum Betrieb einer Gaststätte in dem Vereinslokal verpflichtet. Da von den Mitgliedern faktisch keine Mitgliedsbeiträge erhoben werden, kann das Vereinslokal auch nur durch die Einnahmen aus den Getränkeverkäufen finanziert werden. Dass der Antragsteller nach § 2 Satz 2 seiner Satzung selbstlos tätig wird und nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt, steht der Gewinnerzielungsabsicht bezüglich des Betreibens einer Schankwirtschaft nicht entgegen.

Ebenso nimmt der Antragsteller am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil. Zwar gibt er nach seinen Angaben lediglich an seine Mitglieder Getränke ab. Zum einen traf dies jedenfalls am 1. März 2011 bezüglich der dort von der Polizei angetroffenen Libanesen, wie der Polizeibericht belegt, sowie bezüglich des von der Polizei angetroffenen Herrn Neuen, wie das Fehlen seines Aufnahmeantrages in den vom Antragsteller dem Gericht vorgelegten Mitgliedschaftsanträgen belegt, nicht zu. Zum anderen handelt es sich beim Antragsteller um einen Verein, dessen Mitgliederzahl nicht begrenzt ist und bei dem ein Wechsel im Mitgliederbestand jederzeit - nach Mehrheitsbeschluss durch die Mitgliederversammlung - möglich ist. Diese allgemeine Offenheit für Neumitglieder ergibt sich sogar aus dem Vereinszweck. Dieser geht - allgemein - dahin "sich in regelmäßigen Abständen zu treffen und zu Darten und dabei zu Rauchen egal ob Zigarre, Zigarette oder Pfeife". Wie sich aus § 3 der Satzung ergibt, kann jede volljährige natürliche Person Mitglied werden.

Ein definitionsgemäßer Ausnahmefall liegt ersichtlich nicht vor.

Auch die weitere Voraussetzung in § 1 Abs. 1 GastG, dass das Vereinslokal jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sein muss, ist erfüllt. Der Begriff des "bestimmten Personenkreises" i. S. der genannten Norm ist gesetzlich nicht definiert. Gegenüber dem Begriff "jedermann" schränkt er nur den Kreis der in Betracht kommenden Personen auf diejenigen ein, bei denen die jeweiligen Gruppenmerkmale vorliegen. Hierunter fallen z.B. Angehörige einer bestimmten Gesellschaftsschicht, eines Berufsstandes oder Mitglieder eines Vereins,

vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz - Kommentar, 14. Auflage, § 1 Rdnr. 49 m.w.N.

Dieser Gesichtspunkt liegt nur dann nicht vor, wenn Getränke nicht allgemein an die Angehörigen einer Personengruppe, sondern nur an ganz bestimmte Einzelpersonen abgegeben werden. Der Antragsteller gibt nach seinen Angaben Getränke nur an Vereinsmitglieder ab, wobei sich dieser Personenkreis jedoch ändern kann, was für sich schon ausreicht. Darüber hinaus spricht alles dafür, dass bereits Personen, die einen Mitgliedsantrag gestellt haben, noch vor ihrer Aufnahme in den Verein durch Beschluss der Mitgliederversammlung die Vereinsräume betreten und an den Veranstaltungen des Vereins teilnehmen dürfen. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich jedermann Zutritt zu den Schankräumen erlangen kann.

Dass die Räumlichkeiten nur mittels Transponder betreten werden können sollen, steht der Annahme der Eröffnung des Zutritts für einen bestimmten Personenkreis nicht entgegen. Einen Transponder sollen nur Mitglieder erhalten. Die Mitgliederzahl ist jedoch nicht beschränkt. Den Mitgliedern steht auch die Möglichkeit offen, Dritte mitzubringen, und zwar unabhängig davon, ob diese an einer Mitgliedschaft interessiert sind oder nicht.

Der Geltung des Rauchverbots steht § 4 Abs. 1 Satz 2 NiSchG NRW nicht entgegen. Diese Norm lässt eine Ausnahme vom Rauchverbot in einem Teilbereich einer Gaststätte zu, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einrichtung abgeschlossener Räume ermöglicht, in denen das Rauchen gestattet ist. Ein abgeschlossener Raum im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn der Raum durch Wände, Boden und Decke vollständig umschlossen ist und im Durchgang zum Nichtraucherbereich eine Tür oder eine vergleichbare Vorrichtung vorhanden ist, die nur bei Betreten oder Verlassen des Raucherzimmers geöffnet wird.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 -; Reich, NiSchG NRW, Kommentar, 2008, § 4 Rn. 5.

Einen solchen abgeschlossenen, zum Rauchen vorgesehenen Raum gibt es nicht. Die Gastwirtschaft besteht aus nur einem Schankraum.

Eine weitere Ausnahme vom Rauchverbot gilt für Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche (§ 4 Abs. 2 NiSchG NRW). Der einzige Schankraum ist bereits 95 qm groß.

Eine Ausnahme vom Rauchverbot ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 7 NiSchG NRW. Danach sind Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften vom Rauchverbot ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Die Regelung soll dem besonderen Charakter von Zusammenkünften mit einem solchen ausschließlichen Zweck Rechnung tragen. Vor Augen standen dem Gesetzgeber in erster Linie Zigarren- und Wasserpfeifenclubs. Ist Ziel des Vereins nicht ausschließlich der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren, sind die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Rauchverbot nicht gegeben.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. April 2011 - 4 B 1771/10 -.

Nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers ist der gemeinsame Konsum von Tabakwaren nicht der ausschließliche Zweck des Antragstellers. Weiterer Zweck des Vereins ist das Dartspielen, wie sich der Vereinssatzung sowie dem Betriebskonzept für die Vereinsräumlichkeiten entnehmen lässt. Nach Letzterem entsteht gar der Eindruck, als sei das Dartspielen Hauptnutzungszweck der Vereinsräume.

Der Antragsgegner hat auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Er hat dem Zweck sowohl der angewandten als auch der möglichen Ermächtigungsgrundlage entsprechend gehandelt und die Ermessensgrenzen weder unter- noch überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO).

Schließlich begegnet die Androhung des Zwangsgeldes (Ziffer II.) keinen rechtlichen Bedenken. Sie genügt den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertentscheidung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz.