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G r ü n d e:

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Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Der wörtlich gestellte (Haupt-)Antrag,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2011 von Abschiebungsmaßnahmen gegenüber der Antragstellerin abzusehen und der Antragstellerin eine Fiktionsbescheinigung zu erteilen, hilfsweise eine Duldung zu erteilen,

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ist bereits nicht statthaft. Dem Antrag lässt sich das Rechtsschutzziel entnehmen, der Antragsgegnerin zu untersagen, bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber der Antragstellerin durchzuführen. Das Begehren der Antragstellerin zielt somit auf die Erteilung einer Duldung. Zwar kann der Erlass einer Duldung im Eilrechtsschutz nur über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - erreicht werden. Ein solcher Antrag ist aber dann unzulässig, wenn - wie hier - vorläufiger Rechtsschutz hinsichtlich der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Denn nach § 123 Abs. 5 VwGO ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nur statthaft, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht die Vollziehung eines belastenden Verwaltungsaktes ist, gegen den vorläufiger Rechtsschutz durch den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erreicht werden kann. Richtet sich der Antrag der Antragstellerin auf die vorläufige Sicherung ihres Aufenthalts im Bundesgebiet bis zur (rechtskräftigen) Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, bestimmt sich der Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, falls der Antrag zuvor die gesetzliche Fiktion des § 81 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz - AufenthG - ausgelöst hat. Dies ist vorliegend der Fall. Der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hat die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst, weil die Antragstellerin nach Aktenlage im Zeitpunkt der Antragstellung noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte gewesen ist.

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Soweit die Antragstellerin die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG begehrt, bleibt der Antrag nach § 123 VwGO ebenfalls ohne Erfolg. Es fehlt insoweit bereits an einem Anordnungsanspruch, da nach der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch die Ausländerbehörde der bisherige Aufenthaltstitel nicht mehr als fortbestehend gilt (vgl. § 81 Abs. 4 AufenthG).

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Der Antrag, hilfsweise eine Duldung zu erteilen, ist nicht statthaft, da er ebenfalls auf die Gewährung von Abschiebungsschutz zielt und somit aus den oben dargelegten Gründen vorläufiger Rechtsschutz durch den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erreicht werden kann.

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Der (äußerst) hilfsweise gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 81/11 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2010 anzuordnen,

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ist zwar zulässig, aber unbegründet.

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Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil das öffentliche Interesse an der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung die privaten Interessen der Antragstellerin am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2010 erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig.

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Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Letzteres ist bei dem deutschen Ehemann der Antragstellerin der Fall. § 28 Abs. 1 AufenthG befreit aber nicht von der Anwendung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG. Diese gelten vielmehr grundsätzlich auch für den Nachzug von Ausländern zu deutschen Ehegatten,

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vgl. Marx, in: GK-AufenthG, Loseblatt, Stand: Mai 2008, § 28 AufenthG Rdnr. 211; Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt Stand: Februar 2008, § 28 AufenthG Rdnr. 19.

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Die Antragstellerin erfüllt nicht die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Danach setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Diese Voraussetzung ist im Fall der Antragstellerin nicht erfüllt, da sie im Zeitpunkt der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland lediglich im Besitz eines polnischen Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG war. Für den von ihr nunmehr begehrten längerfristigen Aufenthalt hätte es hingegen eines grundsätzlich vor der Einreise einzuholenden, dem angestrebten Aufenthaltszweck entsprechenden nationalen Visums gem. § 6 Abs. 4 AufenthG bedurft.

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Vgl. zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals erforderliches Visum im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14. März 2006 - 11 S 1797/05 -, zitiert nach Juris m.w.N.; Hessischer VGH, Beschluss vom 16. März 2005 - 12 TG 298/05 -, zitiert nach Juris; Bäuerle, in: GK-AufenthG, Loseblatt Stand: Juni 2007, § 5 AufenthG, Rdnr. 144 ff.

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Die Antragstellerin ist auch nicht nach Maßgabe der auf Grund von § 99 AufenthG erlassenen Regelung des § 39 Nr. 3 Aufenthaltsverordnung - AufenthV - von der Visumspflicht befreit, weil sie den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG während der Geltung ihres polnischen Schengen-Visums gestellt hat. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf seine Erteilung nach der Einreise entstanden sind.

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Keiner Entscheidung bedarf insoweit die in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärte Frage, ob die Anwendung von § 39 Nr. 3 AufenthV voraussetzt, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen während der Geltung des Schengen-Visums entstanden sind,

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vgl. zum Meinungsstand OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Juni 2010 - 18 B 606/10 -, zitiert nach Juris.

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Die Antragstellerin erfüllte sämtliche für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Voraussetzungen bereits vor ihrer Einreise in das Bundesgebiet am 17. Juli 2010. Sie heiratete insbesondere bereits am 29. September 2009 ihren Ehemann in Albanien und erlangte dort ausweislich eines Zertifikats des Goethe-Instituts im November 2008 die erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse.

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Ebenso wenig kann die Antragstellerin Rechte aus § 39 Nr. 6 AufenthV herleiten. Ein Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte zählt nicht zu den Aufenthaltstiteln im Sinne dieser Bestimmung, da § 39 Nr. 3 2. Alt. AufenthV insoweit eine speziellere Regelung darstellt,

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vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 27. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009 - 7 B 1037/09 -, beide zitiert nach Juris.

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Von der Nachholung des Visumsverfahrens kann zugunsten der Antragstellerin auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Die Antragsgegnerin hat vorliegend das ihr durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen zu der Frage, ob von der fehlenden Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abgesehen werden kann, fehlerfrei ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Antragsgegnerin hat dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage entsprechend gehandelt und die Ermessensgrenzen weder über- noch unterschritten. Dass ihr Ermessen zustand, hat die Antragsgegnerin erkannt. Ferner hat sie die wesentlichen privaten Belange der Antragstellerin aufgeführt und entsprechend in ihre Ermessenserwägungen eingestellt. Die Antragsgegnerin durfte insbesondere berücksichtigen, dass die Einreise der Antragstellerin unter bewusster und beabsichtigter Umgehung der Visumsbestimmungen erfolgte. Dies ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin zunächst zwei Mal ein Visum zum Ehegattennachzug bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in U. beantragt hatte. Nachdem diese Anträge jeweils ohne Erfolg geblieben waren, beantragte sie bei der polnischen Botschaft in U. ein polnisches Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte und gab ausweislich eines Datenblattes der polnischen Botschaft an, eine organisierte Urlaubsreise unternehmen zu wollen. Tatsächlich beabsichtigte die Antragstellerin - was von ihr nicht in Abrede gestellt wird - von vornherein einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet, wofür objektiv auch ihre Einreise in das Bundesgebiet am ersten Tag der Gültigkeit des Visums spricht.

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Erweist sich die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als rechtmäßig, unterliegt im Weiteren auch die mit ihr verbundene und den gesetzlichen Anforderungen der §§ 58 und 59 AufenthG entsprechende Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung keinen rechtlichen Bedenken.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz in Verbindung mit Ziffer 8.1 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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