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G r ü n d e:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage (6 K 5474/10) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. November 2010 - Az. 63/1-02490-10-12 - hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

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hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist der Antrag unzulässig.

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Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung betreffend die Nutzungsuntersagung begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen.

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Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das - in der Regel öffentliche - Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, stellt das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung wieder her, denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein öffentliches Interesse bestehen.

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Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall hinsichtlich der Nutzungsuntersagung das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 3. November 2010. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist voraussichtlich rechtswidrig.

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Allerdings liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine auf Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m Satz 1 Bauordnung NRW (BauO NRW) erlassene Nutzungsuntersagung vor. So verstößt die Nutzung der auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 1, Flurstücke 377 und 397 errichteten verfahrensgegenständlichen Taubenschläge gegen Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Baurechts.

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Die Nutzung der Taubenschläge verstößt gegen formelles Baurecht, denn sie erfolgt ohne die erforderliche Baugenehmigung. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedarf die Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen der Genehmigung. Dass diese für die Taubenschläge nicht vorliegt, ist zwischen den Beteiligten jedenfalls nunmehr unstreitig. Soweit der Antragsteller in der Vergangenheit angeführt hatte, für den in der Ordnungsverfügung mit der Nummer 1 bezeichneten Taubenschlag liege eine Baugenehmigung vor, hat er diesen Vortrag nicht mehr aufrecht erhalten. Die betreffende Baugenehmigung vom 5. Januar 1989 - Az. 02067-88-s -, die die beschließende Kammer beigezogen hat, betrifft im Übrigen schon nach der Lage auf dem Flurstück offensichtlich ein anderes Vorhaben.

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Der Antragsteller ist auch Verantwortlicher ("Störer") im Sinne des Bauordnungsrechts. Mangels Eingreifens der speziellen Regelungen der §§ 56 bis 59a BauO NRW ist insoweit gemäß § 12 Abs. 2 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG NRW) auf die allgemeinen Regelungen der §§ 17 bis 19 OBG NRW zurückzugreifen.

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Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller zu Recht als Verhaltensverantwortlichen i.S.d. § 17 Abs. 1 OBG NRW angesehen. Die Verhaltungshaftung trifft denjenigen, der durch sein Verhalten die öffentlich-rechtlichen Vorschriften verletzt. Diese Verletzung besteht - wie vorstehend bereits dargelegt - jedenfalls auch in der fortlaufenden Nutzung der Taubenschläge.

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Der Antragsteller ist ausweislich seiner Angaben und der seiner Mutter im Erörterungstermin Nutzer der Taubenschläge, denn er nimmt diese zu ihrem bestimmungsgemäßen Zweck in Anspruch. Ob dabei zur Bejahung der Verhaltensverantwortlichkeit im Baurecht eine bestimmte Nutzungsintensität erforderlich ist oder ob schon ein einmaliges Nutzen oder ähnliches die Verhaltensverantwortlichkeit begründet, kann dahinstehen, da der Antragsteller die Taubenschläge jedenfalls dauerhaft und in erheblichem Umfang nutzt.

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Dabei kommt es vorliegend nicht ausschlaggebend darauf an, wem das Eigentum an den Tauben zusteht und wer die finanziellen Mittel für ihre Versorgung aufbringt. Denn der Antragsteller hat angegeben, die Tauben überwiegend - unter Mithilfe insbesondere seiner berufstätigen Mutter und seines Onkels - zu versorgen und ihnen die notwendigen Flugmöglichkeiten zu verschaffen. Auch sorgt er nach eigenen Angaben zusammen mit seinem Onkel für die Aufzucht des Taubennachwuchses und ist nach Angaben seiner Mutter, denen er nicht widersprochen hat, Ansprechpartner für aus dem vorhandenen Bestand verlorengegangene und durch die Ringnummer identifizierte Tauben. Dass es sich bei diesen Tätigkeiten nicht nur um Gefälligkeiten gegenüber seiner Mutter handelt, sondern der Antragsteller ein eigenes Interesse an der Taubenhaltung hat und somit jedenfalls auch selbst Nutzer ist, folgt dabei etwa aus seiner eigenen Mitgliedschaft im Taubenzüchterverein.

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Im Übrigen spricht der Rechtsgedanke des § 17 Abs. 3 OBG NRW dafür, dass es im Rahmen der Verhaltensverantwortlichkeit nach § 17 Abs. 1 OBG NRW auf die Frage der Weisungsgebundenheit bei der Nutzung bzw. die Frage, ob es sich um Gefälligkeiten der Mutter gegenüber handelt, entgegen der Ansicht des Antragstellers gerade nicht ankommen kann. Denn ansonsten bedürfte es der durch § 17 Abs. 3 OBG NRW vorgenommenen Ausweitung der Verhaltensverantwortlichkeit auf denjenigen, der andere zu einer Verrichtung bestellt, nicht.

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Ob die bauliche Anlage auch gegen materielles Baurecht verstößt, ist an dieser Stelle nicht zu prüfen. Die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Die (vorläufige) Nutzungsuntersagung dient insbesondere dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und somit die Ordnungsfunktion des Baurechts zu sichern. Die Prüfung, ob eine bauliche Anlage in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss schon aus diesem Grund regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Denn anderenfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende in unzulässiger Weise über das Erfordernis der Baugenehmigungserteilung hinwegsetzen und sich so einen Vorteil verschaffen, den ihm die Bauaufsichtsbehörde nicht durch eine Nutzungsuntersagung wieder nehmen könnte.

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St. Rspr., vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, BRS 71 Nr. 187 m.w.N.

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Die Nutzungsuntersagung ist aber voraussichtlich deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin die gesetzlichen Grenzen des ihr durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eröffneten Ermessens überschritten hat, § 114 Satz 1 VwGO.

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Zwar ist die Antragsgegnerin als Bauaufsichtsbehörde nicht darauf beschränkt, gegen Zustandsverantwortliche i.S.d. § 18 OBG NRW vorzugehen, sondern kann auch - wie hier geschehen - den Verhaltensverantwortlichen nach § 17 OBG NRW heranziehen.

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So auch: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. Januar 2010 - 10 K 1951/07 -, juris; Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/ Schulte, BauO NRW, Stand: Dezember 2010, § 61 Rn 93.

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Jedoch muss die Behörde zur rechtmäßigen Ausübung ihres Ermessens zunächst alle vom Zweck der Ermächtigungsgrundlage her dafür relevanten Tatsachen umfassend und zutreffend ermitteln und in der Folge diese Tatsachen bei der Entscheidung über die Rechtsfolge einbeziehen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336, 337f; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage 2010, § 40 Rn 62; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 40 Rn 79.

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Dies hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ermittlung der Verantwortlichen und ihre Auswahlentscheidung zwischen diesen unterlassen.

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Zwar bedarf die Heranziehung des einzelnen Nutzers bei einer Nutzungsuntersagung, mit der ausschließlich ein Unterlassen gefordert wird, wohl grundsätzlich keiner Rechtfertigung bzw. vertieften Überlegung, da zur vollständigen Einstellung der Nutzung - faktisch - jedem Nutzer die Nutzung untersagt werden muss. Dem entsprechend bedarf es auch keiner näheren Ermessensüberlegungen, wenn bei einer Nutzungsuntersagung alle Nutzer in Anspruch genommen werden.

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So ausdrücklich Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Dezember 2010, § 61 Rn 105.

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Will die Behörde jedoch bei einer Mehrheit von Nutzern nur einem oder nur einem Teil von ihnen die Einstellung der Nutzung aufgeben, so bedarf dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Gebots eines gleichmäßigen Gesetzesvollzuges (Art. 3 Grundgesetz) der Begründung und muss Gegenstand entsprechender Erwägungen der Behörde sein. Nach den im Erörterungstermin durch den Antragsteller und dessen Mutter gemachten Angaben, denen die Antragsgegnerin im Kern nicht entgegen getreten ist, kommen als Verhaltensstörer neben dem Antragsteller jedenfalls auch dessen Mutter und Onkel in Betracht, denn diese nutzen die Taubenschläge ebenfalls zum Zwecke des (gemeinsam betriebenen) Taubensports. An diese beiden Nutzer gerichtete Ordnungsverfügungen sind aber offenbar nicht erwogen worden.

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Durch die ausdrücklich in der Ordnungsverfügung betonte Verpflichtung, alle Tauben aus den Taubenschlägen zu entfernen, hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller im Übrigen eine positive Handlungspflicht auferlegt, die über die Einstellung der (eigenen) Nutzung, also über ein Unterlassen hinaus geht und zugleich auch die Nutzung der Taubenschläge durch die anderen gleichberechtigten Nutzer beendet. Auch insoweit hätte die Frage, ob (nur) der Antragsteller oder (auch) die beiden anderen Verantwortlichen in Anspruch genommen werden sollen, einer Auswahlentscheidung bedurft. Entsprechende Ermessenserwägungen sind indessen nicht erkennbar. Die mögliche Beteiligung der Mutter und des Onkels des Antragstellers an der Nutzung der Taubenschläge hat die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren nicht erforscht, sondern ist erst durch die Angaben im Erörterungstermin auf diese Tatsachen aufmerksam geworden. Mithin konnte sie diese Erkenntnisse auch nicht zum Gegenstand ihrer Ermessenerwägungen im Bescheid vom 3. November 2010 machen.

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Dies gilt selbst unter Berücksichtigung der Erklärung der Antragsgegnerin im Erörterungstermin zu den durch sie angestellten, aber im Verwaltungsvorgang oder dem Bescheid nicht dokumentierten Ermessenerwägungen zur Störerauswahl. Denn diese beziehen sich nicht auf die Mutter und den Onkel des Antragstellers, sondern allein auf die Eigentümer der gepachteten Grundstücke.

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Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob die Antragsgegnerin in dem Erörterungstermin ihre Ermessenserwägungen auf der Basis von § 114 Satz 2 VwGO in zulässiger Weise ergänzen konnte. Denn selbst wenn es sich um zulässigerweise nachschiebbare Ermessenserwägungen handelt, beziehen sich diese ausweislich des Protokolls des Erörterungstermins ebenfalls nur auf die Eigentümer der gepachteten Grundstücke, nicht aber auf die Mutter und den Onkel des Antragstellers als Verhaltensstörer. Mithin fehlt es an letztere einschließenden Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin.

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Hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,- EUR, gegen die die Klage nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 Justizgesetz NRW (JustG NRW) von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat, ist die aufschiebenden Wirkung nicht anzuordnen, denn der Antrag ist insoweit nicht mehr statthaft und daher unzulässig.

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Ein Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist nur dann statthaft, wenn gegenüber dem Antragsteller ein wirksamer, noch nicht bestandskräftiger Verwaltungsakt vorliegt, der sofort vollziehbar ist.

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Vgl. hierzu: Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 80 Rn 19ff.

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Hinsichtlich der Beurteilung dieser Frage ist dabei auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 80 Rn 147.

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Von der angegriffenen Androhung eines Zwangsgeldes selbst gehen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für den Antragsteller keinerlei rechtliche Wirkungen mehr aus. Die Antragsgegnerin hat das mit der verfahrensgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 3. November 2010 angedrohte Zwangsgeld mit Ordnungsverfügung vom 13. Mai 2011 und somit vor Eingang des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bei Gericht festgesetzt. Die Zwangsgeldfestsetzung ist dem Antragsteller am 19. Mai 2011 zugestellt worden. Gegen die Zwangsgeldfestsetzung hat der Antragsteller keine Klage erhoben, so dass diese mit Ablauf des 19. Juni 2011 bestandskräftig geworden ist. Mithin kommt der Androhung des Zwangsgeldes vom 3. November 2010 im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr die Funktion einer zur Rechtmäßigkeit notwendigen Voraussetzung für eine zukünftige oder jedenfalls noch anfechtbare Zwangsgeldfestsetzung zu, so dass sich die Androhung des Zwangsgeldes durch die Bestandskraft der Zwangsgeldfestsetzung auf andere Weise i.S.d. § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) erledigt hat.

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Hiergegen spricht auch nicht, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem Gericht telefonisch am 9. Juni 2011 erklärt hat, dass die verfahrensgegenständliche Ordnungsverfügung vom 3. November 2010 bis zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht vollzogen würde. Denn der hier relevante Vollzugsakt ist allein in der Festsetzung des Zwangsgeldes am 13. Mai 2011 zu erblicken und liegt damit zeitlich vor der Erklärung der Antragsgegnerin, einstweilen auf die Vollstreckung zu verzichten.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Der Antragsteller unterliegt lediglich hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung und damit zu einem geringen Teil i.S.d. Satzes 3, da sich die unselbständige Zwangsgeldandrohung, die zusammen mit einer Ordnungsverfügung ergeht, nach dem Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883, Nr. 11 lit. a) nicht streitwerterhöhend auswirkt.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei orientiert sich die beschließende Kammer am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883) und nimmt angesichts der Größe der drei Taubenschläge einen Jahresnutzwert von jeweils 2.000,- EUR an. Dieser ist angesichts des vorläufigen Charakters der Entscheidung um die Hälfte zu reduzieren.

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