Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 K 2339/07

Tatbestand

Der Kläger, handelnd unter H. -Verwaltung, ist Eigentümer mehrerer Flurstücke in dem durch die L. -T. -Straße, die W. -T1. -Straße und die D. Straße umschlossenen Dreieck in H1. C. . In diesem Dreieck befindet sich zurzeit im Norden (Ecke L. -T. -Straße und D. Straße) ein bis zu achtgeschossiges Wohngebäude (sog. City-Wohnanlage), in dessen Erdgeschoss die Standorte C. der Stadtbibliothek und der Volkshochschule (L. -T. -Straße 394/396) untergebracht sind. In dem südwestlichen Bereich (Ecke L. -T. -Straße und W. -T1. -Straße) befindet sich ebenfalls bis zu achtstöckige Wohnbebauung. Dazwischen betreibt die B. Automobil-Handels-Gesellschaft F. H. GmbH & Co. KG auf den Flurstücken 430, 367, 58 und 392 eine Vertretung für die Automobilmarken C1. und N. einschließlich Verkaufsräumen sowie Werkstatt und Karosseriewerkstatt. Der östliche Teil dieses Gebäudekomplexes (Flurstück 392) wird zurzeit teilweise durch ein Baby- und Kinderbedarfsgeschäft „C2. P. “ mit einer Verkaufsfläche von 1082,65 m2 genutzt. Im Süden, an

der W. -T1. -Straße, wird auf dem Flurstück 275 eine Tankstelle betrieben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den nachfolgenden Kartenausschnitt Bezug genommen.

Das betroffene Gebiet ist Teil des Bebauungsplans Nr. 161. Für das in Rede stehende Dreieck setzt dieser Kerngebiet (MK) im Sinne der Baunutzungsverordnung vom 15. September 1968 (BauNVO 1968) fest. Mit der vorliegend allein relevanten 3. Änderung vom 19. Dezember 1996 wurde für den Bereich der Tankstelle (Flurstück 275) die Baugrenze verändert und die Festsetzung einer Schutz- und Trennbepflanzung aufgegeben, um, so die Begründung, der Tankstelle auch angesichts zunehmenden Tankverkehrs eine sichere Existenzperspektive an diesem Standort bieten zu können.

Am 19. Juni 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten einen Bauvorbescheid zum „Neubau eines Lebensmittelmarktes“ an der D. Straße 28 (Gemarkung C. , Flur 139, Flurstücke 59, 275, 344, 367 und 392) (Az. 02311-07-09). In dem Feld „Genaue Fragestellung zum Vorbescheid“ führte er aus: „Planungsrecht: ist eine (großflächige) Verkaufsfläche von bis zu 1.941 qm im Gültigkeitsbereich des Bebauungsplanes Nr. 161 (MK-Gebiet) der Stadt H1. zulässig?“. Dem Antragsformular fügte er eine mit „Erläuterungen“ überschriebene Seite bei, auf der als Nutzung des geplanten Gebäudes „Lebensmittelmarkt (großflächiger Einzelhandel) als Vollsortimenter mit Verkaufsflächen von ca. 1.941 qm“ sowie die Errichtung von 94 Stellplätzen (21 für die Firma B. , 73 für den Lebensmittelmarkt) angeführt wurden. Hinsichtlich einer Überschreitung der Baugrenzen des Bebauungsplans Nr. 161 in östlicher sowie in nördlicher und südlicher Richtung wurde ausgeführt, dass der Antrag auf Dispensierung im Baugenehmigungsverfahren erfolgen werde und nicht Teil der Bauvoranfrage sei. Der beigefügte Übersichtsplan lässt erkennen, dass die Werkstatt und ein Teil der Verkaufsräumlichkeiten sowie der zur Zeit durch „C2. P. “ genutzte Gebäudeteil im östlichen Bereich der Fläche (Flurstück 392) abgebrochen und an der östlichen Seite des Flurstücks 392 ein trapezförmiger Neubau errichtet werden soll. Der beigefügte Grundriss stellt zusätzlich insgesamt 94 Stellplätze zwischen dem nicht abzubrechenden Bestand und dem zu errichtenden Lebensmittelmarkt sowie insgesamt drei Zu- und Abfahrten (eine zu jeder umgebenden Straße) dar.

Unter dem 12. Juli 2007 legte das Referat 63 der Beklagten unter dem Kürzel 63./2 Röh an StD/V6 einen Vermerk zu dem Bauvorhaben nieder, wonach das Bauvorhaben jedenfalls in der Form eines Schreibens vom 3. Juli 2007 wohl zulässig sei, jedoch hinter dem am 19. Juni 2007 im Werkstattgespräch vorgestellten ansprechenden Vorhaben zurückbleibe. Bestehe aber ein Anspruch auf Genehmigung, würde dies der Politik die Handlungsfreiheit nehmen. Deshalb solle ein Bebauungsplan-Änderungsverfahren eingeleitet werden, in dem später auch die künftige Nutzung geregelt werden könne. Auf dieser Basis könne die Entscheidung über den Antrag für ein Jahr ausgesetzt werden, bis die politische Klärung abgeschlossen sei.

Mit Schreiben vom 18. Juli 2007 hörte die Beklagte den Kläger zu einer beabsichtigten Ablehnung dieser Bauvoranfrage an. Das Vorhaben erfülle nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen, die einen Rechtsanspruch auf eine Zulassung nach § 30 BauGB begründeten. Der geplante Neubau überschreite die Baugrenzen im Norden und Süden um 0,5 bis 1,0 m, im Übrigen um bis zu 11,5 m.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 nahm der von dem Kläger beauftragte Architekt hierzu Stellung und führte aus, er präzisiere den gestellten Antrag dahingehend, dass zur Prüfung ausschließlich die Frage gestellt werde, ob der großflächige Lebensmittelmarkt auf den Flurstücken 392, 367, 59, 275, 344 nach der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig sei.

Die Beklagte lehnte die Erteilung des begehrten positiven Bauvorbescheides mit Bescheid vom 9. August 2007 (Az. 02311-07-09) ab, erklärte das Vorhaben für unzulässig und wiederholte diesbezüglich die in der Anhörung gemachten Ausführungen. Im Übrigen habe dem Antrag auf Änderung der Fragestellung aufgrund von § 69 Abs. 1 Bauordnung NRW (BauO NRW) nicht entsprochen werden können. Mit Gebührenbescheid vom gleichen Tag setzte die Beklagte die für den Antrag zu entrichteten Baugenehmigungsgebühren auf 2.764,- € fest. In der Gebührenberechnung der Beklagten wurde die Gebühr für die Erteilung einer Baugenehmigung (13 von Tausend der Rohbausumme) mit 27.644,50 € angesetzt. Unter dem Punkt Entscheidung über die Erteilung eines Vorbescheides wurde weiter ausgeführt:

„Faktor: mindestens 1%; maximal 100% 40%

Gebühr: mindestens 50,00 € 11.057,80 €“

Der sich ergebende Wert wurde ausweislich der Berechnung nachfolgend nach § 15 Abs. 2 Gebührengesetz NRW (GebG NRW) um 75% ermäßigt und auf volle 0,50 € abgerundet, so dass die Berechnung die festgesetzte Summe ergibt.

Mit an den Architekten des Klägers gerichtetem Schreiben vom 10. August 2007 lehnte die Beklagte den Antrag auf Änderung der Fragestellung des Vorbescheides ab. Nach § 69 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW sei es nur erlaubt einzelne Bauvorlagen nachzureichen. Die Veränderung der Frage ziehe jedoch eine maßgebliche Änderung des Antrages nach sich, was sich auch daran zeige, dass die neue Fragestellung im Widerspruch zu den bisher eingereichten Bauvorlagen stehe. Dieser Widerspruch zeige sich etwa daran, dass in den Bauvorlagen ein Baukörper dargestellt werde, in der neu formulierten Frage allerdings kein Bezug auf diesen Baukörper genommen werde. Selbst wenn die veränderte Fragestellung akzeptiert werde, müssten die Bauvorlagen wegen Widersprüchlichkeit zurückgewiesen werden, da eine genaue Bestimmung der Reichweite des Bauvorbescheides so nicht möglich sei.

Am 17. August 2007 hat der Kläger die vorliegende Klage auf Erteilung des am 19. Juni 2007 beantragten Bauvorbescheides (Az. 02311-07-09) erhoben.

Am 12. September 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten erneut die Erteilung eines Bauvorbescheides (Az. 03349-07-09) für die Flurstücke 57, 58, 59, 275, 344, 367, 368, 369, 370, 392 und 430, wobei das Vorhaben als „Errichtung eines großflächigen Lebensmittelmarktes“ beschrieben wurde.

Am 13. September 2007 fasste der Oberbürgermeister der Beklagten zusammen mit einem Ratsmitglied im Wege der Dringlichkeitsentscheidung den Beschluss über die Aufstellung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 im Teilbereich L. -T. -Straße/W. -T1. -Straße/D. Straße. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Bebauungsplan Nr. 161 für diesen Bereich eine Nutzung als Kerngebiet festsetze. Zurzeit würden die Eigentums- und Nutzungsverhältnisse in diesem Bereich neu geordnet und der Beklagten liege eine Bauvoranfrage für den Neubau eines Lebensmittel-Vollsortimenters vor. Im Moment könnten die Auswirkungen eines solchen Vorhabens nicht abschließend beurteilt werden. So seien die Verbesserung der Nahversorgungssituation und die Stärkung der allgemeinen Kaufkraft in C. positiv zu bewerten, jedoch könne eine Schwächung des eigentlichen Zentrumsbereiches dem Vorhaben entgegen stehen. Das im Jahre 2001 vom Rat beschlossene mittelfristige Entwicklungskonzept „Leitplan Zentrum C. “ formuliere die Etablierung eines Magnetbetriebes im Zentrum als Ziel und stelle gleichzeitig das Fehlen einer gehobenen Lebensmittelversorgung in diesem Bereich fest. Eine Ergänzung der vorhandenen Nutzungen habe bisher aus städtebaulichen und ökonomischen Gründen nicht verwirklicht werden können. In der Stadt bestünden Bestrebungen, die gewachsenen Zentren zu stärken und Einzelhandelsansiedlungen in nicht integrierten Lagen zu verhindern, wozu zurzeit die zentralen Versorgungsbereiche im Stadtgebiet definiert würden. Außerdem werde zurzeit das Einzelhandelsgutachten für den Bereich C. aktualisiert. Vor einer abschließenden Entscheidung hinsichtlich der betroffenen Fläche sollte das Ergebnis dieser Studie abgewartet werden. Das beantragte Vorhaben würde eine Festlegung bedeuten, ohne dass eine Abwägung der Vor- und Nachteile stattgefunden habe. Mit dem Aufstellungsbeschluss zu der 5. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 161 bestehe die Möglichkeit der Zurückstellung, um auf der Grundlage des Gutachtens eine ergebnisneutrale Bewertung des Standortes vornehmen zu können. Unabhängig von der späteren Bewertung sei eine Änderung des Bebauungsplans ohnehin notwendig. Für den Fall, dass eine Einzelhandelsnutzung an diesem Standort ausgeschlossen werden solle, sei der Plan entsprechend anzupassen. Bei einer Entscheidung zugunsten einer solchen Ansiedlung müsse der Plan geändert werden, um eine städtebaulich sinnvolle Anordnung des Baukörpers erzielen zu können. Der Aufstellungsbeschluss zur 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 wurde am 18. September 2007 amtlich bekanntgemacht.

Mit Bescheid vom 19. September 2007 wurde die Entscheidung über die Bauvoran-frage vom 12. September 2007 (Az. 03349-07-09) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und unter Bezugnahme auf den Aufstellungsbeschluss zur 5. Änderung zurückgestellt. Gegen diesen Zurückstellungsbescheid hat der Kläger am 8. Oktober 2007 Klage erhoben (6 K 2975/07).

Mit Bescheid vom 17. Oktober 2007 widerrief die Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Ablehnungsbescheid für den hier verfahrensgegenständlichen Antrag auf Bauvorbescheid vom 19. Juni 2007 nach § 49 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) (Az. 63/1-03194-07-12), weil sich die planungsrechtliche Situation geändert habe. Der Aufstellungsbeschluss zur 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 erlaube es ihr, die Bauvoranfrage für die Dauer von zwölf Monaten zurückzustellen, wofür jedoch zunächst der negative Vorbescheid aufgehoben werden müsse. Mit Bescheid vom gleichen Tag wurde der hier verfahrensgegenständliche Antrag ebenfalls unter Anordnung der sofortigen Vollziehung für einen Zeitraum von zwölf Monaten zurückgestellt. Die Durchführung des Vorhabens lasse befürchten, dass die Durchführung der Planung unmöglich gemacht oder jedenfalls wesentlich erschwert werde.

Gegen den Widerruf des negativen Vorbescheids vom 17. Oktober 2007 und gegen den Zurückstellungsbescheid vom gleichen Tag hat der Kläger am 15. November 2007 Klage (6 K 3352/07 und 6 K 3351/07) erhoben.

Der Rat der Beklagten beschloss am 8. Mai 2008 für den Bereich der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 eine Veränderungssperre, die am 16. Mai 2008 bekanntgemacht wurde. Zur Begründung wurde im Hinblick auf die beabsichtigte 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 angeführt, die geplanten baulichen Veränderungen führten in diesem Bereich zu einer ungeordneten städtebaulichen Entwicklung und ließen negative Auswirkungen auf die Entwicklung des Zentrums C. erwarten. Deshalb sei auf der Grundlage des Aufstellungsbeschlusses zur 5. Änderung die Zurückstellung für zwölf Monate verfügt worden. Inzwischen hätten sich die Planungen der Stadt dergestalt konkretisiert, dass in dem betroffenen Gebiet nunmehr ein Mischgebiet anstelle des bisherigen Kerngebiets festgesetzt werden solle. Diese Festsetzung ermögliche die weitere Entwicklung der Wohn- und Gewerbefunktionen, ausgeschlossen sei jedoch die Unterbringung zusätzlicher großflächiger Einzelhandelsbetriebe mit negativen Auswirkungen auf die Zentrenentwicklung. Weiterhin wurde zur Begründung der Veränderungssperre ausgeführt, eine Realisierung des Vorhabens würde zwar die Angebotslücke schließen, jedoch würde gleichzeitig ein strategisches Aufwertungspotential für das naheliegende Zentrum C. verlorengehen. Zur Abklärung, welche Festsetzungen über die eines Mischgebietes hinaus erfolgen sollten, bedürfe es vertiefender Untersuchungen, die über den Zeitraum der Zurückstellungen hinaus gingen, so dass aus diesem Grund eine Veränderungssperre zu beschließen sei.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2008 hob die Beklagte den Zurückstellungsbescheid vom 17. Oktober 2007 mit Wirkung für die Zukunft auf und lehnte zugleich den Erlass eines positiven Vorbescheids auf den hier verfahrensgegenständlichen Antrag vom 19. Juni 2007 (Az. 02311-07-09) ab. Zur Begründung verwies die Beklagte auf die in Kraft getretene Veränderungssperre und führte des Weiteren aus, dass eine Ausnahme nicht zugelassen werden könne, da in diesem Fall der Sicherungszweck der Veränderungssperre unterlaufen würde. Ebenfalls mit Datum vom 19. Juni 2008 erließ die Beklagte einen (weiteren) Gebührenbescheid über 2.764,- € betreffend die Voranfrage vom 19. Juni 2007, wobei die Gebührenberechnung mit der des Gebührenbescheides vom 9. August 2007 identisch ist.

In der Folge ist das Klageverfahren 6 K 3351/07 (betreffend den Zurückstellungsbescheid vom 17. Oktober 2007) durch die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt und durch Beschluss der erkennenden Kammer vom 25. August 2008 eingestellt worden.

Zwischen April 2009 und April 2011 sind die Verfahren von den Beteiligten wegen außergerichtlicher Verhandlungen nicht betrieben worden. Die Veränderungssperre zur 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 wurde durch Beschlüsse des Rates vom 18. März 2010 und vom 7. Oktober 2010 jeweils um ein Jahr verlängert. Dabei wies der Beschluss vom 7. Oktober 2010 ausdrücklich darauf hin, dass es sich um die zweite Verlängerung handele, für die besondere Gründe, namentlich die zeitaufwändige Verwertungsdiskussion (Verhandlungen der Beteiligten über die Ansiedlung eines Zentralen Finanzzentrums), vorlägen.

Am 27. Januar 2011 hat der Rat der Beklagten die Aufstellung der Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 161 in dem betroffenen Teilbereich sowie die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 410 in diesem Bereich, durch den zentren- und nahversorgungsrelevanter Einzelhandel ausgeschlossen werden soll, beschlossen. Ebenfalls hat der Rat der Beklagten an diesem Tag eine Veränderungssperre für den Bereich des Aufstellungsbeschlusses zum Bebauungsplan Nr. 410 beschlossen. Alle drei Beschlüsse sind am 4. Februar 2011 im Amtsblatt öffentlich bekannt gemacht worden.

Der Kläger macht geltend, dass er einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheides habe. Die Voranfrage sei einer eigenständigen und zugleich verbindlichen Entscheidung zugänglich. Aus dem Schreiben des Architekten vom 25. Juli 2007 gehe hervor, dass nur noch ein Bauvorbescheid hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung beantragt worden sei. Selbst wenn in diesem Kontext das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme zu prüfen sei, sei eine Beurteilung der immissionsschutzrechtlichen Umgebungsverträglichkeit anhand der eingereichten Bauvorlagen ohne Weiteres möglich, da Stellplatzanlage, Zu- und Abfahrten und die Anlieferungszone exakt dargestellt seien. Hingegen sei die Frage der Baugrenzen in der Bauvoranfrage explizit ausgeschlossen worden. Der Bauvoranfrage fehle es auch nicht an einem Bescheidungsinteresse, weil sie zunächst eine Flächenangabe von bis zu 1.941 m2 beinhaltet habe. Jedenfalls durch das Schreiben vom 25. Juli 2007 sei die Fragestellung auf einen großflächigen Lebensmittelmarkt begrenzt worden. In der Sache bestehe ein Anspruch auf den begehrten Bauvorbescheid, weil sich das Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung nach § 34 BauGB einfüge. Der vorhandene Bebauungsplan Nr. 161 sei insgesamt unwirksam, weil der Beschluss des Rates vom 28. Mai 1976 keine Beitrittserklärung für die Genehmigungs-Auflage 3.1 enthalte und es in der Folge an einem vollumfänglichen Beschluss des Bebauungsplans durch den Rat fehle. Die unmittelbare Umgebung des Vorhabens sei durch den Automobilhandel und den großflächigen Einzelhandelsmarkt für C2. - und Kinderartikel geprägt, so dass sich das Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung einfüge. Selbst wenn der Bebauungsplan Nr. 161 wirksam sei, bestehe ein Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheides, denn der großflächige Einzelhandelsmarkt sei nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO im Kerngebiet zulässig. Die durch den Rat der Beklagten im Jahr 2008 beschlossene Veränderungssperre zur Aufstellung der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 sei ebenso unwirksam wie die Veränderungssperre zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 410 aus dem Jahr 2011. Eine zu sichernde positive Planung der Beklagten habe nicht vorgelegen; vielmehr habe sich die Planung in der Verhinderung des verfahrensgegenständlichen Vorhabens erschöpft.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres negativen Vorbescheides vom 9. August 2007 zu verpflichten, ihm auf seine mit Formularantrag vom 18. Juni 2007 in Gestalt des Schreibens vom 25. Juli 2007 gestellte Voranfrage einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, in dem antragsgemäß festgestellt wird, dass das zur Zulassung gestellte Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig ist,

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 9. August 2007 über 2.764 € aufzuheben.

Mit Schriftsatz vom 7. Juli 2008 hat der Kläger erklärt, er beziehe die Ablehnung der Bauvoranfrage durch die Beklagte vom 19. Juni 2008 und den Gebührenbescheid vom 19. Juni 2008 in das Verfahren ein.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2011 hat die Beklagte klargestellt hat, dass der Gebührenbescheid vom 9. August 2007 durch den Widerrufsbescheid vom 17. Oktober 2007 mit aufgehoben worden sei. Weiterhin hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2011 erklärt, sie reduzierte den Gebührenbescheid vom 19. Juni 2008 auf 1.727,50 €. Hierauf haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des Gebührenscheides vom 9. August 2007 in voller Höhe und hinsichtlich des Gebührenbescheides vom 19. Juni 2008 betreffend den über 1.727,50 € hinausgehenden Teil übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung ihrer negativen Vorbescheide vom 9. August 2007 und 19. Juni 2008 zu verpflichten, ihm auf die mit Formularantrag vom 18. Juni 2007 in Gestalt des Schreibens vom 25. Juli 2007 gestellte Voranfrage einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, in dem antragsgemäß festgestellt wird, dass das zur Zulassung gestellte Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig ist,

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 19. Juni 2008 in der Fassung der Änderung vom 13. Dezember 2011 aufzuheben,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre-Satzung zur 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 161 der Beklagten am 16. Mai 2008 verpflichtet war, seine bauplanungsrechtliche Voranfrage des Klägers vom 18. Juni 2007/25. Juli 2007 positiv zu bescheiden,

äußerst hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten ihrer Veränderungssperre-Satzung zum Bebauungsplan Nr. 410 am 4. Februar 2011 verpflichtet war, seine bauplanungsrechtliche Voranfrage vom 18. Juni 2007/25. Juli 2007 positiv zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Bauvoranfrage nicht bescheidungsfähig sei, da die Auswirkungen auf die Umgebung, die nach § 15 BauNVO zu berücksichtigen seien, nicht abschließend zu beurteilen seien. Im Übrigen sei die Anfrage auch unbestimmt, da sie einen (großflächigen) Lebensmittelmarkt mit einer Fläche von bis zu 1.941 m2 zum Inhalt habe. In die in den neuen Anträgen zu erblickende Klageänderung willige sie mit Ausnahme des hilfsweise erhobenen Fortsetzungsfeststellungsantrages nicht ein. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, da der Verfahrensstoff sich wesentlich unterscheide und völlig neue Rechtsfragen aufwerfe. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei derzeit unzulässig, da bisher kein ausreichendes Feststellungsinteresse dargetan sei. Jedenfalls sei dieser Antrag unbegründet, da mangels Bescheidungsfähigkeit des Antrages vom 19. Juni 2008 der negative Vorbescheid vom 9. August 2007 nicht rechtswidrig gewesen sei.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg, denn sie ist unbegründet.

Das Rubrum des Verfahrens ist von Amts wegen dahingehend geändert worden, dass Beklagter nicht mehr der Oberbürgermeister der Stadt H1. , sondern die Stadt H1. selbst ist. Durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Lande Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010 (GVBl. NRW S. 30) hat zum 1. Januar 2011 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden; auch eine Verpflichtungs- oder Anfechtungsklage ist nunmehr gegen den Rechtsträger und nicht mehr gegen die handelnde Behörde zu richten.

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt hinsichtlich des Verpflichtungsantrages kein Fall der Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO vor, denn durch den Schriftsatz des Klägers vom 7. Juli 2008 wird der anhängige Streitgegenstand nicht verändert oder ein neuer in das Verfahren eingeführt. Gegenstand des Verfahrens war seit Klageerhebung das vorgenannte Verpflichtungsbegehren. Dass die Beklagte die zunächst ergangene Ablehnung des Antrages im Verlauf des Klageverfahrens sofort vollziehbar aufgehoben und den Antrag später – mit veränderter Begründung – erneut abgelehnt hat, verändert das klägerische Begehren als solches nicht. Dies folgt schon daraus, dass die Aufhebung des Versagungsbescheides kein notwendiger Bestandteil des Verpflichtungsantrages ist, wenngleich der Wortlaut des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO dies nahezulegen scheint. Vielmehr kommt es für die Verpflichtungsklage ausschließlich darauf an, ob das Unterbleiben des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig ist.

Vgl. hierzu: Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 113 Rn 186; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 113 Rn 411.

Der (zweite) Gebührenbescheid vom 19. Juni 2008 konnte zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht werden, da es sich hierbei um eine zulässige, da sachdienliche Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO handelt. Insbesondere stehen die Klagebegehren in dem erforderlichen sachlichen Zusammenhang. Dieser ergibt sich in derartigen Fällen – jenseits materiell-rechtlicher Fragen – schon aus der gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz Gebührengesetz NRW (GebG NRW).

Hinsichtlich der hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsanträge ergibt sich die Zulässigkeit der Klageänderung schon aus der Einwilligung der Beklagten.

Der zulässige Antrag, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den begehrten Bauvorbescheid gemäß dem Antrag vom 19. Juni 2007 in der Form des Schreibens vom 25. Juli 2007 (Az. 02311-07-09) unter Aufhebung der Bescheide vom 9. August 2007 und 19. Juni 2008 zu erteilen, ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides gemäß seinem Antrag vom 19. Juni 2007 in Gestalt des Schreibens seines Architekten vom 25. Juli 2007, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Der Antrag ist auf der Grundlage der mit der Bauvoranfrage eingereichten Unterlagen nicht bescheidungsfähig, da sich auf dieser Basis nicht abschließend feststellen lässt, ob der Erteilung gemäß § 71 Abs. 1, 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 BauO NRW öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen.

Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann vor Einreichung des Bauantrages zu Fragen des Bauvorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) beantragt werden. Ein solcher baurechtlicher Vorbescheid ist ein vorweggenommener Teil des feststellenden Ausspruchs der Baugenehmigung. Das bedeutet, dass die Bauvoranfrage so gefasst werden muss, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde mit Bindungswirkung entschieden werden kann. Ein Vorbescheid, der die Frage, die gestellt wird, letztlich offen lässt und dem zu dem Vorhaben, soweit es zur Prüfung gestellt ist, für das Baugenehmigungsverfahren keine abschließende Bindungswirkung zukommt, ist der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen fremd. Dementsprechend kann eine Bauvoranfrage, mit der sachliche Teile eines Vorhabens aus der Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche rechtliche Beurteilung des Vorhabens – etwa hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit – nicht mehr möglich ist, sachlich nicht beschieden werden.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Juni 1985 - 7 A 308/81 -, NVwZ 1986, 580, vom 22. Juli 1987 - 11 A 958/85 -, BRS 47 Nr. 139, vom 11. Juni 2002 - 10 A 5372/99 -, BRS 65 Nr. 173, und vom 20. Februar 2004 - 10 A558/02 -, BRS 67 Nr. 175.

Zu welchen „Fragen des Bauvorhabens" der Kläger einen Vorbescheid beantragt hat, ist den eingereichten Antragsunterlagen zu entnehmen, wobei der Inhalt der Erklärungen durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Ausgangspunkt für die Auslegung kann dabei nur das konkret beschriebene Vorhaben sein, denn der Bauvorbescheid ist ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, dessen Inhalt durch den auf seine Erteilung gerichteten Antrag vorgegeben wird,

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. Juni 2002 - 10 A5372/99 -, BRS 65 Nr. 173, und vom 20. Februar 2004- 10 A 558/02 -, BRS 67 Nr. 175 ; grundlegend BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1980 - 4 C 99.77 -, BRS 36 Nr. 158.

Der Kläger hat mit seinem Antrag vom 19. Juni 2007 in der Form des Schreibens vom 25. Juli 2007 – die Wirksamkeit der Änderung bzw. „Präzisierung“ unterstellt ‑ die Frage gestellt, ob der großflächige Lebensmittelmarkt auf den Flurstücken 392, 367, 59, 275, 344 (Gemarkung C. , Flur 139) nach der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig sei. Bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont ist mit der Bezugnahme auf „den großflächigen Lebensmittelmarkt“ der in der Anfrage vom 19. Juni 2007 – jedenfalls in der Erläuterung und dem Grundriss – benannte bzw. dargestellte neu zu errichtende Lebensmittelmarkt in seiner konkreten Lage und Ausgestaltung einschließlich der Stellplatzanlage mit insgesamt 94 Stellplätzen (davon 21 für die Firma B. -C1. , 73 für den Lebensmittelmarkt) gemeint, der somit zur Überprüfung der Zulässigkeit zumindest hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung gestellt wurde. Begrenzungen hinsichtlich der Betriebszeiten enthält die Bauvoranfrage nicht. Teile des Bestandes (L-förmiger Anbau „Ausstellung PKW, Fachmarkt C2. P. “ sowie Anbau „Werkstatt“) sollen nach der eingereichten Übersichtszeichnung und dem Grundriss abgebrochen werden.

Die zur Überprüfung gestellte Frage, ob ein Vorhaben seiner Art nach bauplanungsrechtlich zulässig sei, enthält auch den Tatbestand des § 15 BauNVO.

So ausdrücklich OVG NRW, Urteile vom 11. Juni 2002- 10 A 5372/99 -, BRS 65 Nr. 173, vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 -, BRS 67 Nr. 175, und vom 16. September 2009 – 10 A 3087/07 ‑, BRS 74 Nr. 155.

Ob in diesem Zusammenhang grundsätzlich die Ausklammerung des Rücksichtnahmegebots und hier insbesondere der Frage des Immissionsschutzes erfolgen kann, muss vorliegend nicht entschieden werden, denn der streitgegenständliche Antrag auf Bauvorbescheid ist insoweit nicht eingegrenzt.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO kann ein Vorhaben, das in dem festgesetzten Baugebiet nach den dafür einschlägigen Bestimmungen der BauNVO grundsätzlich zulässig wäre, im Einzelfall gleichwohl unzulässig sein, wenn beispielsweise Belästigungen oder Störungen von ihm ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. In diesem Zusammenhang spielen auch die verkehrlichen Auswirkungen eines Vorhabens eine maßgebliche Rolle. So gehören beispielsweise zu den Kriterien, die einen Gewerbebetrieb (oder wie hier ein großflächiges Einzelhandelsvorhaben) hinsichtlich seiner Gebietsverträglichkeit qualifizieren, auch die Störungen, die von dem mit ihm typischerweise verbundenen Zu- und Abgangsverkehr ausgehen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. Juni 2002 - 10 A5372/99 -, BRS 65 Nr. 173, vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 -, BRS 67 Nr. 175 und vom 16. September 2009- 10 A 3087/07 -, BRS 74 Nr. 155; vgl. hierzu grundsätzlich BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1990 - 4 B 121.90 -, BRS 50 Nr. 58.

Die mit dem Zu- und Abgangsverkehr des geplanten großflächigen Lebensmittelmarktes verbundenen Emissionen (Lärm und Abgase) sind ebenso wie die Lärmemissionen der im nördlichen Bereich vorgesehenen Anlieferzone grundsätzlich geeignet, Belästigungen oder Störungen hervorzurufen, die insbesondere im Hinblick auf die unmittelbar nördlich/nordwestlich angrenzende Wohnbebauung (City-Wohnanlage) unzumutbar sein können, obwohl in diesem Gebiet eine Nutzung als Kerngebiet festgesetzt ist, für die nach der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm), Abschnitt 6.1 lit. c) Grenzwerte tagsüber von 60 db (A), nachts von 45 db (A) gelten. Ob allerdings negative Auswirkungen des Zu- und Abgangsverkehrs sowie der Anlieferung auf die Umgebung konkret zu erwarten sind – was zur planungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens führen würde –, bedarf hier der eingehenden Prüfung unter Berücksichtigung aller Umstände. In einer derartigen Situation, in der ein Lebensmittelmarkt von erheblicher Größe (1.941 m2) mit – da die Parkplätze der Firma B. -C1. und des Lebensmittelmarktes nicht getrennt werden sollen – bis zu 94 für die Kunden nutzbaren Parkplätzen mit Zufahrt und Parkplätzen bis auf ca. 15 m und mit der Anlieferung bis auf ca. 30 m an die Wohnbebauung heranrücken soll und weiterhin durch den Wegfall des bisher vorhandenen L-Riegels gegebenenfalls mehr durch die Werkstatt des Autohauses verursachte Lärmimmissionen auf die Wohnbebauung einwirken können, kann die Umgebungsverträglichkeit im Hinblick auf das Rücksichtnahmegebot des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO nur aufgrund einer Immissionsprognose i.S.d. § 8 Abs. 4 Bauprüfverordnung NRW (BauPrüfVO NRW) verbindlich festgestellt werden. Dies gilt gerade auch im vorliegenden Fall, da eine Beschränkung der Betriebszeiten nicht vorgesehen ist und insoweit gerade in der Nachtzeit, in der nach Abschnitt 6.4 der TA Lärm die lauteste Nachtstunde für die Beurteilung des Immissionsumfang maßgeblich ist, eine Einhaltung der Grenzwerte fraglich ist. An einer Immissionsprognose fehlt es jedoch.

Auch wenn man mit dem Kläger annähme, dass der Bebauungsplan Nr. 161 unwirksam ist, folgte hieraus kein anderes Ergebnis, denn in diesem Fall wäre die sich stellende Frage auf dieselbe Weise unter Berücksichtigung derselben Maßstäbe zu beantworten. Ist der Bebauungsplan Nr. 161 unwirksam, so wäre insofern § 34 Abs. 1 bzw. 2 Baugesetzbuch (BauGB) zu prüfen. Bei einem Vorliegen eines faktischen Baugebietes (§ 34 Abs. 2 BauGB) wäre insoweit ebenfalls auf § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zurückzugreifen. Im Falle einer Gemengelage fügt sich ein Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB in der Regel dann ein, wenn es sich innerhalb des aus seiner Umgebung hervorgehenden Rahmens hält, wobei hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung auf die Nutzungstypen abzustellen ist, die die Baunutzungsverordnung als eine sachverständige Konkretisierung allgemeiner städtebaulicher Grundsätze umschreibt. Als Korrektiv dient allerdings das Gebot der Rücksichtnahme, das im Begriff des Einfügens mit enthalten ist. Das bedeutet, dass sich ein Vorhaben, welches den von der Umgebungsbebauung vorgegebenen Rahmen einhält, gleichwohl nicht einfügt, wenn es die gebotene Rücksichtnahme auf die sonstige, insbesondere in seiner unmittelbaren Nähe vorhandene Bebauung vermissen lässt. Insoweit ist eine Interessenabwägung erforderlich, die sich danach auszurichten hat, ob den durch das Vorhaben Betroffenen dessen nachteilige Auswirkungen billigerweise nicht mehr zuzumuten sind. Die vorstehenden Ausführungen zu § 30 BauGB in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO gelten dabei entsprechend.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 2002 - 10 A 5372/99 -, BRS 65 Nr. 173, und vom 20. Februar 2004 - 10 A558/02 -, BRS 67 Nr. 175; grundsätzlich BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1986 - 4 C 34.85 -, BRS 46 Nr. 176.

Die Frage, ob die Beklagte verpflichtet war, die Bauvoranfrage nach § 71 Abs. 2 in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW als unvollständig oder mangelhaft zurückzuweisen oder ob sie gehalten war, von dem Kläger in Ergänzung der Bauvorlagen eine Immissionsprognose zu fordern, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. An der fehlenden Bescheidungsfähigkeit der von dem Kläger gestellten Bauvoranfrage würde eine solche Verpflichtung der Beklagten, sollte sie bestanden haben, nichts ändern.

So ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 ‑ 10 A 558/02 -, BRS 67 Nr. 175.

Soweit der Kläger die Aufhebung des unter dem Aktenzeichen 02311-07-09 ergangenen Gebührenbescheides vom 19. Juni 2008 in der Fassung der Änderung vom 13. Dezember 2011 begehrt, ist die zulässige Klage unbegründet.

Rechtsgrundlage für den Erlass der angegriffenen Gebührenfestsetzung sind § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 GebG NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 Allgemeine Verwaltungsgebührenordnung NRW (AllgVwGebO NRW) sowie die Anlage zu dieser Verordnung (Allgemeiner Gebührentarif), hier die Tarifstellen 2.1.2 (Berechnung der Rohbausumme), 2.4.1.3 (Baugenehmigung für Gebäude i.S.d. § 68 Abs. 1 BauO NRW) und 2.4.6 (Entscheidung über die Erteilung eines Vorbescheides).

Die Gebührenfestsetzung beruht auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entschieden, dass unter anderem die Tarifstellen 2.4.1.1 bis 2.4.1.3 des Allgemeinen Gebührentarifs zur AVwGebO gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen und nichtig sind.

OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 9 A 1225/08 -, juris.

Der Verordnungsgeber hat jedoch durch die 20. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom 13. September 2011 (GV NRW S. 467) den Tarifstellen zu Baugenehmigungsgebühren eine auf den 30. September 2006 zurückwirkende ergänzende Regelung für die Tarifstellen 2.4.1.1 bis 2.4.1.5, die die Bedenken des Oberverwaltungsgerichts aufnimmt, hinzugefügt.

Der Rückwirkung steht Verfassungsrecht und hier namentlich das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) nicht entgegen. Vor dem Rechtsstaatsprinzip bedarf es einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetz‑ oder Verordnungsgeber die Rechtsfolge eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens nachträglich belastend ändert. Der Bürger wird in seinem Vertrauen auf die Verlässlichkeit der Rechtsordnung enttäuscht, wenn der Gesetzgeber an bereits abgeschlossene Tatbestände nachträglich ungünstigere Folgen knüpft als diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen durfte. Es würde den Einzelnen in seiner Freiheit erheblich gefährden, wenn die öffentliche Gewalt an sein Verhalten oder an ihn betreffende Umstände im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen dürfte, als sie zum Zeitpunkt seines rechtserheblichen Verhaltens galten.

So etwa BVerfG, Beschluss vom 3. September 2009- 1 BvR 2384/08 -, juris, m.w.N. mit weiteren Nachweisen.

Ob im vorliegenden Fall eine (grundsätzlich zulässige) unechte Rückwirkung oder eine (nur ausnahmsweise zulässige) echte Rückwirkung anzunehmen ist, kann offenbleiben, denn auch im zweiten Fall erweist sich diese als rechtmäßig. Der Aspekt des Vertrauensschutzes steht auch einer echten Rückwirkung von Rechtsnormen dann nicht entgegen, wenn ein solches Vertrauen des Bürgers sachlich nicht ge-rechtfertigt ist. So ist das Vertrauen unter anderem dann nicht schutzwürdig, wenn der Bürger nach der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn der mit Rückwirkung versehenen Neuregelung in der Vergangenheit gleichartige Regelungsversuche vorausgegangen sind, da dann ein Vertrauen, von einer solchen Belastung verschont zu bleiben, gerade wegen des schon verdeutlichten Regelungswillens des Normgebers nicht entstehen kann. Dies gilt insbesondere für Beitrags- oder Gebührennormen, da in diesem Fall der Bürger Sondervorteile entgegengenommen hat, deren Unentgeltlichkeit er grundsätzlich nicht erwarten kann.

Vgl. BVerfG, Entscheidung vom 19. Dezember 1961- 2 BvL 6/59 -, BVerfGE 13, 261, Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 -, BVerfGE 101, 239, und Beschluss vom 3. September 2009 - 1 BvR 2384/08 -, juris; BVerwG, Urteile vom 28. Januar 1975 - IV C 45.74 -, BVerwGE 50, 2, und vom 18. Oktober 2001 - 3 C 1.01 -, NVwZ 2002, 486; OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 A 4056/02 ‑, juris.

So liegt der Fall hier. Auch wenn im Zeitpunkt des Erlasses der Gebührenbescheide deren Ermächtigungsgrundlage nichtig war, durfte der Verordnungsgeber in Reaktion auf die gerichtliche Entscheidung vom Juni 2011 die Verordnung rückwirkend ändern und so den Anforderungen der Rechtsprechung Genüge tun. Ein (von dem Kläger auch nicht vorgebrachtes) Vertrauen auf die Nichtigkeit der Gebührentatbestände wäre jedenfalls im Hinblick auf die vorhandene Regelung nicht schutzwürdig gewesen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zwar die frühere Regelung der Tarifstelle 2.4.1.3 für nichtig erachtet worden ist, im vorliegenden Fall eines insgesamt als Sonderbau nach § 68 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW zu behandelnden Lebensmittelmarktes durch die neue Tarifgestaltung aber keine zusätzliche Belastung des Klägers eingetreten ist.

Einer Rückwirkung steht auch nicht der erhebliche Zeitraum zwischen dem Erlass der Gebührenbescheide und der Anordnung der Rückwirkung im September 2011 entgegen. Zwar kann sich aus dem Gebot des Vertrauensschutzes eine Grenze für den Zeitraum der Rückwirkung ergeben,

so etwa BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 - IV C 134.68 -, BRS 37 Nr. 125,

diese ist hier aber jedenfalls in Bezug auf die Gebührenbescheide noch nicht erreicht ist. Die Rückwirkung erfasst im vorliegenden Fall Gebührenforderungen, für die der Zeitraum der Festsetzungsverjährung noch nicht abgelaufen ist. Die Festsetzungsverjährung berechnet sich nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GebG NRW und beträgt vier Jahre beginnend mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Dies ist hier das Jahr 2007 bzw. 2008, so dass im Zeitpunkt der rückwirkenden Änderung des Gebührentatbestandes im September 2011 die Festsetzung noch möglich war, der Kläger also im Falle der bisherigen Nichtfestsetzung immer noch mit der Gebührenfestsetzung hätte rechnen müssen.

In formaler Hinsicht hält die Beklagte im angefochtenen Gebührenbescheid die Mindestanforderungen ein, die § 14 Abs. 1 GebG NRW an den Inhalt einer Kostenentscheidung stellt. Hiernach brauchen bei Kostenbescheiden die wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Gründe für die Entscheidung nicht mitgeteilt zu werden und es bedarf jedenfalls bei der Festsetzung einer Rahmengebühr durch Ausfüllung eines vorgegebenen Gebührenrahmens keiner Darlegung der Gesichtspunkte, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil von 28. September 1988 - 9 A 2308/87 -.

Auch in inhaltlicher Hinsicht erweist sich der Gebührenbescheid als rechtmäßig, wobei sich die gerichtliche Überprüfung der Gebührenentscheidung bei dem Vorliegen einer Rahmengebühr – wie hier – auf die sich aus § 114 VwGO ergebenden Grenzen des Ermessens zu beschränken hat.

Die Beklagte hat aus der Rohbausumme zunächst die sich aus der Tarifstelle 2.4.1.3 des Allgemeinen Gebührentarifs ergebende Gebühr für die Entscheidung über die Erteilung der Baugenehmigung nach § 68 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW (27.666,50 €) berechnet und von dieser in Anwendung der Tarifstelle 2.4.6 die Gebühr für die Entscheidung über die Erteilung eines Vorbescheides abgeleitet, wobei sie hierfür zunächst 40 % der Gebühr nach Tarifstelle 2.4.1.3 angesetzt hat. Diesen Ansatz hat sie durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2011 auf 25 % reduziert.

Zwar findet sich in der Berechnung für die Tarifstelle 2.4.6 unter dem Stichwort „Faktor“ die Angabe „mindestens 1 %, max. 100 %“. Hierin ist aber kein Ermessensfehler im Sinne einer sog. Ermessensunterschreitung zu sehen,

vgl. diesbezüglich: Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 114 Rn 14,

obwohl, legte man diesen Mindestfaktor zu Grunde, sich in diesem Fall eine Mindestgebühr von 276,44 € (1 % von 27.644,50 €) ergäbe, während die Tarifstelle 2.4.6 nach ihrem Wortlaut eine Gebühr von 50 € bis zu 100 % der Baugenehmigungsgebühr vorsieht, also eine Untergrenze von 1 % der Baugenehmigungsgebühr nicht kennt.

Vielmehr hat die Beklagte durch die Inkraftsetzung der „Dienstanweisung zur einheitlichen Auslegung des Ermessensspielraums im Rahmen der Gebührenfestlegung“ und deren Anwendung im vorliegenden Einzelfall das ihr zukommende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Dabei ist anerkannt, dass eine zur Ausübung von Ermessen berufene Behörde sich durch ermessenslenkende Richtlinien selbst binden kann, wenn die Richtlinien ihrerseits selbst ermessensgerecht sind und sichergestellt ist, dass im Einzelfall erwogen wird, ob es sich um einen atypischen Fall handelt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2008 - 5 B 36.08 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2008 - 13 A 3015/06 -, NWVBl 2009, 231; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 114 Rn 93ff. m.w.N.

Vorliegend sieht die vorgenannte Dienstanweisung in der seit April 2008 geltenden Fassung vor, dass unter Berücksichtigung der genauen Fragestellung und des Einzelfalles grundsätzlich für einen Antrag auf Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides bei vorhandenem Bebauungsplan eine Gebühr von 25% der Baugenehmigungsgebühr anzusetzen ist. In der davor geltenden Fassung lag dieser Faktor bei 40 %. Letzteren Wert hat die Beklagte bei der Bearbeitung der Gebührenbescheide jeweils zu Grunde gelegt, auch wenn bei Erlass des Bescheides im Juni 2008 zunächst übersehen worden ist, dass die Dienstanweisung nunmehr eine geringere Quote vorsieht. Beruht aber eine Ermessensentscheidung – wie vorliegend – offensichtlich auf der Anwendung einer ermessenslenkenden, also die Entscheidung regelmäßig schon determinierenden Richtlinie, so kann in der Angabe eines Mindestfaktors von 1 % in der Gebührenberechnung, die in der Richtlinie keinerlei Anknüpfungspunkt findet, keine individuelle, von der Richtlinie abweichende Ermessensentscheidung gesehen werden, welche dann unter einem Ermessensdefizit leiden könnte. Vielmehr ist die Angabe des Mindestfaktors 1 % insoweit als nicht für die konkrete Ermessensentscheidung erheblich zu verstehen. Schließlich ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass in Abweichung von der grundsätzlichen Vorgabe der Dienstanweisung hier ein atypischer Fall vorliegt und deshalb ein geringerer Wert zu erwägen gewesen wäre.

Auch im Übrigen ist der Gebührenbescheid rechtmäßig. So ist insbesondere die Amtshandlung entsprechend den vorstehenden Ausführungen als rechtmäßig anzusehen, d.h. die Beklagte hat den Antrag des Klägers jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 - IV C 134.68 -, BRS 37 Nr. 125.

Die gestellten Hilfsanträge, festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre-Satzung zur 5. Änderung am 16. Mai 2008 bzw. bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre-Satzung zum Bebauungsplan Nr. 410 am 4. Februar 2011 verpflichtet gewesen ist, die bauplanungsrechtliche Voranfrage des Klägers positiv zu bescheiden, haben keinen Erfolg.

Ob die Anträge schon unzulässig sind, weil es dem Kläger an einem besonderen Feststellungsinteresse mangelt, kann dahinstehen. Ein solches Feststellungsinteresse ist anzunehmen, wenn der Kläger trotz Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes noch ein nachvollziehbares Interesse an der Frage hat, ob der Akt ursprünglich rechtmäßig war, das Urteil also geeignet ist, die klägerische Position zu verbessern. Dabei muss der Kläger die Umstände vortragen, aus denen sich sein Feststellungsinteresse ergibt, wobei seine Darlegung so substantiiert sein muss, dass das Gericht beurteilen kann, welchen Bedeutungsgehalt die begehrte Feststellung für den Kläger hat. Hierzu gehören hinsichtlich der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses konkrete Angaben zum behaupteten Schaden bzw. zur Schadenshöhe.

Grundlegend dazu BVerwG, Beschluss vom 4. März 1976- I WB 54.74 -, BVerwGE 53, 134; vgl. weiterhin OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, NVwZ-RR 2003, 696; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 113 Rn 277f.

Ob vorliegend der allgemeine Hinweis auf die Möglichkeit der Vermietung diesen Anforderungen an die Substantiierung genügt, kann offenbleiben, denn der Antrag ist jedenfalls auch unbegründet, da dem Kläger in den benannten Zeiträumen kein Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheides zustand. Die gestellte Bauvoranfrage war – auch zu dieser Zeit – nicht bescheidungsfähig, da es an einer Immissionsprognose i.S.d. § 8 Abs. 4 BauPrüfVO NRW fehlte. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Ziffer 1. Bezug genommen.

100

Die Kostenentscheidung beruht, soweit das Verfahren eingestellt worden ist, auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das im Rahmen des § 161 Abs. 2 VwGO eröffnete billige Ermessen übt das Gericht dahingehend aus, dass in entsprechender Anwendung des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die gesamten Kosten dem Kläger auferlegt werden. Zwar wäre die Beklagte hinsichtlich des Gebührenbescheides vom 19. Juni 2008 betreffend den 1.727,50 € überschreitenden Betrag voraussichtlich unterlegen, da sie selbst eingeräumt hat, im Zeitpunkt des Erlasses habe die geltende allgemeine Dienstanweisung zur Gebührenfestlegung im vorliegenden Fall einen Wert von 25 % statt der tatsächlich angesetzten 40 % vorgesehen. Auch wäre zu berücksichtigen, dass jedenfalls im Ergebnis eine zweimalige Erhebung der Gebühren für die Behandlung des Antrages vom 19. Juni 2007 wohl rechtswidrig gewesen wäre und die Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass der erste Gebührenbescheid durch den Widerruf vom 17. Oktober 2007 aufgehoben werden sollte. Diese Streitgegenstände haben jedoch – nicht zuletzt auch bei der Bestimmung des Streitwertes – völlig untergeordnete Bedeutung, so dass es billig erscheint, die Kosten des Verfahrens insgesamt dem Kläger aufzuerlegen.

101

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.