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Tatbestand:

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Der Kläger befand sich von August 2006 bis Juli 2009 in der Ausbildung zum Kaufmann im Gesundheitswesen und nahm an der Abschlussprüfung im Sommer 2009 teil. Mitglieder des zuständigen Prüfungsausschusses waren Frau Dr. L.     (Vorsitzende und Lehrerin), Herr C.        (stellvertretender Vorsitzender und Arbeitgeber), Herr N.       L1.     und Frau T.      L1.     (beide Arbeitnehmer), Herr C1.       (Arbeitgeber) und Herr T1.        (Lehrer). Die Prüfung umfasst einen schriftlichen Teil mit drei Aufsichtsarbeiten und einen mündlichen Prüfungsteil „Fallbezogenes Fachgespräch“.

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Der Kläger bestand die drei schriftlichen Arbeiten. Das Fachgespräch fand am 17. Juni 2009 vor dem mit den Mitgliedern C.        , C1.       , N.       L1.     und T1.        besetzten Prüfungsausschuss statt. Der Kläger erhielt die Note „ungenügend“.

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Mit Bescheid der Beklagten vom 19. Juni 2009 wurde die Prüfung für nicht bestanden erklärt.

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Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 erhob der Kläger gegen den Bescheid Widerspruch. Der Prüfungsausschuss in der mündlichen Prüfung sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Aus den Notizen sei erkennbar, dass der Kläger zum Teil zutreffende Antworten gegeben habe, so dass die Note ungenügend nicht zu rechtfertigen sei. Ferner sei der Bereich Gesellschaftsrecht zu hoch gewichtet worden. Der Kläger habe in den vorangegangenen Zeugnissen und in der schriftlichen Abschlussprüfung durchaus mittelmäßige bis gute Leistungen erzielt und auch einen einjährigen Arbeitsvertrag von seinem Ausbildungsbetrieb angeboten bekommen.

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Die Beklagte holte zum Vorbringen des Klägers Stellungnahmen des Prüfungsausschusses ein und wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. September 2009 zurück.

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Am 20. Oktober 2009 hat der Kläger Klage erhoben. Eine paritätische Besetzung des Prüfungsausschusses in der mündlichen Prüfung liege nicht vor. Zudem bestünden Bedenken, die Prüfer N1.       und T.      L1.     , die Geschäftsführer eines Pflegedienstes seien, als Arbeitnehmervertreter in den Ausschuss zu wählen. Schließlich sei die vorgesehene Lehrerin Dr. L.     nicht anwesend gewesen. Zudem hätten die Prüfer im Rahmen des Widerspruchsverfahrens die Benotung nicht getrennt voneinander, sondern durch eine gemeinsame Begründung vorgenommen. Dies entspreche nicht den Vorgaben der Prüfungsordnung. Die Leistungen des Klägers hätten ferner zumindest der Note mangelhaft entsprochen. Dass dem Kläger selbst die Grundkenntnisse fehlten, stehe im Widerspruch zu den sonstigen Leistungen und dem Übernahmeangebot des Arbeitgebers. Der Kläger hat ein Gedächtnisprotokoll zum Fallbezogenen Fachgespräch vorgelegt.

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Im Januar 2010 hat der Kläger die Wiederholungsprüfung bestanden.

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Der Kläger beantragt,

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den Prüfungsbescheid der Beklagten vom 19. Juni 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 aufzuheben und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, der Prüfungsausschuss sei paritätisch zusammengesetzt und auch beschlussfähig gewesen. Die Berufung der Ausschussmitglieder N.       und T.      L1.     als Arbeitnehmervertreter sei nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß   § 40 Abs. 3 S. 4 BBiG i.V.m. § 2 Abs. 6 PO erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Anfechtungsklage hat in der Sache Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 19. Juni 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten.

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Es liegt ein erheblicher Verfahrensfehler bei der Abnahme des fallbezogenen Fachgesprächs vor.

18

Gemäß § 20 Abs. 1 der Prüfungsordnung für die Durchführung von Abschluss- und Umschulungsprüfungen in anerkannten Ausbildungsberufen vom 3. April 2008 –PO-wird die Prüfung unter Leitung des Vorsitzes vom gesamten Prüfungsausschuss unbeschadet der Regelungen in § 25 Abs. 2 und 3 abgenommen.

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Vorliegend besteht der Prüfungsausschuss aus sechs Prüfern. Die mündliche Prüfung fand indes nur vor vier Prüfern statt; die Ausschussmitglieder Dr. L.     und T.      L1.     fehlten. Der Verfahrensfehler ist auch erheblich, da gemäß § 25 Abs. 1 PO jede Prüfungsleistung von jedem Mitglied des Prüfungsausschusses selbständig zu bewerten ist und sich das Fehlen von zwei Prüfern auf die Benotung der Prüfung auswirken kann.

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Die Regelung in § 4 Abs. 2 PO führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keinem anderen Ergebnis. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 PO ist der Prüfungsausschuss beschlussfähig, wenn zwei Drittel der Mitglieder, mindestens drei, mitwirken. Diese Vorschrift gilt angesichts der ausdrücklichen Regelung in § 20 Abs. 1 PO nicht für die Prüfungsabnahme, sondern für die sonstigen Geschäfte des Prüfungsausschusses (vgl. etwa § 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4, § 18 Abs.1 PO). Zum einen ist der Wortlaut des § 20 Abs. 1 PO („gesamten Prüfungsausschuss“) eindeutig; er macht deutlich, dass in der Prüfung gerade nicht eine Mehrheit der Ausschussmitglieder ausreicht. Zum anderen wäre § 20 Abs. 1 PO ohne erkennbaren Sinn, wenn die allgemeine Vorschrift des § 4 Abs. 2 PO auch für die Abnahme der Prüfung gelten soll; in diesem Fall hätte es der Regelung in § 20 Abs. 1 PO nicht bedurft. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2011 geschilderten praktischen Schwierigkeiten, Prüfungsausschüsse mit (geeigneten) Prüfern zu besetzen, befreien nicht von den normativen Vorgaben über die Besetzung der Prüfungsausschüsse bei der Abnahme von Prüfungen.

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Angesichts der fehlerhaften Prüfungsabnahme kann vorliegend dahinstehen, ob die abstrakte Zusammensetzung des Prüfungsausschusses hinsichtlich paritätischer Zusammensetzung (Arbeitnehmereigenschaft von N.       und T.      L1.     ), eventueller familiärer Verbindungen der Ausschussmitglieder L1.     und fehlender Stellvertreter den Vorgaben des § 2 PO und den entsprechenden Vorschriften des Berufsbildungsgesetzes genügt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Entscheidung zur Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 162 Abs. 2 VwGO. Aus der Sicht einer verständigen Partei in der Lage des Klägers war im Hinblick auf die tatsächliche und rechtliche Schwierigkeit der Sache die Hinzuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1.              ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

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2.              die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

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3.              die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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4.              das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5.              ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

31

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG – vom 1. Dezember 2010 (GV. NRW. S. 648) einzureichen.

32

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.