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Tatbestand:

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Der Sohn N. der Kläger besucht im laufenden Schuljahr 2010/11 die Klasse 10 des S. .

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Nachdem die Beklagte die Schülerfahrtkosten für die Vorjahre durch Ausstellung eines sog. "Flash Tickets plus" übernommen hatte, lehnte sie mit Bescheid vom 11. Mai 2010 die Übernahme von Schülerfahrkosten für die Jahrgangsstufe 10 ab. Der Schulweg des Schülers habe aufgrund einer topografischen Messung lediglich eine Länge von 4.480 m und sei weder ungeeignet noch besonders gefährlich.

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Am 21. Mai 2010 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung vertreten sie - sinngemäß - die Auffassung, dass im Rahmen der Reformierung der gymnasialen Oberstufe an Gymnasien für Schülerinnen und Schülern der Klasse 10 ein weiteres Schuljahr Schülerfahrtkosten entsprechend den Regelungen für die Sekundarstufe I zu bewilligen seien.

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Die Kläger beantragen,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Mai 2010 zu verpflichten, den Klägern für das Schuljahr 2010/11 die Schülerfahrkosten für ihren Sohn N. zum Besuch des S. zu bewilligen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet. Die Kläger haben für das maßgebliche Schuljahr 2010/11 einen Anspruch auf die Bewilligung von Schülerfahrkosten für ihren Sohn N. und werden durch den Bescheid der Beklagten vom 11. Mai 2010 in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

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Anspruchsgrundlage ist § 97 Abs. 1 des Schulgesetzes NRW i. V. m. § 5 Abs. 2 der "Verordnung zur Ausführung des § 97 Abs. 4 Schulgesetz (Schülerfahrkostenverordnung - SchfkVO - ). Soweit § 97 Abs. 4 Nr. 2 SchulG das Ministerium dazu ermächtigt, die Entfernungen zu bestimmen, bei denen Fahrkosten notwendig entstehen, ist in § 5 Abs. 2 SchfkVO geregelt, dass der Schulweg für Schülerinnen und Schüler der Primarstufe länger als 2 km, für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe I länger als 3,5 km und für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II länger als 5 km sein muss.

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Der Kläger ist als Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SchulG zwar bereits Schüler der Sekundarstufe II; schülerfahrkostenrechtlich ist er jedoch aufgrund einer an Art. 3 Abs. 1 GG orientierten verfassungskonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 SchfkVO der Sekundarstufe I zuzuordnen:

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Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 1 Abs. 1 GG gebietet, dass Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten nur dann anders behandelt werden, wenn zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können.

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vgl. Maunz/Düring, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 3 Rdn. 1

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Normadressaten der Vorschrift des § 5 Abs. 2 SchfkVO sind u.a. die Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufen I und II. Für beide Schülergruppen wird die Bewilligung von einheitlichen Entfernungsgrenzen abhängig gemacht, so dass es an sich an einer unmittelbaren Ungleichbehandlung fehlt. Die Rechtsbegriffe "Sekundarstufe I" und "Sekundarstufe II" haben durch das 2. Schulrechtsänderungsgesetz vom 27. Juni 2006 jedoch eine inhaltliche Differenzierung erfahren. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 SchulG umfasst die gymnasiale Oberstufe (synonym für Sekundarstufe II) im Gymnasium die Jahrgangsstufen 10 bis 12 und in der Gesamtschule die Jahrgangsstufen 11 bis 13. Korrespondierend damit umfasst die Sekundarstufe I herkömmlicher Weise die Jahrgangsstufen 5 bis 10 mit Ausnahme im Gymnasium, wo die Sekundarstufe I mit der Jahrgangsstufe 9 endet, § 16 Abs. 2 SchulG. Die undifferenzierte Anwendung der Vorschrift des § 5 Abs. 2 auf Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums bewirkt mithin deren Ungleichbehandlung dahingehend, dass für diese die Entfernungsgrenze von mehr als 5 km gilt, während für alle anderen Schülerinnen und Schüler der vergleichbaren Jahrgangsstufe noch die Entfernungsgrenze von 3,5 km gilt.

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Für diese Ungleichbehandlung gibt es nach Auffassung der Kammer keinen sachlichen Grund:

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Die Frage nach einem sachlichen Differenzierungsgrund lässt sich nur unter Berücksichtigung der maßgeblichen Kriterien für die nach Schulstufen abgestuften Bewilligungsvoraussetzungen beantworten. Und insoweit geht die Kammer nicht zuletzt mit Blick auf die Entwicklung des Schülerfahrtkostenrechts davon aus, dass der Bezugnahme auf die Schulstufen - zumindest auch - Zumutbarkeitserwägungen zugrundeliegen.

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Das war besonders deutlich für das Schülerfahrtkostenrecht nach der Verordnung zur Ausführung des § 7 Schulfinanzgesetz vom 30. April 1970 (GV.NW S. 294), nach der für die Schülerinnen und Schüler der Grundschule etc. eine Schulweglänge von mehr als 2 km und für alle anderen Schülerinnen und Schüler eine einheitliche Schulweglänge von mehr als 3,5 km anspruchsbegründend war. Die Festsetzung dieser Entfernungsgrenzwerte war "nach intensiven Gesprächen mit Kinderärzten so festgelegt worden, dass die Länge des Schulwegs auch für die jüngsten Schüler der jeweiligen Klassen noch zumutbar ist".

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vgl. Lieberich/Rombey, Schülerfahrkosten und Schülerbeförderung in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 1980, § 5 Rdn. 1

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Der Bestimmung der anspruchsbegründenden Schulweglängen lagen mithin offensichtlich Zumutbarkeitserwägungen zugrunde.

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Mit der Novellierung dieser Verordnung durch die "Verordnung zur Ausführung des § 7 Schulfinanzgesetz" (Schülerfahrkostenverordnung - SchfkVO -) vom 24. März 1980 (GV.NW. S.468) wurden die Entfernungsgrenzen - trotz angespannter Finanzlage der Kommunen -

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vgl. Lieberich/Rombey, a.a.O., Einführung Seite 3

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nicht geändert, vielmehr wurde an den für die Festlegung der Entfernungsgrenzen maßgeblichen Zumutbarkeitserwägungen auch unter Berücksichtigung finanzpolitischer Gründe festgehalten.

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vgl. Lieberich/Rombey, a. a. O. § 5 Rdn. 1: "Neben finanzpolitischen Gründen war hierfür auch die Beobachtung ausschlaggebend, dass ... eine Überbeanspruchung durch die Länge des Schulweges ... so gut wie keine Rolle spielt, wenn darauf geachtet wird, dass das Gewicht der Schultasche möglichst gering gehalten wird".

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Diese Ausführungen sprechen trotz des Hinweises auf finanzpolitische Gründe eindeutig dafür, dass bei der Bemessung der maßgeblichen Schulweglängen - wenn auch pauschaliert - auf das körperliche Leistungsvermögen der Schülerinnen und Schüler und etwaige Auswirkungen der Länge des Schulweges auf die eigentliche schulische Belastbarkeit in den jeweiligen Schulstufen abgestellt worden war.

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Soweit mit der Änderungsverordnung vom 1. Januar 1982 (GV NW. S. 3) die Entfernungsgrenze für die Sekundarstufe II von mehr als 5 km eingeführt worden ist, besteht Einigkeit darüber, dass dafür fiskalische Erwägungen im Vordergrund standen, wobei es im Normgebungsverfahren des Haushaltsfinanzierungsgesetzes sogar um die Alternative ging, ggf. eine Schülerfahrkostenerstattung überhaupt nur noch bis zur Klasse 10 zu gewähren.

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vgl. Lieberich/Rombey, a.a.O., im Nachtrag zu den Erläuterungen, 1982, Erläuterungen zu § 5 Abs. 2 SchfkVO

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Doch auch das bedeutet nicht, dass der Abgrenzung zwischen Sekundarstufe I und Sekundarstufe II nicht auch Zumutbarkeitserwägungen zugrunde lagen. Das Oberverwaltungsgericht Münster hat insoweit in seinem

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Urteil vom 3. November 1993 - 16 A 2648/93 -

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- auszugsweise - ausgeführt:

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"Der Senat hat in seinem angeführten Urteil vom 24. September 1986 dargelegt, dass unter Berücksichtigung des Bestehens der im Einzelfall die Zumutbarkeit des Schulweges modifizierenden Regelungen des § 6 Abs. 1 und 2 SchfkVO sowie auch fiskalischer Gesichtspunkte ... einem rund 10 Jahre alten und älteren Schüler der Sekundarstufe I ein täglicher Schulweg hin und zurück von jeweils 3,5 km zugemutet werden kann ... Dies gilt in gleicher Weise und erst recht hinsichtlich der für wesentlich ältere Schüler der Sekundarstufe II festgesetzten Entfernung von 5 km."

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Richter am OVG Schaf

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in: Das Recht der Schülerfahrkosten in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 11/1991

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führt - vor dem Hintergrund seiner grundsätzlichen Auffassung, dass ein etwa 5 km langer Fußweg unrealistisch sei, dazu auszugsweise aus:

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"Die Festlegung von "zumutbaren" Schulwegen hat insofern nur die Bedeutung, den Kreis der Anspruchsberechtigten zu begrenzen. Zu diesem Zweck sind die Entfernungsgrenzen durch die Änderungsverordnung vom 1. Januar 1982 weiter heraufgesetzt worden. Auch wenn die in § 5 Abs. 2 SchfkVO zugrundegelegten Schulwege in den meisten Fällen nicht realisiert werden, müssten sie - schon aus Gründen der Gleichbehandlung - jedenfalls realisierbar sein. Das heißt, sie müssen ohne Beeinträchtigung der Gesundheit oder der schulischen Leistungsfähigkeit des Schulkindes zu bewältigen sein. Das trifft für die Entfernungsgrenze von 3,5 km zu ... Für die übrigen in § 5 Abs. 2 SchfkVO aufgeführten Grenzwerte dürfte das gleiche gelten."

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Auch soweit sich das Oberverwaltungsgericht Münster

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vgl. Beschluss vom 29. Juli 2010 - 19 A 590/08 - veröffentlicht in NRWE

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aktuell mit der Problematik der Vereinbarkeit der Entfernungsgrenze des § 5 Abs. 2 SchfkVO von mehr als 5 km für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II mit Art. 3 Abs. 1 GG im Vergleich zu Schülerinnen und Schülern der Sekundarstufe I auseinander gesetzt hat, hat es die pauschalierte Grenzziehung für die Sekundarstufe II "unter Berücksichtigung der physischen und schulischen Leistungsfähigkeit der Schüler wie auch finanzpolitischer Gründe" als verfassungsmäßig nicht bedenklich erachtet. Weiter führt das OVG a.a.O. aus, dass weder hinsichtlich ihrer physischen Belastbarkeit noch der Auswirkungen des Schulwegs auf die schulische Leistungsfähigkeit typisierend angenommen werden kann, dass diese Belastung im Vergleich mit durch den Schulweg weniger belasteten Schülern schlechterdings so unzumutbar war, dass der Verordnungsgeber, der angesichts der Knappheit der öffentlichen Finanzen auch haushaltswirtschaftliche Gründe und die Verfolgung anderer (schulischer) Gemeinschaftsbelange berücksichtigen durfte, verpflichtet war, die Entfernungsgrenzen herabzusetzen. Auch diese Entscheidung misst mithin die Rechtmäßigkeit der Entfernungsgrenze von 5 km - wenn auch typisierend - an der physischen Belastbarkeit und schulischen Leistungsfähigkeit der Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II.

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Soweit die Entfernungsgrenze von 5 km aufgrund der Novellierung der Gymnasialen Oberstufe durch das 2. Schulrechtsänderungsgesetz vom 27. Juni 2006 nunmehr auch auf Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums Anwendung findet, lässt sich nicht feststellen, dass dem eine - mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht haltbare - verordnungsgeberische Änderung in der Bewertung der physischen Belastbarkeit und schulischen Leistungsfähigkeit von Gymnasiasten der Jahrgangsstufe 10 zugrunde liegt, die dazu geführt hat, dass § 5 Abs. 2 SchfkVO der Schulgesetzänderung nicht angepasst worden ist. Im Gegenteil kann nicht festgestellt werden, dass sich das Schulministerium nach Erlass des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes unter Einbeziehung der zu beteiligenden Ministerien mit der schülerfahrkostenrechtlichen Problematik beschäftigt hätte. Unterstrichen wird diese Einschätzung durch die Behandlung der Problematik im Landtag am 15. September 2010,

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vgl. Landtagsprotokoll 15/6 vom 15. September 2010, zu Tagesordnungspunkt 7 (www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentararchiv/Dokument/MMP 15-6.html)

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im Rahmen derer alle Fraktionen eine diesbezüglich Neuregelung für erforderlich hielten, was entbehrlich wäre, wenn eine solche bereits auf den Weg gebracht worden wäre.

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Nach alledem beurteilt sich die Frage, ob die schülerfahrkostenrechtliche Behandlung von Schülerinnen und Schülern der Jahrgangsstufe 10 mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, danach, ob unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit oder ggf. finanzpolitischen Erwägungen sachgerechte Gründe für eine Ungleichbehandlung gegeben sind. Beides verneint die Kammer:

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Die Anhebung der Entfernungsgrenze für die Sekundarstufe II bezog sich auf die Definition der Sekundarstufe II gemäß § 4 Abs. 5 des damaligen Schulverwaltungsgesetzes, die sich letztlich bis zum 2. Schulrechtsänderungsgesetz vom 27. Juni 2006 materiell nicht geändert hat, und nach der die Sekundarstufe II u.a. die Jahrgangsstufen 11 bis 13 des Gymnasiums und der Gesamtschule umfasste. Auch der vorstehend zitierte Beschluss des OVG Münster bezog sich mit seinem Hinweis auf die physische und schulische Leistungsfähigkeit der Schüler auf die so definierte Sekundarstufe II in Abgrenzung zur damaligen Sekundarstufe I, die noch uneingeschränkt die Klasse 10 umfasste. Angesichts dessen ist es nicht möglich, die ursprünglich für Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufen 11 bis 13 angestellten Zumutbarkeitserwägungen ohne weiteres insgesamt auf einen früheren Jahrgang, insbesondere jedoch nicht - worauf es vorliegend allein ankommt - auf einen einzigen Ausbildungsgang zu übertragen. Ein - typisierter - Grund dafür, insbesondere das physische Leistungsvermögen eines Gymnasiasten der Jahrgangsstufe 10 höher einzustufen als das z. B. eines Real- oder Gesamtschülers der Jahrgangsstufe 10 ist nicht nur nicht ersichtlich, sondern kann schlechterdings ausgeschlossen werden.

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Das gleiche gilt in finanzpolitischer Hinsicht. Selbst wenn es im Rahmen der freiwilligen Leistungen durch eine Neuregelung der Schülerfahrtkosten möglich wäre, Schülerfahrtkosten nur noch bis zur Jahrgangsstufe 9 zu übernehmen, gibt es jedenfalls im Rahmen der bestehenden Regelung keinen nachvollziehbaren Grund dafür, ausschließlich Gymnasiasten der Jahrgangsstufe 10, deren Schulweg länger als 3,5 km aber kürzer als 5 km ist, an den staatlichen Einsparungen zu beteiligen.

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Soweit das Verwaltungsgericht Minden

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vgl. Urteil vom 18. Februar 2011 - 8 K 2686/10 - veröffentlicht in NRWE

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die von allen Fraktionen in der o.g. Plenarsitzung festgestellte Ungleichbehandlung von Gymnasiasten der Jahrgangsstufe 10 jedenfalls nicht als willkürlich einstuft, weil es als sachgerechtes Differenzierungskriterium ansieht, dass der Gymnasiast "mit Eintritt in die Gymnasiale Oberstufe einen strukturell erheblich anders gestalteten Abschnitt der Schullaufbahn beginnt", sieht die Kammer die unterschiedlichen Strukturen der einzelnen Schulstufen nicht als Abgrenzungskriterium an. Wie sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind strukturelle Unterschiede in den Bildungsgängen weder von der Literatur noch der Rechtsprechung des OVG Münster insbesondere zur Rechtfertigung für die Einführung der 5 km Entfernungsgrenze herangezogen worden. Würde man die Änderung der Strukturen in der gymnasialen Oberstufe indes tatsächlich heranziehen, wäre zu berücksichtigen, dass die schulischen Anforderungen dort so erheblich ansteigen, dass es wenig überzeugend erscheint, korrespondierend damit mittelbar auch die Anforderungen an den täglich zweimal zu bewältigenden Schulweg zu steigern; das Gegenteil müsste eigentlich der Fall sein.

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Der nach alledem in der teilweise fehlenden Kongruenz von Schulgesetz und Schülerfahrtkostenverordnung begründete Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ließe sich - wie verschiedentlich angedeutet - im Rahmen der dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsfreiheit möglicherweise auch dadurch ausräumen, die 5 km Grenze allgemein bereits ab der Jahrgangsstufe 10 eingreifen zu lassen. Für die Beurteilung des Anspruchs der Kläger im vorliegenden Fall ist eine entsprechende Auslegung indes auszuschließen. Denn nach den obigen Ausführungen beruht die Verneinung eines sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung des Sohnes der Kläger maßgeblich auf bislang gültigen Zumutbarkeitserwägungen, die das Gericht nicht von sich aus für Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufen 11 bis 13 modifizieren kann. Hingegen wurde für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe I vor dem 2. Schulrechtsänderungsgesetz, also der Jahrgangsstufen 5 bis 10, die Zumutbarkeit eines Schulweges von 3,5 km angenommen, so dass sich die verfassungskonforme Auslegung an einer Gleichstellung des Sohnes der Kläger mit Schülerinnen und Schülern dieser Jahrgangsstufen orientieren muss.

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Der Schulweg des Sohnes der Kläger zum S. hat unstreitig eine Länge von mehr als 3,5 km, so dass der Klage stattzugeben war.

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Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Zulassung der Berufung erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

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