Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 K 5681/10

Tatbestand:

Der am 26. Mai 1951 geborene Kläger ist als Lehrer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit an der N1. -M. -L. Gesamtschule in N2. im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes tätig (A 12 BBesO). Er wendet sich gegen die vom Beklagten getroffene Feststellung des Verlusts seiner Dienstbezüge.

Der Kläger war in der Zeit vom 3. November 2009 bis zum 11. Mai 2010 von seinem behandelnden Arzt, dem Facharzt für Neurologie / Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. med. E. N3. , durchgehend krank geschrieben.

Im Rahmen eines Verfahrens zur Zurruhesetzung des Klägers erklärte sich dieser mit der Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung einverstanden und legte in der Folge eine unter dem 24. März 2010 ausgestellte fachärztliche Bescheinigung seines oben genannten behandelnden Arztes vor. Darin wurde festgestellt: "Herr G. steht hier in psychiatrischer Behandlung seit dem Jahr 2000. Es besteht eine rezidivierend depressive Störung. In der Vorgeschichte konnte durch die psychiatrische Behandlung stets die Dienstfähigkeit wiederhergestellt werden. Dies gelingt aktuell nicht mehr. Es besteht ein erheblicher depressiver Erschöpfungs- und Versagenszustand, welcher vor allem vor dem Hintergrund der beruflichen Belastung zu sehen ist. Im Vordergrund steht eine Antriebsminderung, multiple Ängste, Unruhe, Ein- und Durchschlafstörungen. Dem erneuten Schuldienst ist Herr G. psychisch sicherlich nicht mehr gewachsen. Mit einer kurzfristigen Besserung innerhalb eines Jahres ist nicht mehr zu rechnen."

Der Kläger wurde am 27. April 2010 im Gesundheitsamt S. , Bezirksstelle N2. , vom Amtsarzt und Facharzt für Allgemeinmedizin, Dr. L1. , amtsärztlich untersucht. Seinem Gutachten vom 5. Mai 2010 lagen die Angaben des Klägers zu Beschwerden und zur Krankheitsentwicklung, die Befunde am Untersuchungstag, die fachärztliche Bescheinigung des Dr. N3. vom 24. März 2010 sowie, ausweislich des amtsärztlichen Gutachtens, eine ergänzende - vom Amtsarzt vermutlich telefonisch eingeholte - Auskunft des behandelnden Arztes vom 3. Mai 2010 zu Grunde. Der Amtsarzt kam zu dem folgenden Ergebnis: "Der untersuchte Beamte wird von seinem behandelnden Arzt aufgrund einer psychischen Minderbelastbarkeit krankgeschrieben. In den vergangenen Jahren ist es mehrfach aufgrund der als überlastend empfundenen Arbeitssituation zu solchen Episoden gekommen. Dieser als Anpassungsstörung mit depressiver Episode zu bezeichnenden Einschränkun(g) ist bisher außer durch Herausnahme aus dem Dienst keinerlei fachärztliche Behandlung entgegen gesetzt worden. Zum Zeitpunkt der Untersuchung weist der Beamte keine relevanten depressiven Symptome auf. Die bisherige Nichtbehandlung lässt vielmehr den Schluss darauf zu, dass in der jetzigen Konstellation der untersuchte Beamte über Jahre hinaus gelernt hat, die als aversiven Reiz empfundene Dienstsituation durch die Krankschreibung zu meiden. Die Aufnahme einer ambulanten Psychotherapie, die berufsbegleitend durchgeführt werden kann, ist dringend zu fordern, um das Auftreten künftiger depressiver Episoden zu vermeiden." Der Amtsarzt stellte weiter fest: "Der Beamte leidet vorrangig an folgenden Krankheiten, die für die Beurteilung der Dienstfähigkeit von Bedeutung sind und die sich auf die Dienstfähigkeit auswirken: Zustand nach depressiver Episode." (...) "Der Beamte ist derzeit in der Lage, in dem jetzigen Aufgabenbereich uneingeschränkt Dienst zu verrichten."

Mit privatärztlichem Attest vom 11. Mai 2010 schrieb Dr. N3. den Kläger erneut bis einschließlich zum 22. Juni 2010 dienstunfähig krank. Die Bezirksregierung N. bat Dr. N3. mit Schreiben vom 11. Mai 2010, im Hinblick auf das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung mitzuteilen, mit welchen Untersuchungsmethoden und Testverfahren er seine Diagnose erstellt habe und welche therapeutischen Maßnahmen er als hilfreich für seinen Patienten ansehe. Dr. N3. antwortete mit der Bezirksregierung N. am 28. Mai 2010 zugegangenem Schreiben, er könne auf das Schreiben nicht eingehen, da der Patient ihn nicht von der Schweigepflicht entbunden habe.

Mit Bescheid vom 12. Mai 2010, dem Kläger zugestellt am 14. Mai 2010, forderte die Bezirksregierung N. den Kläger auf, am 17. Mai 2010 den Dienst an der N1. -M. -L. Gesamtschule in N2. mit der bisherigen Stundenzahl wieder aufzunehmen und - zunächst befristet auf ein Jahr - die Dienstunfähigkeit des Klägers attestierende privatärztliche Bescheinigungen amtsärztlich bestätigen zu lassen. Zur Begründung führte die Bezirksregierung N. aus, sie könne privatärztliche Atteste aufgrund der Aussage des amtsärztlichen Gutachtens nicht länger akzeptieren. Hiergegen hat der Kläger am 20. Mai 2010 Klage erhoben (1 K 2465/10).

Die Bezirksregierung N. wiederholte die Aufforderung zur Dienstaufnahme, nun zum 31. Mai 2010, und die Verpflichtung zur amtsärztlichen Bestätigung privatärztlicher Atteste mit Bescheid vom 27. Mai 2010. Der Bescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Fax vom selben Tage bekannt gegeben. Die Bezirksregierung N. wies den Kläger darauf hin, dass die von ihm erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung entfalte. Sollte der Kläger den Dienst nicht aufnehmen und auch kein amtsärztlich bestätigtes Attest vorlegen, sei dies als schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst zu werten. In diesem Fall werde sie den Verlust der Dienstbezüge feststellen und ein Disziplinarverfahren einleiten.

Am 8. Juni 2010 hat der Kläger einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Hinblick auf die Aufforderung zur Dienstaufnahme zum 17. Mai 2010 bzw. zum 31. Mai 2010 gestellt (1 L 583/10).

In der Folge legte der Kläger ein von seinem behandelnden Arzt unter dem 22. Juni 2010 ausgestelltes Attest vor, das seine Dienstunfähigkeit bis einschließlich zum 27. Juli 2010 bescheinigte und Gegenstand einer Überprüfung durch den amtsärztlichen Dienst des Kreises S. war.

Die Bezirksregierung N. forderte den Kläger mit Bescheid vom 8. Juli 2010 zur unverzüglichen Dienstaufnahme auf. Zur Begründung führte sie an, der Kläger bleibe dem Dienst derzeit unentschuldigt fern. Sie akzeptiere keine privatärztlichen Atteste. Sie berief sich auf die Mitteilung der Ressortleiterin des amtsärztlichen Dienstes des Kreises S. , Dr. A. C. , vom selben Tage. Der amtsärztliche Dienst halte entgegen der privatärztlichen Krankschreibung vom 22. Juni 2010 an den im amtsärztlichen Gutachten getroffenen Feststellungen fest. Dem Kläger werde Dienstfähigkeit attestiert, da er den behandelnden Arzt nicht gewechselt habe und dem zur Überprüfung vorgelegten privatärztlichen Attest vom 22. Juni 2010 keine neuen Aspekte zu entnehmen gewesen seien.

Der Kläger hat seine Klage gegen den Bescheid vom 12. Mai 2010 auf die Bescheide der Bezirksregierung N. vom 27. Mai 2010 und vom 8. Juli 2010 erweitert (1 K 2465/10).

Auch eine weitere von Dr. N3. unter dem 27. Juli 2010 ausgestellte Dienstunfähigkeitsbescheinigung bis einschließlich zum 1. September 2010 bestätigte der amtsärztliche Dienst des Kreises S. nicht.

Mit Beschluss vom 5. August 2010 (1 L 583/10) hat die Kammer den Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Hinblick auf die Aufforderung zur Dienstaufnahme abgelehnt, da der Kläger seine Dienstunfähigkeit nicht glaubhaft gemacht hat und es damit an einem Anordnungsanspruch gefehlt hat.

Mit Schriftsatz vom 17. August 2010, bei Gericht eingegangen am 23. August 2010, teilte der Kläger mit, er werde den Dienst wieder aufnehmen. Am 18. August 2010 teilte der Kläger dem stellvertretenden Schulleiter der N1. -M. -L. Gesamtschule telefonisch mit, er werde den Dienst zu Beginn des neuen Schuljahres wieder antreten. Seit Beginn des neuen Schuljahres am 30. August 2010 leistet der Kläger wieder Dienst.

Die Gleichstellungsbeauftragte erteilte am 17. September 2010 ihre Zustimmung zu der geplanten Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge.

Mit Verfügung vom 15. September 2010, dem Kläger zugestellt am 22. September 2010, stellte die Bezirksregierung N. den Verlust der Dienstbezüge des Klägers für die Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 17. August 2010 fest und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung verwies sie auf den Beschluss der Kammer vom 5. August 2010 (1 L 583/10). Gegen diesen Bescheid legte der Kläger unter dem 29. September 2010 Widerspruch ein.

Am 4. Oktober 2010 hat der Kläger zudem einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gestellt (1 L 1220/10), dem die Kammer aufgrund der formellen Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Beschluss vom 25. Oktober 2010 stattgegeben hat.

Mit Widerspruchsbescheid vom 18. November 2010 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wiederholte sie die im Ausgangsbescheid angegebenen Gründe und führte ergänzend aus, die Zeit der Sommerferien sei in den betreffenden Zeitraum einzubeziehen, da die Ferien nicht mit Zeiten eines genehmigten Urlaubs in anderen Berufen vergleichbar seien, sondern lediglich unterrichtsfreie Zeit darstellten, während der grundsätzlich eine Dienstpflicht des Lehrers bestehe.

Der Kläger hat am 14. Dezember 2010 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, er sei dem Dienst nicht schuldhaft ferngeblieben. Er sei am 17. Mai 2010 nicht zur Dienstaufnahme verpflichtet gewesen. Zu seinen Gunsten lägen zahlreiche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, insbesondere die Bescheinigung des Dr. N3. vom 11. Mai 2010. Er habe davon ausgehen dürfen, diese werde akzeptiert. Werde der Beamte dennoch zur Dienstaufnahme aufgefordert, gehe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Der juristische Laie müsse jedenfalls davon ausgehen. Das fachmedizinische Votum seines behandelnden Arztes sei höher einzustufen als das der Amtsärzte, die keine einschlägigen Fachärzte seien. Die Untersuchung sei im Rahmen eines Verfahrens zur vorzeitigen Zurruhesetzung durchgeführt worden, während es bei der in Frage stehenden Bestätigung privatärztlicher Atteste um eine andere Frage, nämlich ob er, der Kläger, krank sei, gehe. Es sei zwischen dem Tatbestand der Dienstfähigkeit und dem Tatbestand der Erkrankung zu unterscheiden. Er bestreite, dass das dem Gutachten zu Grunde gelegte Gespräch zwischen dem Amtsarzt und Dr. N3. am 3. Mai 2010 stattgefunden habe; jedenfalls habe es nicht länger als drei Minuten gedauert. Der juristische Laie wisse nicht, ob ein Rechtsmittel gegen eine Aufforderung zur Dienstaufnahme aufschiebende Wirkung habe. Die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge für einen Zeitraum von ungefähr drei Monaten sei auf die Dauer des gegen die Aufforderung zur Dienstaufnahme gerichteten Eilverfahrens zurückzuführen. Er habe die Sommerferien krank zu Hause verbracht und nicht gearbeitet. Nach dem ablehnenden Beschluss vom 5. August 2010 (1 L 583/10) habe er den Dienst wieder aufgenommen. Vom 10. August 2010 an habe er mehrfach täglich versucht, die Schulleitung zu erreichen. Dies sei ihm aber erst am 18. August 2010 gelungen. Zudem sei die Einbeziehung der Sommerferien in den Verlustzeitraum fehlerhaft. Er habe während dieser Zeit (15. Juli 2010 bis 27. August 2010) keinen Dienst verrichten müssen.

Nachdem der Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid in der mündlichen Verhandlung aufgehoben hat, soweit darin der Verlust der Dienstbezüge des Klägers für die Zeit vom 10. August 2010 bis zum 17. August 2010 festgestellt wird, beantragt der Kläger nunmehr,

den Bescheid der Bezirksregierung N. vom 15. September 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 18. November 2010 in der Fassung vom 6. Juli 2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er über die angegriffenen Bescheide hinaus auf die Gründe des Beschlusses vom 5. August 2010 (1 L 583/10) sowie auf sein Vorbringen in demselben Eilverfahren. Das amtsärztliche Gutachten stelle die uneingeschränkte Dienstfähigkeit des Klägers fest. Wäre der Kläger krank gewesen, wäre auch dies in dem amtsärztlichen Gutachten festgestellt worden. Die Verordnung über die amtliche Begutachtung der unteren Gesundheitsbehörde für den öffentlichen Dienst verpflichte den Amtsarzt zur Berücksichtigung von Krankheitsverläufen. Zudem habe bei der Frage nach der Dienstfähigkeit auch die Intensität und Dauer einer möglichen Erkrankung Eingang in das Gutachten zu finden.

Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in Bezug auf die gegen die Aufforderung zur Dienstaufnahme und die Verpflichtung zur Attestbestätigung gerichtete Klage (1 K 2465/10) in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakten 1 K 2465/10, 1 L 583/10, 1 L 1220/10 und der Personalakte des Klägers, Beiakte 1 zum Verfahren 1 K 2465/10, sowie des Verwaltungsvorgangs, Beiakte 1 zum Verfahren 1 L 1220/10, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet.

Soweit in dem angegriffenen Bescheid der Bezirksregierung N. der Verlust der Dienstbezüge für die Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 festgestellt wird, ist die Klage begründet. Insoweit ist der angefochtene Bescheid der Bezirksregierung N. vom 15. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2010 und in der Fassung vom 6. Juli 2011 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Der ursprünglich vorliegende Mangel, dass die Bezirksregierung N. den Kläger nicht nach § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) angehört hat, ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden. Die Bezirksregierung N. hat sich im Widerspruchsverfahren mit dem Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt und ist im Widerspruchsbescheid in hinreichender Weise auf dieses, insbesondere auf die Frage der Schuldhaftigkeit des Fernbleibens vom Dienst und auf die Einbeziehung der Sommerferien in den Verlustzeitraum, eingegangen.

Der streitgegenständliche Bescheid ist jedoch im Hinblick auf den Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 9 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) lagen nicht vor. Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. Nach § 9 Satz 3 BBesG ist der Verlust der Dienstbezüge festzustellen. In der oben genannten Zeit ist der Kläger dem Dienst nicht schuldhaft ferngeblieben. Voraussetzung für die Schuldhaftigkeit ist zum einen, dass der Beamte schuldfähig ist, ihm also sein Verhalten medizinisch zugerechnet werden kann, und er zum anderen vorsätzlich oder fahrlässig handelte, er also wusste oder hätte wissen können, dass er dem Dienst unerlaubt fernblieb. Dafür genügt es, wenn der Beamte seine Dienstfähigkeit zwar aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten erkennen muss, aber darauf vertraut, dienstunfähig zu sein und demzufolge nicht gegen die Dienstpflicht zu verstoßen.

BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 - 1 D 2.05 -, juris, Rdnr. 41; VGH München, Urteil vom 28. Januar 2009 - 16b D 07.1213 -, juris, Rdnr. 33; Schinkel/Seifert, GKÖD, Band III, § 9 Rdnr. 34.

Nimmt der Beamte hingegen nach den Umständen des Einzelfalles und nach gewissenhafter Selbstprüfung an, er sei dienstunfähig oder werde es werden, wenn er den Dienst aufnehme, so liegt eine die Schuldhaftigkeit ausschließende Ausnahmesituation vor.

Schinkel/Seifert, GKÖD, Band III, § 9 Rdnr. 34.

Nach diesen Grundsätzen handelte der Kläger nicht schuldhaft. Ihn trifft kein Vorwurf der Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes, soweit er als juristischer Laie während der Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 darauf vertraut hat, die Klageerhebung durch seinen Prozessbevollmächtigten am 20. Mai 2010 entfalte aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass er der Aufforderung zur Dienstaufnahme bis zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht nachzukommen verpflichtet sei. Zu Gunsten des Klägers folgt dies zum einen daraus, dass ihm die Kenntnis von der fehlenden aufschiebenden Wirkung seiner Klage nicht zugemutet werden kann. Für die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen die Aufforderung zur Dienstaufnahme kommt es entscheidend darauf an, ob es sich bei der Aufforderung zur Dienstaufnahme um einen Verwaltungsakt handelt. Denn nach § 80 Abs. 1 VwGO entfalten nur die gegen Verwaltungsakte statthaften Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen handelt es sich bei der Aufforderung zur Dienstaufnahme nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um einen Hinweis auf die kraft Gesetzes bestehende Dienstleistungspflicht des Beamten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1999 - 1 D 81.97 -, NVwZ-RR 2000, 174 ff. = juris, Rdnr. 38; OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2004 - 6 B 2060/03 -, juris, Rdnr. 4, noch zu der entsprechenden Regelung des § 57 LBG NRW a. F.; Beschluss vom 4. Januar 2010 - 6 B 1116/09 -, juris, Rdnr. 5; Beschluss der Kammer vom 6. Februar 2007 - 1 L 36/07 -, juris, Rdnr. 8.

Folglich kommt einem gegen die Aufforderung zur Dienstaufnahme gerichteten Rechtsmittel nach der Rechtsprechung keine aufschiebende Wirkung zu. Ungeachtet der Tatsache, dass der Kläger spätestens ab dem 20. Mai 2010, dem Zeitpunkt der Klageerhebung (1 K 2465/10), von seinem Prozessbevollmächtigten unterstützt worden sein dürfte, muss sich der Kläger zum anderen nicht darauf verweisen lassen, er hätte juristischen, fachkundigen Rat einholen müssen. Die aus dem Beamtenverhältnis folgende Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es grundsätzlich, den Beamten zu belehren, wenn dieser die Sach- und Rechtslage nicht in ihrer Tragweite erfasst oder sich erkennbar in einem Irrtum befindet.

BVerwG, Urteil vom 7. April 2005 - 2 C 5.04 -, DVBl. 2005, 1138 (1143), juris, Rdnr. 59; Urteil vom 23. November 1988 - 6 C 68/86 -, NVwZ-RR 1989, 487, juris, Rdnr. 17; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 78 Rdnr. 9.

Der in diesen Grundsätzen zum Ausdruck kommenden Wertung widerspräche es, dem Beamten die Pflicht aufzubürden, angesichts einer schwierigen Rechtsfrage juristischen Beistand zu suchen. Die sich daraus ergebende Entlastung des Dienstherrn im Hinblick auf seine Begründungs- und Aufklärungspflicht zöge zugleich eine - insbesondere finanzielle - Belastung des Beamten nach sich, der sich dieser nicht entziehen könnte, da er das Risiko einer Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage allein zu tragen hätte. Dieses Resultat wäre mit dem Beamtenverhältnis als besonderem Dienst- und Treueverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn nicht vereinbar. Die Bezirksregierung N. hat den Kläger erst in ihrem Bescheid vom 27. Mai 2010 darauf hingewiesen, dass seine gegen den Bescheid vom 12. Mai 2010 erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung entfaltete.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Bezirksregierung N. vom 15. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2010 und in der Fassung vom 6. Juli 2011 verletzt den Kläger insoweit nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Bezirksregierung N. hat den Verlust der Dienstbezüge des Klägers in der Zeit vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 zu Recht festgestellt.

Grundlage für die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge ist § 9 BBesG. § 9 BBesG stellt auf die formale, nach Zeit und Ort konkretisierte Dienstleistungspflicht des Beamten ab. Der Verlust der Dienstbezüge ist Folge der generellen Dienstverweigerung, die darin liegt, dass ein Angebot der Dienstleistung durch den Beamten unterbleibt, da der Beamte ungerechtfertigt und schuldhaft nicht zum Dienst erscheint.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2003 - 2 C 49.02 -, juris, Rdnr. 14 und 17; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. September 2008 - 12 K 1090/07 -, juris, Rdnr. 36, 38.

Aus dieser Anknüpfung an eine bestehende Dienstverpflichtung folgt, dass der Beamte dem Dienst dann nicht unberechtigter Weise fernbleibt, wenn er dienstunfähig ist. Denn der Beamte ist während der Dauer einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit auch ohne ausdrückliche Freistellung nicht zur Dienstleistung verpflichtet.

BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 1995 - 1 DB 4.95 -, juris, Rdnr. 9; OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2010 - 6 B 1116/09 -, www.nrwe.de, Rdnr. 3.

Zu Gunsten des Klägers greift diese Rechtfertigung hier nicht. Ein Beamter ist dienstunfähig, wenn er aufgrund seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten unfähig und schlechterdings außer Stande ist. Eine bloße gesundheitliche Einschränkung steht der Dienstunfähigkeit nicht gleich.

BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 1982 - 1 DB 23/81 -, juris, Rdnr. 12; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. September 2008 - 12 K 1090/07 -, juris, Rdnr. 38.

Der Kläger war in dem in Rede stehenden Zeitraum nicht dienstunfähig. Zur Frage der Dienstunfähigkeit des Klägers hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 5. August 2010 (1 L 583/10), auf den hier Bezug genommen wird, ausgeführt:

"Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er zum gegenwärtigen Zeitpunkt dienstunfähig ist (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Den von ihm vorgelegten streitigen Dienstunfähigkeitsbescheinigungen des ihn behandelnden Facharztes für Neurologie / Psychiatrie, Psychotherapie Dr. N3. , I. , kann nicht mit der für eine einstweilige Anordnung hinreichenden Verlässlichkeit entnommen werden, dass er tatsächlich weiterhin krankheitsbedingt dienstunfähig und damit nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist. Zwar ist der Antragsteller laut der zeitlich letzten privatärztlichen Bescheinigung vom 27. Juli 2010 seit dem 3. September 2009 durchgängig voraussichtlich weiterhin bis zum 1. September 2010 nicht dienstfähig. Der Feststellung des behandelnden Facharztes steht aber insbesondere die abweichende medizinische Beurteilung des amtsärztlichen Dienstes des Kreisgesundheitsamtes S. entgegen, wie sie im Gutachten vom 5. Mai 2010 und in der Stellungnahme vom 8. Juli 2010 zum Ausdruck kommt. Die privatärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vom 27. Juli 2010 enthält keine medizinischen Befunde oder sonstigen Hinweise auf den gesundheitlichen Zustand des Antragstellers, die die abweichenden Feststellungen des Amtsarztes Dr. L1. entkräften könnten. Vielmehr handelt es sich bei dem privatärztlichen Attest - im Anschluss an die von dem Antragsteller vorgelegten und den vorangehenden Zeitraum betreffenden privatärztlichen Atteste unter anderem vom 22. Juni 2010 und 11. Mai 2010 - um eine sogenannte Folgebescheinigung, in welcher lediglich vermerkt ist, dass der Antragsteller weiterhin bis voraussichtlich zum 1. September 2010 dienstunfähig ist.

Insbesondere dann, wenn sich - wie hier - eine privatärztliche Beurteilung zur Dienstfähigkeit eines Beamten in Widerspruch zu einer bereits vorgenommenen, anderslautenden amtsärztlichen Feststellung setzt, kommt der privatärztlichen Bescheinigung, dass der Beamte dienstunfähig ist, allein aber kein maßgeblicher Beweiswert zu. Vielmehr bedarf es in einem solchen Fall der Darlegung der Gründe, warum der Beamte aus der Sicht des Arztes - entgegen der vorliegenden Feststellung eines anderen Arztes - dienstunfähig ist.

So BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 1995 - 1 D 12/95 -, juris, Rn. 12, m.w.N.

Daran fehlt es hier.

Dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. Mai 2010 liegt dem gegenüber eine in sich schlüssige, plausible und damit hinreichend aussagekräftige Feststellungen zur beruflichen Einsatzfähigkeit des Antragstellers zu Grunde. Danach ist der Antragsteller (derzeit) uneingeschränkt dienstfähig. Die von dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vorgetragenen Zweifel an der Aussagekraft des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 wie auch der amtsärztlichen Stellungnahme vom 8. Juli 2010 greifen nicht durch. Das amtsärztliche Gutachten enthält insbesondere keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Inhalts, dass lediglich eine dauerhafte Dienstunfähigkeit des Antragstellers verneint werden sollte. Dies wird hinreichend verdeutlicht durch Ankreuzen der Nummer I. 2., Seite 2 des Gutachtens. Danach ist der Beamte derzeit in der Lage, in dem jetzigen Aufgabenbereich uneingeschränkt Dienst zu verrichten. Diese die derzeitige Dienstfähigkeit uneingeschränkt bejahende Aussage wird in der Gesamtschau bekräftigt durch die Ausführungen des Amtsarztes Dr. L1. , Facharzt für Allgemeinmedizin, Sozialmedizin, unter der Überschrift "Ergebnis der Beurteilung", Seite 2 des Gutachtens. Hierin führt Herr Dr. L1. unter anderem aus, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Untersuchung keine relevanten depressiven Symptome aufweist, also letztlich dienstfähig ist. Ergänzend führt der Amtsarzt ferner aus, dass der von dem behandelnden Facharzt diagnostizierten Anpassungsstörung mit depressiven Episoden, welche zu der psychischen Minderbelastbarkeit des Antragstellers in der als überlastend empfundenen Arbeitssituation geführt habe, bislang allein durch die Herausnahme aus dem Dienst entgegengetreten worden sei. Es sei daher dringend die Aufnahme einer ambulanten Psychotherapie, die berufsbegleitend durchgeführt werden könne, zu fordern, um das Auftreten künftiger depressiver Episoden zu vermeiden. Auch nach diesen Ausführungen ist der Antragsteller dienstfähig. Dr. L1. ist auch nicht mangels Facharztnachweis die Fachkompetenz abzusprechen. Vielmehr spricht der Umstand, dass er als Grundlagen seiner Beurteilung nicht nur die Angaben des Antragstellers und die eigenen Untersuchungsergebnisse heranzieht, sondern er sich ausdrücklich auch auf die fachärztliche Bescheinigung vom 24. März 2010 sowie eine ergänzende Auskunft des behandelnden Arztes, Dr. N3. , vom 3. Mai 2010 bezieht, neben seinen Erfahrungswerten als Amtsarzt für ein fundiertes wissenschaftliches Vorgehen. Danach schlussfolgert er ohne innere inhaltliche Widersprüche und damit nachvollziehbar, dass der Antragsteller infolge der bisherigen Nichtbehandlung des Krankheitsbildes über Jahre hinweg gelernt hat, die als aversiven Reiz empfundene Dienstsituation durch Krankschreibungen zu meiden. Dieser aufgezeigten Vermeidungsstrategie ist der Antragsteller aber bereits nicht entgegengetreten, obgleich ihm die Durchführung einer ambulanten Psychotherapie bzw. der Verweis auf die etwaige Durchführung etwaiger anderer Therapiemaßnahmen im Rahmen des zu erwartenden aktiven Mitwirkens an der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre. Allein das pauschale Bestreiten des Umstandes, dass der Amtsarzt vor Fertigung des Gutachtens eine ergänzende Auskunft des behandelnden Facharztes (in ausreichendem Maße) eingeholt hat, ist nicht erfolgreich, weil bereits nicht hinreichend substanziiert. Weitere Möglichkeiten der Glaubhaftmachung einer etwaigen derzeitigen Dienstunfähigkeit des Antragstellers wurden durch diesen im Übrigen nicht genutzt. Dies zeigt sich in dem Umstand, dass er seinen behandelnden Arzt hinsichtlich der erbetenen Auskunft zu etwaigen Therapiemaßnahmen nicht von der Schweigepflicht entbunden hat, wie sich aus dem Schreiben des behandelnden Arztes vom 28. Mai 2010 ergibt.

Letztlich ist auch die Stellungnahme der Ressortleiterin des amtsärztlichen Dienstes des Kreisgesundheitsamtes S. , Dr. C. , vom 8. Juli 2010 zu dem privatärztlichen Attest vom 22. Juni 2010 rechtlich nicht zu beanstanden. Frau Dr. C. hat auf Grundlage des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 und mangels weiterer Angaben in dem vorgelegten Attest in sich schlüssig und nachvollziehbar geschlussfolgert, dass der Antragsteller weiterhin uneingeschränkt dienstfähig ist und die Prognose des Amtsarztes, Dr. L1. , geteilt, dass die Dienstfähigkeit des Antragstellers bei Aufnahme einer berufsbegleitenden ambulanten Psychotherapie auch von Dauer sein wird."

An diesen Ausführungen hält die Kammer fest.

Der von der Bezirksregierung N. festgestellte Verlustzeitraum vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 ist nicht zu beanstanden.

Der Kläger ist dem Dienst zunächst während der Zeit vom 28. Mai 2010 bis zum 14. Juli 2010, dem letzten Tag vor dem Beginn der Sommerferien, schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig, ferngeblieben. Nach der Bekanntgabe des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 27. Mai 2010 mit Fax vom selben Tag an seinen Prozessbevollmächtigten durfte der Kläger nicht mehr darauf vertrauen, dass er dem Dienst fernbleiben durfte. Denn die Bezirksregierung N. hat in diesem Bescheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die vom Kläger erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung entfaltete. Auch wenn dieser Hinweis nur zum Teil zutreffend war, da es sich bei der mit der Klage ebenfalls angegriffenen Anordnung der amtsärztlichen Bestätigung privatärztlicher Atteste um einen Verwaltungsakt handelte und die Klage insoweit nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltete, bezog sich der Hinweis der Bezirksregierung N. seiner Intention nach, den Kläger zur Aufnahme des Dienstes anzuhalten, offensichtlich auf die gegen die Aufforderung zur Dienstaufnahme gerichtete Klage. Diese entfaltete tatsächlich keine aufschiebende Wirkung. Jedenfalls musste der Kläger den Hinweis auf die fehlende aufschiebende Wirkung seiner Klage zum Anlass nehmen, mit seinem - ohnehin beauftragten - Prozessbevollmächtigten Rücksprache zu halten und sich bei ihm über die Rechtslage zu informieren.

Hieraus folgt zugleich, dass der Kläger jedenfalls ab dem 28. Mai 2010 nicht mehr darauf vertrauen durfte, dass die von seinem behandelnden Arzt ausgestellte Dienstunfähigkeitsbescheinigung der Aufforderung zur Dienstaufnahme vorgehe. Die Aufforderung zur Dienstaufnahme ist ein Hinweis auf die gesetzlich bestehende Dienstleistungsverpflichtung des Beamten. Mit der Aufforderung konkretisiert der Dienstherr lediglich die kraft Gesetzes bestehende Verpflichtung des Beamten, sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen (§ 34 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern) und dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernzubleiben (§ 62 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW).

Die Aufforderung zur Dienstaufnahme war auch rechtmäßig. Insbesondere lag keine die Verpflichtung zur Dienstleistung ausschließende Dienstunfähigkeit bei dem Kläger vor. Insoweit wird wiederum auf den Beschluss der Kammer vom 5. August 2010 (1 L 581/10) verwiesen.

Darüber hinaus wusste der Kläger aufgrund der nunmehr wiederholten Aufforderung zur Dienstaufnahme, die - für ihn ebenfalls erkennbar - im Zusammenhang mit der zuvor stattgefundenen amtsärztlichen Untersuchung vom 5. Mai 2010 stand, dass die Bezirksregierung N. seinen privatärztlichen Attesten keine weitere Bedeutung mehr beimessen würde. Die Bezirksregierung N. hat in dem Bescheid vom 27. Mai 2010 die Aufforderung zur Dienstaufnahme unter Verweis auf die Nichtakzeptanz der privatärztlichen Atteste nicht nur wiederholt, sondern den Kläger darüber hinaus darauf aufmerksam gemacht, dass er bei Nichtbeachtung dem Dienst schuldhaft fernbleibe und die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu erwarten habe.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 16. Januar 2008 - 1 A 3443/06 -, nrwe.de, Rdnr. 44 f., 113, 117, in einem parallel gelagerten Fall.

Die Bezirksregierung N. hat den Verlust der Dienstbezüge des Klägers zu Recht auch für die Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010, also vom ersten Tag der Sommerferien bis zu dem Tag, der dem ersten Versuch seiner Rückmeldung zum Dienst vorausging, festgestellt. Der Kläger ist auch in dieser Zeit dem Dienst schuldhaft ferngeblieben.

Der Kläger ist dem Dienst ferngeblieben, obwohl er dienstfähig war. Die Kammer hält insoweit an den oben zitierten Ausführungen fest und übernimmt sie für den über den 5. August 2010, den Zeitpunkt des oben genannten Beschlusses (1 L 583/10), hinausgehenden Zeitraum. Soweit der Kläger mit privatärztlichem Attest vom 27. Juli 2010 bis zum 1. September 2010 dienstunfähig krank geschrieben wurde, rechtfertigt dies keine andere Bewertung, denn die privatärztliche Bescheinigung steht hinter den Feststellungen des amtsärztlichen Gutachtens zurück.

Der Verlust der Dienstbezüge eines Lehrers kann während der Schulferien auch dann eintreten, wenn die Dienstpflicht nicht zeitlich und örtlich konkretisiert ist. Während der Schulferien besteht eine grundsätzliche Dienstpflicht der Lehrer. Die Dienstverpflichtung des Lehrpersonals unterteilt sich in zeitlich und örtlich fixierte Teile, wie zum Beispiel die Regelunterrichtsstunden und anberaumte Konferenzen einerseits und die übrigen, in eigenverantwortlicher Selbstbestimmung zu erfüllenden Dienstpflichten andererseits. Soweit eine besondere Anordnung nicht ergangen ist, besteht für einen Lehrer in der übrigen unterrichtsfreien Zeit und damit auch in den Schulferien grundsätzlich die Pflicht, seinen Dienstpflichten in eigenverantwortlicher Weise nachzugehen und die damit zusammenhängenden Aufgaben nach § 57 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen zu erfüllen.

Vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - GL 10 K 11/03 -, juris, Rdnr. 27 f., in Bezug auf § 38 Abs. 2 SchG BaWü.

Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 4 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (Erholungsurlaubsverordnung - EUV NRW) und aus § 12 der Allgemeinen Dienstordnung für Lehrer und Lehrerinnen, Schulleiter und Schulleiterinnen an öffentlichen Schulen in der Fassung vom 20. September 1992 (GABl. NW. I S. 235 / BASS, Kap. 21 - 02 Nr. 4 - ADO NRW). Bereits der Wortlaut von § 6 Abs. 4 EUV macht deutlich, dass Lehrer nicht während der gesamten etwa 12 Wochen im Schuljahr umfassenden Schulferienzeit durch die Gewährung von Erholungsurlaub, der regelmäßig maximal sechs Wochen im Jahr beträgt (§ 5 Abs. 2 EUV), vom Dienst freigestellt sind. In Konkretisierung der verordnungsrechtlichen Urlaubsregelung bestimmt die Verwaltungsvorschrift des § 12 Abs. 1 ADO NRW, dass Lehrer den ihnen nach der Erholungsurlaubsverordnung zustehenden Urlaub in den Ferien nehmen. Indes dient nicht die gesamte Ferienzeit dem Erholungsurlaub, sondern geht über die Urlaubszeiten hinaus (§ 12 Abs. 2 Satz 1 ADO NRW). Es handelt sich bei dieser über die Urlaubszeit hinausgehenden Zeit um unterrichtsfreie Zeit, während der grundsätzlich eine Dienstpflicht des Lehrers besteht. § 12 Abs. 2 Satz 1 ADO NRW bestimmt insoweit, dass Ferienzeiten, die über den Urlaubsanspruch hinausgehen, der Fort- und Weiterbildung, der Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie der Wahrnehmung anderer dienstlicher Verpflichtungen, zum Beispiel der organisatorischen Vorbereitung des neuen Schuljahres, dienen.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. Juli 2005 - 1 L 946/05 -, www.nrwe.de.

Da diese Aufgabenerfüllung in der Eigenverantwortung und Selbstorganisation des Lehrers erfolgt, kommt es in diesem Bereich der Tätigkeit eines Lehrers - entgegen den sonst an § 9 Satz 1 BBesG zu stellenden Anforderungen - nicht auf die Konkretisierung der Dienstpflicht nach Zeit und Ort an. Eine andere Wertung würde den in diesem Bereich des öffentlichen Dienstes bestehenden Besonderheiten im Hinblick auf die Dienstzeiten widersprechen und zudem Lehrer im Vergleich zu anderen Gruppen von Beamten ungerechtfertigt privilegieren, bei denen eine derart freie Dienstzeitgestaltung von vornherein nicht vorgesehen ist.

Der Kläger ist dem Dienst unberechtigt ferngeblieben. Er hat während der Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 keine schulbezogenen Angelegenheiten erledigt. Im Gegenteil trägt er vor, er habe die Ferienzeit krank zuhause verbracht und nicht gearbeitet, also gerade keine berufsbezogenen Aufgaben erfüllt.

Der Kläger war während der unterrichtsfreien Zeit ab dem 15. Juli 2010 auch nicht freigestellt. Zum einen war sein Fernbleiben vom Dienst nicht genehmigt. Zum anderen war der Kläger auch nicht deswegen vom Dienst freigestellt, weil er beurlaubt war. § 12 Abs. 2 Satz 2 ADO NRW ist eine generelle Einschränkung im Hinblick auf die Realisierung des Urlaubsanspruchs zu entnehmen. Danach müssen sich die Lehrer und Lehrerinnen in der letzten Woche vor Unterrichtsbeginn des neuen Schuljahres zur Dienstleistung für schulische Aufgaben bereit halten, soweit dies für die organisatorische Vorbereitung des neuen Schuljahres erforderlich ist und vorher angekündigt wurde. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass der Lehrer in der übrigen unterrichtsfreien Zeit und in Ermangelung einer konkretisierten sonstigen Dienstleistungspflicht selbst bestimmen kann, wann er seinen Urlaub nimmt. Eine solche Bestimmung hat der Kläger seinem eigenen Vortrag nach nicht getroffen. Daraus folgt, dass der Kläger in der Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 nicht beurlaubt war.

Der Kläger ist dem Dienst jedenfalls fahrlässig und damit auch schuldhaft ferngeblieben. Wie oben bereits ausgeführt durfte er nicht darauf vertrauen, dienstunfähig zu sein bzw. keine Dienstpflicht zu verletzen. Auch auf eine vermeintliche aufschiebende Wirkung der von ihm erhobenen Klage durfte er nicht vertrauen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Lehrer war ihm bekannt, dass die Ferienzeit keine reine Urlaubszeit, sondern lediglich unterrichtsfreie Zeit darstellt. Obwohl die Ferienzeit von einigen Lehrerinnen und Lehrern vollständig als Urlaubszeit genutzt werden mag, musste er wissen, dass er auch in der Ferienzeit grundsätzlich zur Vor- und Nachbereitung des Schuljahres verpflichtet war. Als Lehrer war ihm zudem bekannt, dass die Zeit der Sommerferien von der Schulleitung zur Planung und Organisation des kommenden Schuljahres genutzt wird und insbesondere der Einsatz der Lehrkräfte in den jeweiligen Klassen bzw. Kursen sowie die Verteilung der Unterrichtsstunden geplant werden. Für diese Planung und Organisation ist das Wissen unabdingbar, ob ein Lehrer, der zu Beginn der Sommerferien dienstunfähig erkrankt war oder der vor Beginn der Ferienzeit unberechtigt dem Dienst ferngeblieben war, im kommenden Schuljahr wieder zur Verfügung stehen wird und von der Schulleitung eingeplant werden kann. Vor diesem Hintergrund entspricht es der aus dem Beamtenverhältnis resultierenden Treuepflicht eines Lehrers, die Schulleitung zeitnah über das Ende der Dienstunfähigkeit bzw. die Beendigung des unberechtigten und schuldhaften Fernbleibens vom Dienst zu informieren, um dem Dienstherrn eine verlässliche Planung des anstehenden Schuljahres zu ermöglichen. Dass dem Kläger dies bewusst war, verdeutlicht die Tatsache, dass er nach dem ablehnenden Beschluss in dem Eilverfahren (1 L 583/10) nicht das Ende der Sommerferien abwartete, sondern alsbald versuchte, die Schulleitung zu erreichen und sie über seine Dienstaufnahme in Kenntnis zu setzen.

Liegen die Voraussetzungen des § 9 Satz 1 BBesG vor, tritt der Verlust der Dienstbezüge kraft Gesetzes ein. Er ist gemäß § 9 Satz 3 BBesG festzustellen. Dabei hat der Dienstherr kein Ermessen. Die Verlustfeststellung muss nicht sofort erfolgen, sondern ist auch nachträglich bis zum Ende des Beamtenverhältnisses möglich, sofern die Behörde ihr Recht zur Feststellung nicht verwirkt.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1996 - 1 DB 26/95 -, juris; Beschluss vom 28. April 1982 - 1 DB 8.82 -, juris. Zur Frage der Verwirkung BVerwG, Beschluss vom 1. Juli 1997 - 1 DB 8/97 -, juris, Rdnr. 8.

Für die Annahme einer Verwirkung fehlt es bereits an dem dafür erforderlichen längeren Zeitraum zwischen dem Fernbleiben vom Dienst und der Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge. Die Bezirksregierung N. hat den Verlust der Dienstbezüge bereits wenige Wochen nach dem Ablauf des Verlustzeitraums festgestellt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache, insbesondere hinsichtlich der Frage des Verlusts der Dienstbezüge eines Lehrers während der Zeit der Schulferien, grundsätzliche Bedeutung hat.