1

Tatbestand:

2

Der am 22. August 1950 geborene Kläger steht als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 BBesO, 1. Säule) beim Polizeipräsidium C.      im Dienst des Beklagten. Er wurde am 17. Mai 1995 zum Polizeikommissar und am6. Oktober 1999 zum Polizeioberkommissar ernannt. Er war im dezentralen Verkehrsdienst der Polizeiinspektion Ost tätig. Seit 27. Juni 2002 ist er als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Unter dem 12. Dezember 2005 – beim Polizeipräsidium C.      eingegangen am 16. Januar 2006 – stellte der Polizeiarzt Oberregierungsmedizinalrat Dr. L.    (Polizeipräsidium C1.          ) fest, dass beim Antragsteller eine eingeschränkte Dienstfähigkeit für den Polizeivollzugsdienst vorliegt, wonach eine Tätigkeit im Verkehrsdienst möglich ist, jedoch sei es ihm nicht möglich, Lasten von mehr als 25 kg zu heben und körperlichen Zwang auszuüben. Außerdem verbiete sich wegen eines obstruktiven Schlafapnoesyndroms ein Einsatz im Nachtdienst; ebenso sollten Sonderdienste oder Bereitschaftsdienste vermieden werden.

3

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 30. September 2005 war der Kläger an 205 Kalendertagen dienstunfähig erkrankt.

4

Der Kläger erhielt folgende dienstliche Beurteilungen:

5

- vom 27. Februar 1997                                          Beurteilungszeitraum 1. Januar 1996 - 31. Dezember

6

                                          1996: 3 Punkte (Hauptmerkmale: 3, 3, 4 Punkte);

7

- vom 25. November 2002                                          Beurteilungszeitraum 1. Januar 1997 – 31. Dezember

8

                                          1999: 2 Punkte (Hauptmerkmale: 2, 2, 3 Punkte), diese

9

                                          Beurteilung, bei der Erstbeurteilung (PHK I.       ) und

10

                                          Endbeurteilung übereinstimmen, war Gegenstand des

11

                                          Verfahrens 1 K 1173/04;

12

- vom 4. April 2003              Beurteilungszeitraum 1. Januar 2000 – 31. Dezember

13

              2002: 3 Punkte (Hauptmerkmale 3, 3, 3 Punkte), diese

14

              Beurteilung, bei der Erstbeurteilung (PHK N.      ) und

15

              Endbeurteilung ebenfalls übereinstimmen, wurde nicht

16

              angegriffen;

17

- vom 29. Mai 2007              Beurteilungszeitraum 1. Januar 2003 – 31. Mai 2006:

18

2        Punkte (Hauptmerkmale 2, 2, 2 Punkte);Erstbeurteilung durch PHK N.      : 4 Punkte (Hauptmerkmale 4, 4, 5 Punkte); diese Beurteilung ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 2896/07.

19

Durch Schreiben vom 13. Oktober 2005 teilte das Polizeipräsidium C.      dem Kläger mit, dass die Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2005 wegen eines Disziplinarverfahrens und wegen eines PDU-Verfahrens zurückgestellt werde. Unter dem 9. November 2005 legte der Kläger Widerspruch ein und machte geltend, die beiden genannten Gründe könnten die Unzweckmäßigkeit der Beurteilung zum vorgesehenen Regelbeurteilungszeitpunkt nicht belegen. Das Disziplinarverfahren sei einstellungsreif und das PDU-Verfahren ziehe sich seit der Untersuchung durch den Polizeiarzt am 1. März 2005 mehr als acht Monate hin, so dass von seiner Erledigung auszugehen sei. Mit Schreiben vom 25. November 2005 erläuterte das Polizeipräsidium C.      die Zurückstellungsgründe unter Hinweis auf mehr als 200 Krankheitstage des Klägers. Da das auf der Untersuchung vom 1. März 2005 beruhende polizeiärztliche Gutachten noch nicht vorliege, sei eine abschließende Einschätzung der Dienstfähigkeit und damit der Verwendungsfähigkeit nicht möglich. Im Disziplinarverfahren stehe nach dem Abschluss der Ermittlungen die Entscheidung über eine möglicherweise zu verhängende Maßnahme noch aus. Durch Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2006, zugestellt am 13. Februar 2006, wies die Bezirksregierung B.       den Widerspruch zurück. Am 21. Februar 2006 erhob der Kläger Klage (1 K 591/06) mit dem Ziel der Erstellung einer Beurteilung zum 1. Oktober 2005.

20

Im Juni 2006 fertigte PHK N.      einen Entwurf für eine Erstbeurteilung betreffend den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 31. Mai 2006, der mit dem Gesamturteil 5 Punkte (Hauptmerkmale 5, 5, 4 Punkte) abschloss. Nach mehreren Gesprächen mit dem Inspektionsleiter, POR G.        , änderte PHK N.      die Erstbeurteilung auf 4 Punkte (Hauptmerkmale 4, 4, 4 Punkte). Der Endbeurteiler senkte die Beurteilung unter dem 30. August 2006 auf 2 Punkte (Hauptmerkmale 2, 2, 2 Punkte) ab. Die Beurteilung vom 30. August 2006 hob das Polizeipräsidium C.      am 30. März 2007 aus formalen Gründen (Mangel in Bezug auf das Beurteilungsgespräch) auf.

21

Im Hinblick auf die Beurteilung vom 29. Mai 2007 wurde die Schwerbehinderten-vertretung am 30. März 2007 informiert; das Beurteilungsgespräch wurde am17. April 2007 geführt. PHK N.      fertigte die Erstbeurteilung mit dem Gesamturteil4 Punkte und den Hauptmerkmalen

22

- Leistungsverhalten              4 Punkte (Submerkmale: 4, 5, 4, 4, 4, 4, 4 Punkte)

23

- Leistungsergebnis              4 Punkte (Submerkmale: 4, 4 Punkte)

24

- Sozialverhalten                            5 Punkte (Submerkmale 5, 4, 5 Punkte).

25

Abweichende Stellungnahmen dazu gaben der Inspektionsleiter, POR G.        , unter dem 18. April 2007 und der Leiter der Hauptwache, EPHK T.       , unter dem 27. April 2007 ab. Die Beurteilerbesprechung fand am 9. Mai 2007 statt. Der Endbeurteiler senkte Gesamturteil und alle Hauptmerkmale auf 2 Punkte ab und führte zur Begründung unter IV. der Beurteilung aus: „Das abweichende Gesamturteil ergibt sich im Rahmen des Quervergleichs mit den Beamtinnen und Beamten im gleichen statusrechtlichen Amt unter Berücksichtigung einer in der Beurteilerbesprechung erfolgten eingehenden Einzelfallbetrachtung. Dieser lagen eine zusammenfassende Stellungnahme des PI-Leiters, POR G.        , vom 18. April 2007 und des Leiters der Hauptwache, EPHK T.       , vom 27. April 2007 zugrunde, die dieser Beurteilung ergänzend beigefügt sind. Die in der Stellungnahme des POR G.        angesprochene Bewertung mit „maximal“ drei Punkten  ist auf Grund der dort vortragenen Erkenntnisse nicht angemessen.“

26

Unter dem 2. Juli 2007 legte der Kläger Widerspruch gegen die Beurteilung vom29. Mai 2007 ein. Zur Begründung führte er aus, nur durch die Verlängerung des Beurteilungszeitraumes bis zum 31. Mai 2006 sei es möglich gewesen, den unzutreffenden Behauptungen des POR G.        Raum zu geben, denn dessen Dienstzeit als Vorgesetzter des Antragstellers habe erst etwa drei Wochen vor Ende des ursprünglichen Beurteilungszeitraumes begonnen. Die Stellungnahme desPOR G.        sei geprägt von Unterstellungen und Vermutungen, die aufgestellt worden seien, um den Kläger in ein sehr schlechtes Licht zu stellen. Wo versucht werde, Beweis für eine Behauptung anzutreten, sei der Beweis schlicht falsch.

27

Durch Widerspruchsbescheid vom 30. August 2007, zugestellt am 5. September 2007, wies das Polizeipräsidium C.      den Widerspruch zurück; die Begründung enthält u. a. folgende Passage: „Da dies bislang nicht ausdrücklich geschehen ist, werden nunmehr auf der Grundlage des Ergebnisses der Beurteilerbesprechung hiermit hinsichtlich aller Hauptmerkmale auch die dazugehörigen, bislang besser stehenden, Submerkmalsbewertungen durchgängig auf „entspricht im Allgemeinen den Anforderungen“ (-2- Punkte) abgesenkt. Die Beurteilung ist insoweit geändert und die Änderung wird mit diesem Bescheid bekannt gegeben.“ Am 1. Oktober 2007 erhob der Kläger Klage gegen die Beurteilung vom 29. Mai 2007 (1 K 2896/07).

28

Mit Schreiben vom 20. Februar 2007 beteiligte das Polizeipräsidium C.      den Personalrat hinsichtlich der Besetzung von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO für die Monate Februar und März 2007. Der Personalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 21. Februar 2007 zu. Der Besetzungsvorschlag sieht auf den letzten vier Rangplätzen die Beförderung von Beamten vor, die eine Beurteilung zum 1. Oktober 2005 mit einem Gesamturteil von 3 Punkten und 10 Punkten in der Summe der ersten drei Hauptmerkmale aufweisen. Gegen die Konkurrentenmitteilung vom 20. Februar 2007 legte der Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2007 Widerspruch ein.

29

Am 26. Februar 2007 stellte der Kläger einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Zur Begründung trug er vor, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Absenkung um zwei Notenstufen durch die Endbeurteilung nicht gerechtfertigt im Lichte der obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2006 – 6 B 2045/06 – und vom 7. Dezember 2006 – 6 B 2046/06 -). Den stattgebenden Kammerbeschluss vom 7. Januar 2008 (1 L 192/07) änderte das OVG NRW durch Beschluss vom10. Juni 2008 (6 B 194/08) ab; das OVG NRW lehnte den Antrag ab und führte u. a. aus, im Rahmen des Eilverfahrens sei nicht festzustellen, dass der Erstbeurteiler der dienstlichen Beurteilung vom 29. Mai 2007 nicht unabhängig und frei von Weisungen gewesen sei.

30

Mit Schreiben vom 22. November 2007, zugestellt am 23. November 2007, teilte das Polizeipräsidium C.      dem Kläger mit, dass seine Umsetzung von der Direktion V, VD 23, zur Direktion H.  , PI I1.     , PW X.     -F.      aus dienstlichen Gründen geplant sei. Unter dem 26. November 2007 bat der Kläger um Mitteilung der dienstlichen Gründe. Das Polizeipräsidium C.      teilte dem Kläger unter dem 18. Dezember 2007 mit, dass der Kläger in einem Gespräch am 17. August 2007 den PI-Leiter POR G.        ultimativ aufgefordert habe, etwas gegen die Kollegen zu unternehmen, die hinter seinem Rücken negative Dinge über ihn erzählen würden. Der Kläger habe keine Namen der Kollegen genannt und einen gereizten und stark gestressten Eindruck gemacht. Aus Fürsorgegründen sei eine unverzügliche Umsetzung zum Schutz des Klägers erforderlich gewesen. Da der Kläger keine Namen genannt habe, sei einzig seine Herauslösung aus dem bisherigen dienstlichen Umfeld geeignet gewesen, zu einer Verbesserung der Situation zu führen. Mit Schreiben vom 4. und 7. Januar 2008 informierte das Polizeipräsidium C.      den Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungsbeauftragte über die beabsichtigte Umsetzung des Klägers. Unter dem 9. Januar 2008 verfügte das Polizeipräsidium C.      die Umsetzung des Klägers zur Polizeiwache X.     -F.      , Dienstgruppe A, planstellenmäßig mit Datum der Dienstaufnahme. Nach dem Ende seiner Dienstunfähigkeit trat der Kläger den Dienst in der Polizeiwache X.     -F.      am 6. Februar 2008 an.

31

Am 6. Februar 2008 erhob der Kläger Klage gegen die Umsetzung vom 9. Januar 2008 (1 K 635/08), die er in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2011 zurücknahm. Den zugleich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte die erkennende Kammer durch Beschluss vom 1. April 2008 (1 L 151/08) ab. Das OVG NRW wies die Beschwerde des Klägers durch Beschluss vom 2. Juni 2008 zurück (6 B 540/08).

32

Durch Verfügung vom 16. Mai 2008 setzte das Polizeipräsidium C.      den Kläger ab dem 26. Mai 2008 zunächst für drei Monate von der Polizeiwache X.     -F.      zum Dezernat 32 um. Mit Verfügung vom 2. September 2008 setzte das Polizeipräsidium C.      den Kläger rückwirkend vom 26. August 2008 bis zum 25. November 2008 zum Dezernat 12 um. Unter dem 25. November 2008 verfügte das Polizeipräsidium C.      , dass der Kläger über die zeitliche Befristung hinaus nunmehr bis auf weiteres zum Dezernat 12 umgesetzt werde. Diese Umsetzungen griff der Kläger nicht an.

33

Mit Schreiben vom 24. Januar 2006 übermittelte das Polizeipräsidium C.      dem Kläger einen Abdruck des polizeiärztlichen Gutachtens vom 12. Dezember 2005. Das Schreiben, das eine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, bezeichnet den Betreff als „Untersuchung auf Polizei- und Verwaltungsdienstfähigkeit“. Das Schreiben enthältu. a. folgende Passage: „... halte ich Sie gemäß § 194 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) i. V. m. der dazugehörigen Verwaltungsverordnung zur Ausführung des LBG für eingeschränkt polizeidienstfähig, so dass Sie Ihren Dienst weiterhin im Bereich des Verkehrsdienstes der PI Ost mit den im vorgenannten Gutachten genannten Verwendungseinschränkungen versehen können.“

34

Nach einer Vorstellung beim Polizeiarzt gab der Kläger am 27. November 2007 seine Dienstwaffe ab. Auf der Grundlage der Untersuchung vom 27. November 2007 führte Polizeiarzt Dr. L1.     unter dem 29. November 2007 aus, das die im Gutachten von 2005 festgestellten Einschränkungen der Verwendungsfähigkeit fortbestünden. Derzeit sei lediglich eine Verwendung im Innendienst möglich; der Innendienst könne vollschichtig im Tagesdienst oder in Früh- und Spätschichten versehen werden. Keine Eignung bestehe für Dienste mit Widerstandshandlungen, schweres Heben und Tragen, Nachtdienste sowie Führen und Besitz von dienstlichen und privaten Waffen.

35

In der Folgezeit bat das Polizeipräsidium C.      die Direktionen H.  , K und V, zur Verwendung des Klägers Stellung zunehmen. Alle drei Direktionen sahen in ihren– teilweise wiederholten - Stellungnahmen vom 8. Januar 2008, 28. Januar 2008,6. Februar 2008 und 25. Februar 2008 keine Verwendungsmöglichkeiten für den Kläger. Durch Schreiben vom 20. März 2008 hörte das Polizeipräsidium C.      den Kläger zu der beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand an. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kläger dauernd dienstunfähig sei. Eine Weiterverwendungsmöglichkeit bestehe angesichts der Stellungnahmen der drei Direktionen nicht und ein Laufbahnwechsel komme nicht in Betracht. Mit Schreiben vom 7. April 2008 erhob der Kläger Einwendungen und beantragte die Beteiligung des Personalrats. Zahlreiche Fehltage seien auf Mobbing und schikanöses Verhalten zurückzuführen. Dass für ihn Verwendungsmöglichkeiten bestünden, ergebe sich aus dem Umstand, dass er seit dem 6. Februar 2008 wieder Dienst verrichte. Die Ablehnung eines Laufbahnwechsels könne eine ungerechtfertigte Altersdiskriminierung darstellen. Wenn die vom Polizeipräsidenten höchstpersönlich geäußerte Absicht, den Kläger nicht zu befördern, angesichts von Gerichtsentscheidungen nicht problemfrei durchzusetzen sein sollte, dürfe nicht der Umweg einer Versetzung in den Ruhestand gewählt werden.

36

Mit Schreiben vom 9. Mai 2008 teilte das Polizeipräsidium C.      dem Kläger mit, dass es zurzeit von der Versetzung in den Ruhestand absehe, und hörte den Kläger zu einer erneuten polizeiärztlichen Begutachtung an. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass seit dem Gutachten vom 12. Dezember 2005 Polizeidienstunfähigkeit vorliege. Dass in der Verfügung vom 24. Januar 2006 irreführend von einer eingeschränkten Polizeidienstfähigkeit die Rede sei, ändere daran nichts; damit sei nur die Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst als polizeidienstunfähiger Beamter zum Ausdruck gebracht worden. Die Verfügung vom 24. Januar 2006 sei mangels Rechtsbehelfs auch bestandskräftig geworden. Gleichwohl sei es wegen der massiven Einwendungen des Klägers vertretbar, die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst noch einmal zu untersuchen. Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 beauftragte das Polizeipräsidium C.      LRMD Dr. I2.      (LAFP, Außenstelle E.    ), den Kläger auf Polizeidienstfähigkeit und allgemeine Dienstfähigkeit hin zu untersuchen. In seinem Gutachten vom 22. September 2008 gelangte LRMDDr. I2.      zu dem Ergebnis, dass der Kläger polizeidienstunfähig und allgemein dienstfähig ist. Außen- und Schichtdienst sowie Einsatz gegen Rechtsbrecher und Gebrauch von Waffen seien ausgeschlossen. Kraftfahrzeugbenutzung mit Sonderrechten und Personenbeförderung seien ebenfalls nicht möglich. Eine Wiedererlangung der vollen Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren sei nicht zu erwarten.

37

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008, zugestellt am 10. Dezember 2008, stellte das Polizeipräsidium C.      die Polizeidienstunfähigkeit „gemäß der Legaldefinition in§ 194 Abs. 1 LBG“ fest, schloss die Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst und den Laufbahnwechsel aus und hörte den Kläger zur beabsichtigten Zurruhesetzung an. Ein Abdruck des Schreibens, das Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2011 zurückgenommenen Verfahrens 1 K 31/09 war, wurde dem Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung übermittelt. Die Schwerbehindertenvertretung bat unter dem 12. Dezember 2008, die Zurruhesetzung noch einmal zu überdenken und einen Arbeitsversuch ohne Publikumsverkehr in Betracht zu ziehen; sollte ein letzter Arbeitsversuch scheitern, werde die Schwerbehindertenvertretung keine weiteren Einwände gegen die vorzeitige Zurruhesetzung erheben. Die Direktion H.  teilte unter dem 5. Januar 2009 mit, dass für den Kläger auch unter Einbeziehung des Vortrags der Schwerbehindertenvertretung keine Verwendungsmöglichkeit bestehe. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 bat der Kläger um Beteiligung des Personalrats. Mit Schreiben vom 5. Januar 2009 erhob der Kläger Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung und verwies unter Wiederholung zuvor schon geltend gemachter Einwendungen darauf, dass er seit Februar 2008 ohne nennenswerte Fehlzeiten Dienst verrichte. Der Gutachter stelle plakative Behauptungen auf, ohne sie zu begründen. Unter dem 14. September 2009 machte der Kläger geltend, dass im VK 2 für ihn zwei geeignete Stellen vorhanden gewesen seien; diese beiden Stellen seien zwei deutlich jüngeren, nicht schwerbehinderten Kollegen übertragen worden. Außerdem könne sich der Dienstherr nicht auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten berufen, wenn ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt worden sei. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 bat das Polizeipräsidium C.      den Personalrat um Zustimmung zur beabsichtigten Zurruhesetzung. Der Personalrat erklärte am 28. Oktober 2009, keine Einwände zu haben. Die Schwerbehindertenvertretung erhielt ebenfalls einen Abdruck des Schreibens vom 13. Oktober 2009.

38

Mit Schreiben vom 16. November 2009, zugestellt am 19. November 2009, versetzte das Polizeipräsidium C.      den Kläger „unter Ausschluss der Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst und bei dienstlich zwingenden Gründen, einen Laufbahnwechsel nicht in Betracht zu ziehen,“ in den Ruhestand; außerdem ordnete das Polizeipräsidium C.      die sofortige Vollziehung der im Schreiben vom 8. Dezember 2008 enthaltenen Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und der Zurruhesetzung an. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, nach der Ankündigung der Zurruhesetzung seien keine jüngeren, nicht schwerbehinderten Beamten zum VK 2 umgesetzt worden. In Ausübung des Organisationsermessens des Dienstherrn seien fünf lebensältere, teilweise schwerbehinderte Beamte in der genannten Dienststelle beschäftigt. Darüber hinaus seien zwei vorübergehend verwendungseingeschränkte jüngere Beamte befristet dort eingesetzt gewesen. Für eine dauerhafte Verwendung in der Verwaltung fehle es an der dafür erforderlichen Laufbahnbefähigung. MitE-Mail vom 18. November 2009 übermittelte das Polizeipräsidium C.      einen Abdruck der Verfügung vom 16. November 2009 an den Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungs-beauftragte.

39

Am 15. Dezember 2009 hat der Kläger Klage gegen seine Zurruhesetzung erhoben. Er bestreitet, dass Personalrat, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragte ordnungsgemäß beteiligt worden seien. Eine fehlende Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten sei auch nicht nachholbar.

40

Der Kläger beantragt,

41

den Bescheid des Polizeipräsidiums C.      vom16. November 2009 aufzuheben.

42

Der Beklagte beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Er trägt vor, die Polizeidienstunfähigkeit sei bereits durch bestandskräftige Verfügung vom 24. Januar 2006 festgestellt worden. Der Arbeitsversuch in der Verwaltung habe zwar zu einer deutlichen Reduzierung der Fehlzeiten geführt, sei jedoch im Übrigen nicht erfolgreich gewesen. Unter Bezugnahme auf die vorgelegte nachgeholte Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten vom 16. März 2009 macht der Beklagte geltend, dass diese Zustimmung gemäß der obergerichtlichen Rechtsprechung nachholbar sei. Außerdem hat der Beklagte die Zustimmung der Schwerbehinderten-vertretung vom 26. März 2009 vorgelegt.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Personalakte des Klägers, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die Akten folgender Gerichtsverfahren:

46

-          1 L 1970/04 (Stellenbesetzung Juli 2004)

47

-          1 K 1173/04 (Beurteilung vom 25. November 2002)

48

-          1 L 209/05 (polizeiärztliche Untersuchung vom 16. Februar 2005)

49

-          1 L 278/05 (polizeiärztliche Untersuchung vom 1. März 2005)

50

-          1 L 71/06 (Erstellen einer Beurteilung zum 1. Oktober 2005)

51

-          1 L 897/06 (Stellenbesetzung Juni 2006)

52

-          1 K 591/06 (Erstellen einer dienstlichen Beurteilung zum 1. Oktober 2005)

53

-          1 L 192/07 (Stellenbesetzung Februar/März 2007)

54

-          1 L 1104/07 (Umsetzung)

55

-          1 L 151/08 (Umsetzung)

56

-          1 K 2896/07 (Beurteilung vom 29. Mai 2007)

57

-          1 K 635/08 (Umsetzung)

58

-          1 K 31/09 (Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit u. a.).

59

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

60

Die zulässige Klage ist begründet.

61

Der angefochtene Bescheid vom 16. November 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

62

Der Bescheid ist formell rechtswidrig. Es fehlt an der nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) erforderlichen Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten vor Erlass dieses Bescheides. Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt mit bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen. Zu den personellen Maßnahmen in diesem Sinne zählt auch die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand.

63

Vgl.. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/09 -, und vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.

64

Vor Erlass des Bescheides vom 16. November 2009 hat die Gleichstellungsbeauftragte nicht mitgewirkt. Die Nachholung der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, auf die der Beklagte sich im gerichtlichen Verfahren beruft und die er durch das Schreiben der Gleichstellungsbeauftragten vom 16. März 2010 nachgewiesen hat, heilt diesen Mangel nicht.

65

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010- 6 A 100/10 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. November 2010 – 1 K 4453/09 -, jeweils in: www.nrwe.de, juris.

66

Der Mangel der unzureichenden Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht gemäß § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Zu den Vorschriften über das Verfahren im Sinne von    § 46 VwVfG gehören auch die Bestimmungen über die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten.

67

                                                                      OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 –

68

www.nrw.de, juris.

69

Die Voraussetzungen des § 46 VwVfG liegen nicht vor, weil nicht offensichtlich ist, dass die nicht hinreichende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung der Zurruhesetzung des Klägers nicht beeinflusst hat. Denn in Bezug auf die Weiterverwendung des Klägers ist – auch angesichts der festgestellten Polizeidienstunfähigkeit - eine andere Entscheidung möglich.

70

Der angegriffene Bescheid geht allerdings im Einklang mit dem Bescheid vom8. Dezember 2008 zu Recht von der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers aus. Die Polizeidienstfähigkeit stellt im Vergleich zur allgemeinen Dienstfähigkeit erhöhte Anforderungen an die körperliche Leistungsfähigkeit. Sie setzt die Verwendbarkeit des Beamten zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seiner Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung voraus. Dies schließt insbesondere die gesundheitliche Eignung für die Ableistung von Wechselschichtdienst, den Gebrauch von Schusswaffen und das Vorgehen gegen Rechtsbrecher ein. Diese Anforderungen gelten für alle Polizeivollzugsbeamten grundsätzlich gleichmäßig.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 – ZBR 2005, 308, juris; OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003– 6 A 1579/02 -, bei juris; Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 116 LBG, Randnummern 18, 19.

72

Diese Voraussetzungen liegen beim Kläger nicht vor. Der Kläger ist nach den Feststellungen des polizeiärztlichen Gutachtens vom 22. September 2008, die sich mit früheren polizeiärztlichen Feststellungen im Wesentlichen decken und durch die in der Vergangenheit aufgetretenen langen Fehlzeiten bestätigt werden, nicht in der Lage, den Belastungen des Polizeidienstes standzuhalten. Dies gilt insbesondere für den Schichtdienst, das Vorgehen gegen Rechtsbrecher sowie das Führen von Waffen und Kraftfahrzeugen mit Sonderrechten. Der Kläger hat an seinen Einwendungen gegen diese Feststellungen nicht mehr festgehalten und das Vorliegen der Polizeidienstunfähigkeit in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2011 ausdrücklich anerkannt.

73

Eine andere Entscheidung als die Zurruhesetzung kommt bei Polizeibeamten, die polizeidienstunfähig, aber allgemein dienstfähig sind, in Betracht, wenn eine Weiterbeschäftigung gemäß § 116 Abs. 1 Satz 2 LBG möglich ist. Nach den polizeiärztlichen Feststellungen vom 22. September 2008, die die Beteiligten nicht in Zweifel gezogen haben, ist der Kläger allgemein dienstfähig; dies wird durch die mehr als eineinhalb Jahre andauernde Tätigkeit des Klägers in der Verwaltung bekräftigt. Zu nennenswerten Fehlzeiten ist es dabei nicht gekommen.

74

Die Prüfung, ob bei einem Beamten, der gemäß § 116 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG polizeidienstunfähig ist, die Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG für eine Weiterverwendung im Polizeidienst vorliegen, erfordert eine Prognose über dessen dienstliche Verwendung bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand. Entscheidend ist dabei, ob die von dem Beamten auszuübende Funktion dessen Polizeidienstfähigkeit auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Der Dienstherr darf in die Prognose weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein abstrakt-funktionelles Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens setzen kann.

75

Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003,- 6 A 1579/02 - , juris.

76

Die Entscheidung gemäß § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG verlangt vom Dienstherrn eine Ermessensentscheidung über eine Beschränkung der aus § 116 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG sich ergebenden Rechtsfolgen. Bei Schwerbehinderten erfordert diese Entscheidung eine Abwägung der dienstlichen Belange mit denjenigen des schwerbehinderten Polizeibeamten. Kann nämlich ein schwerbehinderter Beamter die Anforderungen eines nach der Wertigkeit für ihn in Betracht kommenden Dienstpostens gerade aufgrund seiner Behinderung nicht erfüllen, so folgt aus dem unmittelbar geltenden Benachteiligungsverbot gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, dass eingehend geprüft werden muss, ob die dienstlichen Bedürfnisse eine entsprechend eingeschränkte dauerhafte Verwendung des Beamten zwingend ausschließen.

77

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 -, juris, und vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 – ZBR 2005, 308, juris; VG Gelsenkirchen, Urteile vom 10. März 2010 – 1 K 1655/08 – und vom 7. Januar 2011 – 1 K 2877/09 -.

78

Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob das Polizeipräsidium C.      die Weiterverwendungsentscheidung gemäß § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG bereits im Bescheid vom 8. Dezember 2008, der durch die Klagerücknahme im Verfahren 1 K 31/09 in vollem Umfang bestandskräftig geworden ist, getroffen hatte. Denn das Polizeipräsidium C.      hat die Weiterverwendung nach dem Erlass des Bescheides vom 8. Dezember 2008 unter Würdigung der Einwendungen des Klägers und der Schwerbehindertenvertretung erneut geprüft und damit das Verfahren insoweit wieder aufgegriffen. Dementsprechend regelt der Bescheid vom 16. November 2010 die Zurruhesetzung unter ausdrücklichem „Ausschluss der Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst“.

79

Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Organisationsermessen erkannt und auch betätigt. Nach eingehender Prüfung der Verwendungsmöglichkeiten des Klägers in den drei Direktionen H.  , K und V hat er sein Ermessen dahin ausgeübt, dass der Kläger nicht weiterverwendet werden soll. Das Ermessen ist jedoch nicht auf Null reduziert zu Lasten des Klägers. Denn dafür, eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Polizeivollzugsdienst trotz festgestellter Polizeidienstunfähigkeit unter Einbeziehung der Verwendungsmöglichkeiten in der Direktion ZA ernsthaft in Betracht zu ziehen, spricht neben der Schwerbehinderung auch das recht hohe Lebensalter des Klägers, der bei Erlass des angefochtenen Bescheides bereits das 59. Lebensjahr vollendet hatte.

80

Vgl. zur Anwendung des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG auf lebensältere Polizeibeamte: BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 – ZBR 2005, 308, juris.

81

Angesichts der Offenheit dieses Ermessens kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verfahrensfehler betreffend die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung über die Zurruhesetzung nicht beeinflusst hat, zumal das Polizeipräsidium C.      seiner Suchpflicht bisher nur in der eigenen Behörde nachgekommen ist.

82

Vgl. allgemein zur Suchpflicht: BVerwG, Urteil vom 26. März 2009– 2 C 73.08 – BVerwGE 133, 297, juris; OVG NRW, Urteile vom22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 – und vom 2. Juli 2009– 6 A 3712/06 – jeweils bei juris.

83

Angesichts dieser Bewertung der Weiterverwendungsfrage gemäß § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG kommt es auf das Problem eines Laufbahnwechsels gemäß § 116 Abs. 3 LBG, der angesichts des Lebensalters des Kläger eher fernliegt, nicht mehr an.

84

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

85

Rechtsmittelbelehrung:

86

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

87

1.              ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

88

2.              die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

89

3.              die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

90

4.              das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundes-verwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abwei-chung beruht oder

91

5.              ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

92

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG ‑ (GV. NRW. 2005 Seite 926 und 2010 Seite 648) einzureichen.

93

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen