Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 16 L 874/11

G r ü n d e :

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, weil die Antragstellerin nicht die erforderlichen Unterlagen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt hat und - unabhängig davon - die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 117 Abs. 2 bzw. § 114 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Der auf § 80 Abs. 5 VwGO gestützte und sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 3393/11 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, in dem die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet worden ist, ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts in der Ordnungsverfügung vom 19. Juli 2011 besonders angeordnet. Ferner kann das Gericht der Hauptsache nach § 112 Satz 2 des Justizgesetzes NRW (JustG NRW) i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Fall des § 112 Satz 1 JustG NRW ganz oder teilweise anordnen. Nach § 112 Satz 1 JustG NRW haben Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung. Die Abschiebungsandrohung in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. Juli 2011 ist eine Maßnahme einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung.

Die vorzunehmende Interessenabwägung ("kann") fällt zu Lasten der aus Bulgarien stammenden Antragstellerin aus. Maßgeblich hierfür ist, dass sich die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts und die Abschiebungsandrohung in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. Juli 2011 als voraussichtlich fortbestehend, weil offensichtlich rechtmäßig, erweisen, und auch sonst kein privates Interesse der Antragstellerin ersichtlich ist, das ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der sofortigen Beendigung ihres Aufenthalts überwiegen könnte.

Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist mit einer den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügenden Vollziehungsanordnung versehen, in der die Antragsgegnerin eigenständig und mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung zur unverzüglichen Beendigung des Aufenthalts der Antragstellerin im Bundesgebiet bejaht hat. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin besteht für die Behörde generell die Möglichkeit, die sofortige Vollziehung der Feststellung des europarechtlichen Freizügigkeitsrechts anzuordnen. Das ergibt sich bereits aus § 7 Abs. 1 Satz 5 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU), wonach die Abschiebung eines Freizügigkeitsberechtigten nicht erfolgen darf, bevor über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entschieden wurde. Dadurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber gerade von der Möglichkeit der Stellung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ausgeht, dem - soweit Gegenstand des Verfahrens eine Feststellungsentscheidung über den Verlust einer Freizügigkeitsberechtigung ist - die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vorausgegangen sein muss. Soweit sich die Antragstellerin auf eine Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs beruft,

vgl. Beschluss vom 29. Dezember 2004 (nicht: 2007, wie in der Antragsschrift angegeben) - 12 TG 3212/04 -, NVwZ 2005, 837 = juris,

in der die Anordnung des Sofortvollzugs einer die Ausreisepflicht begründenden Verfügung gegenüber einem Unionsbürger für nicht zulässig gehalten wird, kann sie daraus vor dem Hintergrund der heute geltenden Rechtslage für sich nichts herleiten. Denn die genannte Entscheidung ist auf der Grundlage des außer Kraft getretenen § 7 Abs. 1 Satz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU 2004 ergangen, wonach eine Ausreisepflicht von Unionsbürgern erst dann eintrat, wenn das Nichtbestehen des Rechts auf Einreise und Aufenthalt unanfechtbar festgestellt war.

In materieller Hinsicht hat die Antragsgegnerin die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 FreizügG/EU zutreffend auf § 5 Abs. 5 FreizügG/EU gestützt. Nach dieser Vorschrift kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind.

Der Tatbestand dieser Vorschrift ist erfüllt. Ein etwa bestehendes Freizügigkeitsrecht hat die Antragstellerin jedenfalls inzwischen verloren. Sie ist keine Arbeitnehmerin, selbständige Erwerbstätige oder Erbringerin von Dienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 FreizügG/EU.

Aufgrund ihrer Tätigkeit als Prostituierte ist die Antragstellerin nicht Arbeitnehmerin im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU.

Dafür fehlt es bereits an den Merkmalen eines von der Vorschrift vorausgesetzten Beschäftigungsverhältnisses. Ein Beschäftigungsverhältnis, das die Freizügigkeitsberechtigung im Sinne von Art. 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäsichen Union (AEUV) (früher: Art. 18 EGV) und § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU vermitteln kann, muss sich wenigstens durch eine gewisse Dauerhaftigkeit der Tätigkeit, ein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer und durch die Vereinbarung einer Entgeltzahlung auszeichnen.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 28. September 2010 - 1 A 116/09 -, InfAuslR 2011, 2 = juris; Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 9. Aufl. 2011, § 2 FreizügG/EU Rn. 34 ff., jeweils mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH).

Die Ausübung der (Straßen-)Prostitution durch die Antragstellerin erfüllt diese Merkmale nicht. Dass die Antragstellerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses für einen Arbeitsgeber tätig geworden wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich oder gar naheliegend.

Die Antragstellerin ist auch keine Arbeitssuchende i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Nach Ablauf einer sechsmonatigen Aufenthaltszeit ist ein Ausländer nur noch dann als Arbeitssuchender anzusehen, wenn er nachweist, weiterhin mit konkreter Aussicht auf Erfolg nach einem Arbeitsplatz zu suchen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 1991 - Rs. C-292/89 ("Antonissen") -, Slg. 1991, I-745 Rn. 21 f; BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2009 - 19 C 08.3271 -, juris, Rn. 7 = NVwZ-RR 2009, 697 (697 f.); OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. März 1997 - 10 B 10011/97 -, juris, Rn. 4.

Daran fehlt es hier. Die Antragstellerin ist nach eigenen Angaben bereits im Jahr 2007 in das Bundesgebiet eingereist. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 19. Juli 2011 befand sie sich länger als sechs Monate im Bundesgebiet. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass sie überhaupt nach einem Arbeitsplatz sucht (geschweige denn mit konkreter Aussicht auf Erfolg), bestehen nicht.

Die Antragstellerin ist auch nicht zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU berechtigt.

Unter Erwerbstätigkeit im Sinne der Vorschrift, die die europarechtliche Niederlassungsfreiheit aus Art. 21 AEUV und die Vorgaben der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 ("Freizügigkeitsrichtlinie") in nationales Recht umsetzt, sind die Aufnahme und tatsächliche Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten im Wege der Niederlassung sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen zu verstehen. Niederlassung ist die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit aufgrund einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit.

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991 - Rs. 221/89 - ("Factortame"), Slg. 1991, I-3905 Rn. 20; OVG Bremen, Beschluss vom 21. Juni 2010 - 1 B 137/10 -, juris; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand: 66. EL. (Juni 2010), § 2 FreizügG/EU Rn. 96; Renner, a. a. O., § 2 FreizügG/EU Rn. 62; Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, Handkommentar, 2008, § 2 FreizügG/EU Rn. 14.

Das Erfordernis der festen Einrichtung der Niederlassung ergibt sich auch aus einer Gegenüberstellung zu den Voraussetzungen einer Inanspruchnahme von Rechten aus der europäischen Dienstleistungsfreiheit, bei der es einer Niederlassung im gemeinschaftsrechtlichen Sinne gerade nicht bedarf, die andererseits aber durch das Merkmal des nur vorübergehenden Aufenthalts des Dienstleistenden begrenzt ist.

Vgl. dazu Renner, a. a. O., § 2 FreizügG/EU Rn. 63 und 73.

Der Begriff der Niederlassung ist dabei weit zu verstehen. Die Niederlassung bietet die Möglichkeit, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen. Die Niederlassung erfordert dafür eine organisatorisch verfestigte Präsenz in dem gegenüber dem Herkunftsstaat anderen Mitgliedstaat.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. April 2000 - 11 S 1387/99 -, NVwZ 2000, 1070 = juris, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH.

Daran gemessen kann die gewerbliche Ausübung der Prostitution grundsätzlich der Niederlassungsfreiheit oder - für den Fall der fehlenden Niederlassung - der Dienstleistungsfreiheit unterfallen,

vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. April 2000, a. a. O., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 C 31.02 -, juris, unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung,

und damit Grundlage einer Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 FreizügG/EU sein. Die Ausübung der Prostitution ist in Deutschland nicht grundsätzlich verboten und hat mit dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG) vom 20. Dezember 2001 für Teilbereiche eine normative Regelung gefunden.

Allerdings spricht im vorliegenden Fall vieles dafür, dass die Antragstellerin ihre Freizügigkeitsberechtigung schon deshalb nicht (mehr) aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU ableiten kann, weil sie diese Tätigkeit tatsächlich aufgegeben hat. Jedenfalls hat sie in der Antragsschrift vorgetragen, sie habe am 14. Juli 2011 eine Tochter zur Welt gebracht und deshalb ihre Prostitutionstätigkeit nicht mehr ausüben können. Aber auch, wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin ihre Prostitutionstätigkeit nur wegen ihrer Schwangerschaft und der Geburt ihres Kindes unterbrochen hätte und beabsichtigte, die Prostitutionstätigkeit zu gegebener Zeit wieder aufzunehmen und in diesem Fall ein unterstelltes Freizügigkeitsrecht möglicherweise in entsprechender Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU unberührt bliebe,

vgl. zur Möglichkeit, eine Schwangerschaft aufenthalts-rechtlich mit einer Krankheit i. S. v. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU gleichzustellen: VG Augsburg, Urteil vom 6. April 2011 - Au 6 K 10.1623 -, juris,

stünde der Antragstellerin aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU ein Freizügigkeitsrecht nicht zu. Denn die Antragstellerin besitzt keine Niederlassung im oben beschriebenen Sinne. Nach Lage der Dinge ging die Antragstellerin der Straßenprostitution in der E. Nordstadt nach, ohne ein Gewerbe angemeldet und selbst einen gemeldeten Wohnsitz zu haben oder über eine sonstige organisatorisch verfestigte Präsenz zu verfügen, etwa in Form eines angemieteten Raumes. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin ihre Prostitution offenbar ausschließlich in den nördlichen Teilen des E. Stadtgebiets ausgeübt hat, was ihr jedenfalls nach Inkrafttreten der Rechtsverordnung zum Schutz der Jugend und des öffentlichen Anstands im Bereich der Stadt E. (Sperrbezirksverordnung) vom 2. Mai 2011 nicht (mehr) gestattet war und gegen eine Berechtigung zur selbständigen Erwerbstätigkeit i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU spricht. Ob eine solche Berechtigung auch bereits deshalb zu verneinen wäre, weil die Antragstellerin die Prostitution nach Lage der Dinge nicht (mehr) auf der Grundlage einer gewerblichen Erlaubnis ausgeübt hat, bedarf nach alledem keiner Entscheidung mehr.

Schließlich ergibt sich ein Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin auch nicht aus einem Recht zur Erbringung von Dienstleistungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU.

Die in der genannten Vorschrift erfolgte Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit ist dann nicht einschlägig, wenn die Ansiedlung des Angehörigen des Mitgliedstaates dauerhaft erfolgt. In diesem Fall sind nur die Vorschriften über die Niederlassung anzuwenden, die durch die Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nicht umgangen werden dürfen.

Vgl. Renner, a. a. O., § 2 FreizügG Rn. 64 - 66, 73; Hofmann/Hoffmann, a. a. O., § 2 FreizügG/EU Rn. 17; Allgemeine Verwaltungsvorschrift (AVV) zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26. Oktober 2009, Nr. 2.2.3.

Das für die Inanspruchnahme der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit vorausgesetzte Merkmal des nur vorübergehenden Aufenthalts ist in der Person der Antragstellerin nicht erfüllt. Sie hält sich nach eigenen Angaben seit dem Jahr 2007 dauerhaft in Deutschland auf und möchte das wohl auch weiterhin.

Zutreffend hat die Antragsgegnerin ferner festgestellt, dass die Antragstellerin auch nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i. V. m. § 4 FreizügG/EU als nicht Erwerbstätige freizügigkeitsberechtigt ist. Trotz entsprechender Aufforderung in dem ihr am 7. Juli 2011 überreichten Anhörungsschreiben hat sie weder einen Nachweis über ausreichende Existenzmittel noch über ausreichenden Krankenversicherungsschutz i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU erbracht. Ihre Behauptung in der Antragsschrift, nach der Geburt ihres Kindes werde sie durch ihre Verwandten unterstützt, ist gänzlich unsubstantiiert.

Für ein Freizügigkeitsrecht nach § 3 FreizügG/EU ist nichts ersichtlich. Die Antragstellerin hat - auch im Zusammenhang mit der angeblichen Geburt ihres Kindes am 14. Juli 2011 - nichts vorgetragen, geschweige denn belegt, was einen entsprechenden Anspruch stützen könnte.

Der Verlust des Freizügigkeitsrechts ist innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts der Antragstellerin im Bundesgebiet eingetreten.

Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat im angefochtenen Bescheid ausgeführt, das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der aufenthaltsrechtlichen Vorschriften sowie der Vermeidung einer Belastung der öffentlichen Haushalte überwiege das persönliche Interesse der Antragstellerin am weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Die Antragstellerin habe keinen Arbeitsplatz nachweisen können und verfüge weder über ausreichende Existenzmittel noch über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz. Es werde zwar nicht verkannt, dass eine Beendigung ihres Aufenthalts für sie möglicherweise von einschneidender Bedeutung sei. Andererseits sei ihr Aufenthalt in Deutschland nur von überschaubarer Dauer gewesen. Bei einer Rückkehr nach Bulgarien werde sie keine großen Wiedereingliederungsschwierigkeiten haben, da sie die dortigen Lebensverhältnisse kenne. Integrationsleistungen in Deutschland habe die Antragstellerin erkennbar nicht erbracht. Über schutzwürdige Bindungen der Antragstellerin an Deutschland sei nichts bekannt, jedenfalls aber nichts belegt. Mit diesen Ausführungen hat die Antragsgegnerin weder die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten, noch dieses in einer nicht dem Zweck des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU entsprechenden Art und Weise ausgeübt.

Die Abschiebungsandrohung ist rechtmäßig. Sie entspricht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 3 und 4 FreizügG/EU.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes.